【摘 要】 在行為人調(diào)換商家二維碼獲取錢財(cái)一案中，商家是刑法意義上的被害人。行為人構(gòu)成何種犯罪，主要集中在詐騙罪與盜竊罪的討論上。一方面，店主對于錢款流失的事實(shí)，既沒有主觀上的處分意思，也不存在客觀上的處分行為，不符合詐騙罪的特殊構(gòu)造。另一方面，商家從始至終未實(shí)際占有過消費(fèi)者支付的購貨款，尚未對待收款項(xiàng)形成有效支配和控制，不符合盜竊罪的成立條件。為有效打擊犯罪，保護(hù)商家的合法利益，在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提之下，基于破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的視角對此類行為嚴(yán)加懲治。

【關(guān)鍵詞】 調(diào)換二維碼 詐騙罪 盜竊罪 破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪

侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪是日常生活中最為常見的犯罪類型之一。移動支付的突然興起，在給人們生活帶來巨大便利的同時(shí)，也在一定程度上成為不法分子實(shí)施犯罪的新型工具。掃碼支付的方式省去了消費(fèi)者隨身攜帶現(xiàn)金的不便，也避免了商家找零的麻煩，越來越多的人在購物時(shí)更加傾向于掃碼付款。但也正是由于“二維碼”具有制作容易、使用廣泛等特點(diǎn)，導(dǎo)致其成為財(cái)產(chǎn)類犯罪案件的“重度災(zāi)害區(qū)”。若要對作為傳統(tǒng)犯罪變形的新型網(wǎng)絡(luò)犯罪作定性分析，必定要跳出固有的思維框架，不拘泥于罪名的簡單博弈，而應(yīng)透過現(xiàn)象直擊本質(zhì)，對竊騙交織的新類型案件尋求妥當(dāng)?shù)囊?guī)范評價(jià)。

一、案情梳理及分歧意見

2017年2月，被告人鄒曉敏到石獅市各大商場附近的飲食店、菜市場等店鋪、攤位，乘無人注意之機(jī)，將商家的微信收款二維碼掉換為自己的收款碼，從而獲取顧客通過微信支付給上述商家的錢款。經(jīng)查，被告人鄒某獲取被害人鄭某等人的錢款共計(jì)6983.03元。石獅市人民檢察院指控被告人鄒某犯詐騙罪，并向石獅市人民法院提起公訴。但法院認(rèn)為，被告人鄒謀以非法占有為目的，多次采用秘密手段竊取公民財(cái)物，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。判處被告人鄒某犯盜竊罪元[1]。

該案判決一出，便在學(xué)界引起廣泛注意。對于行為人究竟構(gòu)成何罪，目前主要存在盜竊說與詐騙說之爭。例如，阮齊林教授認(rèn)為，被告人暗中將商家的收款二維碼替換成自己的，使顧客誤認(rèn)為該二維碼是商家所有，而將自己的電子錢幣支付到被害人賬戶，被告人因而非法占有了顧客的財(cái)物，構(gòu)成對顧客的詐騙罪[2]。周銘川教授則認(rèn)為，行為人獲取商家財(cái)物的手段屬于秘密竊取，符合盜竊罪的構(gòu)成要素，應(yīng)當(dāng)成立對商家的盜竊罪[3]。不論是在實(shí)踐中還是在理論上，對于此種行為成立何罪尚未達(dá)成統(tǒng)一。下文以“二維碼案”為原型，就其中的爭議焦點(diǎn)展開討論，以期對此類行為的刑法規(guī)制提出有益見解。

二、本案被害人及犯罪對象的確定

“刑民交叉”的現(xiàn)象日益普遍，理清各當(dāng)事人的法律地位不容忽視。被害人通常被定義為“人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利或者其他合法權(quán)益受到犯罪行為直接侵害的人”[4]。盜竊說與詐騙說之所以對被害人的認(rèn)定產(chǎn)生分歧，原因在于他們是從行為人采取的手段對被害人造成的影響出發(fā)來考慮被害人是誰。以顧客為被害人有以下幾處不妥：第一，顧客已經(jīng)實(shí)際占有商品，本身并沒有遭受損失;第二，顧客人數(shù)眾多、流動性強(qiáng)，案件處理難以推進(jìn)。

筆者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)類犯罪應(yīng)當(dāng)以財(cái)產(chǎn)受損方為重點(diǎn)，顧客去商店購物，與商家形成買賣合同關(guān)系，在支配商品的同時(shí)支付價(jià)款是理所應(yīng)當(dāng)?shù)?。二維碼支付在本質(zhì)上屬于由第三方主導(dǎo)的支付方式，收款碼由商家提供，作為商家，有義務(wù)保證支付環(huán)境的安全并且應(yīng)當(dāng)對收付款賬戶進(jìn)行校驗(yàn)。對于顧客來說，他們的掃碼支付行為，是依據(jù)商家的指示完成，只要其掃描店家張貼的收款二維碼就代表已經(jīng)完成付款，債權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移給店家，即權(quán)益與風(fēng)險(xiǎn)一并轉(zhuǎn)移給買家。行為人調(diào)換二維碼使得商家喪失了對應(yīng)收價(jià)款的占有，則商家為被害人，他所喪失的是對買家所享有的價(jià)款請求權(quán)，本質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)性利益。

三、偷換二維碼案件不構(gòu)成盜竊罪與詐騙罪

（一）“二維碼案”不符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成要件

盜竊罪是以非法占有為目的，違反被害人的意志，采取平和的手段，將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的行為[5]。盜竊行為既可以具有秘密性，也可以具有公開性，成立該罪的核心在于違反被害人的意志。

第一，“二維碼案”中，認(rèn)定該案構(gòu)成盜竊罪最核心的觀點(diǎn)就是調(diào)換二維碼的行為符合“秘密性”的特征，。但如今這一特征受到越來越多的質(zhì)疑，盜竊罪的頻繁發(fā)生與作案手段的變化層出不窮，如果局限于秘密竊取，無疑會造成處罰上的漏洞，如扒竊就是在公然狀態(tài)下實(shí)施的。此種情況下，“公開盜竊說”浮出水面。在“二維碼案”中，商家的二維碼貼在眾人都可以接觸到公開區(qū)域，且有攝像頭加以監(jiān)控，行為人不可能以完全不為人知的方式進(jìn)行調(diào)換，因此秘密性在現(xiàn)實(shí)中不切實(shí)際。

第二，有學(xué)者認(rèn)為調(diào)換二維碼的行為與在商戶的錢柜下面挖個(gè)洞讓所收款項(xiàng)落入行為人自己的口袋中沒有本質(zhì)區(qū)別[6]。

這種觀點(diǎn)是建立在商家已經(jīng)實(shí)際收到價(jià)款的基礎(chǔ)之上的，如果店家把自己已經(jīng)收到的貨款扔入柜子里，此時(shí)再經(jīng)過錢柜進(jìn)入行為人事先安置好的袋子里無疑成立盜竊。但在“二維碼案”中，這種說法是經(jīng)不起推敲的，商家所喪失的是對于應(yīng)收未收款項(xiàng)的價(jià)款請求權(quán)，并不是現(xiàn)金之類的實(shí)體物，顧客尚未將自己電子賬戶中的錢幣轉(zhuǎn)移給商家，而是直接從顧客手中經(jīng)由掉包歸行為人所有。因此，以上說法有誤。

商戶是被害人，他所喪失的是一種債款請求權(quán)。但進(jìn)一步斟酌，商家尚未建立起對錢款的實(shí)際占有，那種“商家向顧客交付貨物后，商家的財(cái)產(chǎn)權(quán)利已然處于確定狀態(tài)，顧客必須立即支付對等價(jià)款”的說理純屬無稽之談。

（二）“二維碼案”不符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成要件

詐騙罪是行為人以非法占有為目的而實(shí)施虛構(gòu)實(shí)施或者隱瞞真相的行為——被害人產(chǎn)生（或維持）錯(cuò)誤認(rèn)識——基于錯(cuò)誤意思“自愿”處分財(cái)產(chǎn)——行為人或第三人取得財(cái)產(chǎn)——被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失。仔細(xì)分析，“二維碼案”并不符合以上條件。

在該案中缺乏詐騙罪所要求的財(cái)產(chǎn)處分行為，交付行為的存在是必要的，這一點(diǎn)在外國刑法中也有所體現(xiàn)，如日本刑法典規(guī)定：“欺騙他人使之交付財(cái)物的，處十年以下懲役?！盵7]我國刑法典對這一要素雖未記載，但通說以及現(xiàn)有裁決、著作等都認(rèn)為處分行為是詐騙罪成立的不成文構(gòu)成要件要素?！岸S碼案”中，商家沒有認(rèn)識到收款二維碼被調(diào)換的事實(shí)，更沒有處置錢款的行為存在。

“二維碼案”中，不論是商家還是顧客，都不存在成立一般詐騙罪還是特殊的三角詐騙罪中所要求的關(guān)鍵要素——處分財(cái)產(chǎn)的行為及處分權(quán)限或地位。

四、偷換二維碼案件應(yīng)定性為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪

“二維碼案”中，不論是基于法律角度考量，還是站在社會大眾的一般立場思考，行為人的所作所為都已經(jīng)觸碰到刑法的警戒線，如果不予以處罰，既會對受害者造成損失，也會放縱行為人，還會激起一般民眾的憤慨。因此，將此類行為納入刑法規(guī)制勢在必行，經(jīng)過上述分析，行為人既不構(gòu)成盜竊罪也不成立詐騙罪，因此有必要跳出現(xiàn)有爭論的思維定式，從全新的視角對案件進(jìn)行架構(gòu)。

破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是指行為人由于泄憤報(bào)復(fù)或者其他個(gè)人目的，毀壞機(jī)器設(shè)備、殘害耕畜或者以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為。在“二維碼案”中，主觀上，行為人明知置換二維碼的行為會阻礙商家獲益卻希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生，最終破壞了商家與顧客之間正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序，造成商家經(jīng)濟(jì)利益的流失，確屬故意?？陀^上，行為人實(shí)施了調(diào)換二維碼的“障眼法”，商家與顧客對此毫無感知。手機(jī)購物、手機(jī)支付等新興經(jīng)營活動不斷發(fā)展，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營要素、管理方式、營利手段等都發(fā)生了翻天覆地的變化，科技的高速發(fā)達(dá)使得投機(jī)取巧的手段也隨之“推陳出新”，因此，不能再將眼光局限于破壞機(jī)器設(shè)備、殘害牲畜等破壞方法上，偷換二維碼的行為明顯破壞了商家的生產(chǎn)經(jīng)營，這一行為模式并沒有超出破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中其他方法的外延，且只有基于這樣的理解才能更好地適應(yīng)時(shí)代變化。

綜上，行為人置換二維碼獲取商家錢財(cái)?shù)男袨榉掀茐纳a(chǎn)經(jīng)營罪主客觀方面的本質(zhì)特征和構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪對其定罪處罰。

五、結(jié)論

本文以鄒某案為例，著重探討了“二維碼案”的定性問題，在現(xiàn)有的詐騙說與盜竊說之外提出了破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的觀點(diǎn)，在堅(jiān)持罪刑法定原則的基礎(chǔ)上對以盜騙交織手段調(diào)換商家二維碼獲取錢財(cái)?shù)男袨樽髁死碚摲治?。但即便如此，任何一種觀點(diǎn)都無法解決新型案件所帶來的全新爭議。刑法的觸角并非伸得越長越好，力求嚴(yán)厲的同時(shí)還要做到周全嚴(yán)密。對于“二維碼案”，刑法應(yīng)始終保持理性與獨(dú)立性，以罪刑法定原則為約束，以現(xiàn)有法律為基礎(chǔ)，基于多重視角對定性難的問題提供思路和解決方法，力求刑法在新時(shí)代下也能與時(shí)俱進(jìn)。

【注 釋】

[1] 參見（2017）閩0581刑初1070刑事判決書。

[2] 阮齊林：《“二維碼替換案”應(yīng)定性詐騙》，載《中國檢察官》2018年第1期。

[3] 周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財(cái)物的定性分析》，載《東方法學(xué)》2017年第2期。

[4] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年出版，第286頁。

[5] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年出版，第465頁。

[6] 李永紅：《偷換店家收款二維碼坐收顧客支付款，實(shí)務(wù)答案居然是……》，載《刑事實(shí)務(wù)》公眾號。

[7] 西田典之：《刑法各論》（第6版），弘文堂2012年版，第283頁。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 阮齊林：《“二維碼替換案”應(yīng)定性詐騙》，載《中國檢察官》2018年第1期。

[2] 周銘川：《偷換商家支付二維碼獲取財(cái)物的定性分析》，載《東方法學(xué)》2017年第2期。

[3] 張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年出版，第286頁。

[4] 西田典之：《刑法各論》（第6版），弘文堂2012年版，第283頁。

作者簡介：陳思潔（1995-），女，漢族，陜西漢中，刑法學(xué)碩士，四川大學(xué)法學(xué)院2017級刑法學(xué)研究生

項(xiàng)目課題：本人受“四川大學(xué)法學(xué)院研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目[0010204117001+調(diào)換商家二維碼獲取錢財(cái)行為的定性研究]資助”。