王剛

憲法和民族區(qū)域自治法、立法法都規(guī)定，民族自治地方人大有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例、單行條例。一些民族自治地方制定的自治條例，依照當(dāng)?shù)孛褡逄攸c(diǎn)規(guī)范了屬于法定自治的內(nèi)容，也照抄照搬了上位法的許多內(nèi)容，在自治機(jī)關(guān)組織、監(jiān)察司法機(jī)關(guān)構(gòu)成及職責(zé)方面規(guī)定了人大、政府、“兩院”領(lǐng)導(dǎo)人員及政府其他組成人員、人大代表選舉等具體內(nèi)容。這些照抄照搬的內(nèi)容固然不是自治條例的創(chuàng)制性規(guī)范，這種照抄照搬式的民族地方立法是否妥當(dāng)也可以另當(dāng)別論。但是，自治條例又創(chuàng)造性的規(guī)定了縣級(jí)人大常委會(huì)組成人員中，實(shí)行區(qū)域自治的民族公民應(yīng)當(dāng)占多數(shù)，其他民族應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)名額。對(duì)此，自治條例可否這樣規(guī)定，是否符合民族地方立法權(quán)限，是否屬于當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，人大常委會(huì)在審查批準(zhǔn)時(shí)，有不同的認(rèn)識(shí)并引發(fā)了爭議，值得探討辨析。

主張可以如此規(guī)范的理由，主要依據(jù)為民族區(qū)域自治法第十五條第三款的規(guī)定：“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)的組織和工作，根據(jù)憲法和法律，由民族自治地方的自治條例、單行條例規(guī)定。”其釋義及實(shí)用指南一書認(rèn)為，民族自治地方的自治機(jī)關(guān)，在組織與工作方面，可以不同于一般的地方國家機(jī)關(guān)，體現(xiàn)民族自治地方的特點(diǎn)。據(jù)此，有的同志認(rèn)為，這些規(guī)定及其釋義中的“組織”，除了上位法已有明文規(guī)定的內(nèi)容，還應(yīng)當(dāng)包括人大常委會(huì)組成人員的比例確定。同時(shí)認(rèn)為，實(shí)行區(qū)域自治的少數(shù)民族占了本行政區(qū)域總?cè)丝诘亩鄶?shù)，只有這樣規(guī)定，才能體現(xiàn)當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，才能體現(xiàn)民族自治，才是對(duì)民族區(qū)域自治法和地方組織法有關(guān)內(nèi)容的細(xì)化具體化?，F(xiàn)實(shí)情況中，有些地方的人大常委會(huì)組成人員中，也做到了這一點(diǎn)。有的同志認(rèn)為，這是對(duì)上位法規(guī)定民族地方立法享有變通權(quán)的體現(xiàn)。還有的同志認(rèn)為，一些省區(qū)的諸多自治州自治縣的自治條例都有此類相同規(guī)定，報(bào)全國人大常委會(huì)備案后至今未被認(rèn)定有問題等。

筆者和部分同志主張不能如此規(guī)定的理由，主要是基于以下幾個(gè)方面的考慮。

一是，各級(jí)人大、政府、法院、檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)，只能由法律規(guī)定。這是立法法第八條關(guān)于國家專屬立法權(quán)的明確規(guī)定，是作為只能制定法律的11個(gè)方面的事項(xiàng)之一。我國實(shí)行統(tǒng)一的、多民族的、單一制的國家體制和統(tǒng)一而又分層次的立法體制，決定了權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)乃至監(jiān)察司法檢察機(jī)關(guān)的組織，只能由國家憲法、法律規(guī)定。如憲法有國家機(jī)構(gòu)的專章規(guī)定，另國家專門制定了民族區(qū)域自治法、全國人大組織法、國務(wù)院組織法、選舉法、地方人大和政府組織法、兩院組織法、監(jiān)察法等。各地方包括民族自治地方、各部門不能各搞一套，更不能越權(quán)立法，否則就會(huì)破壞國家體制和國家法制統(tǒng)一。更何況有關(guān)地方國家機(jī)關(guān)組織方面的地方立法，也只能在法律授權(quán)范圍內(nèi)作實(shí)施性和補(bǔ)充性規(guī)范，目前僅限于人大代表直接選舉的實(shí)施細(xì)則、人大常委會(huì)行使任免權(quán)的具體辦法;對(duì)人民代表大會(huì)的選舉事項(xiàng)，則一事一議，由大會(huì)制定通過選舉辦法予以規(guī)范，也僅限于關(guān)于人大代表選舉的基層、女性等比例的原則要求。地方立法和大會(huì)選舉辦法關(guān)于地方國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員選舉，包括人大常委會(huì)組成人員選舉，都未涉及人員比例。其他與地方國家機(jī)關(guān)組織有關(guān)的地方立法，多為某方面工作性的規(guī)范，如鄉(xiāng)鎮(zhèn)人大工作條例、街道人大工作條例、代表工作條例等，也不涉及人員比例問題。自治條例關(guān)于自治地方國家機(jī)關(guān)組織這方面的內(nèi)容，為了條例的完整性，多為照抄照搬國家法律的有關(guān)內(nèi)容，也說明了不能超越權(quán)限自作主張。實(shí)際工作中，按照黨管干部原則，涉及地方國家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員和組成人員的職數(shù)、比例、結(jié)構(gòu)等問題，涉及人大代表的結(jié)構(gòu)比例要求等，通常都是由有關(guān)政策依照法定原則予以具體規(guī)定并遵照?qǐng)?zhí)行。

二是，立法法和民族區(qū)域自治法有關(guān)規(guī)定中均有的“組織”，含義不同、詞性不同、適用不同。筆者理解，立法法中的組織一詞，是指為實(shí)現(xiàn)共同目標(biāo)，按照一定結(jié)構(gòu)形式、原則和系統(tǒng)而建立起來的集體，如國家權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等，是作為名詞使用，包括其產(chǎn)生方式、構(gòu)成、人員比例、職責(zé)等。而民族區(qū)域自治法中的組織一詞，是指具體安排、整理、運(yùn)作，使分散的事物具有一定系統(tǒng)性或者整體性，如機(jī)關(guān)名稱確定、部門構(gòu)成、工作開展、事業(yè)推進(jìn)等，組織一詞作為動(dòng)詞使用。因此，兩部法律中的“組織”，適用對(duì)象也不同。所有國家機(jī)關(guān)的產(chǎn)生、組織、職權(quán)等，依法只能由法律規(guī)定。除了憲法和若干個(gè)組織法的規(guī)定，作為憲法類相關(guān)法的民族區(qū)域自治法，關(guān)于民族自治地方自治機(jī)關(guān)的產(chǎn)生、組織和職權(quán)，也是在憲法和組織法的基礎(chǔ)上，作了更加具體的規(guī)定，都體現(xiàn)了國家專屬立法權(quán)。盡管法律中都沒有人大常委會(huì)組成人員的構(gòu)成比例規(guī)定，也沒有人大常委會(huì)副主任、政府副職領(lǐng)導(dǎo)人員中的構(gòu)成比例規(guī)定，但按照立法權(quán)限，也不能由民族自治地方自行規(guī)定。需要注意的是，民族區(qū)域自治法對(duì)自治機(jī)關(guān)的組織和工作，設(shè)定了“根據(jù)憲法和法律”作出規(guī)定的限制要求。如可以設(shè)立多少個(gè)自治機(jī)關(guān)的組成部門或者工作部門，設(shè)立什么樣的具有民族地方特點(diǎn)的機(jī)構(gòu)（像設(shè)立民族貿(mào)易機(jī)構(gòu)、民族邊境商務(wù)機(jī)構(gòu)等），怎樣開展符合當(dāng)?shù)孛褡逄攸c(diǎn)的工作等，這些都可以視為法定的“組織和工作”，但都必須在憲法和法律大框架下具體組織實(shí)施運(yùn)作。兩部法律規(guī)定的組織，所處的位階及其屬性完全不同，不能混淆，也不宜片面理解并單獨(dú)運(yùn)用某個(gè)法律作為創(chuàng)設(shè)這個(gè)內(nèi)容的依據(jù)。

三是，這個(gè)內(nèi)容不屬于“依照當(dāng)?shù)孛褡逭巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)”的范疇。民族自治地方立法的一個(gè)顯著特征，是有權(quán)也相應(yīng)有義務(wù)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)來制定自治條例、單行條例。有的同志認(rèn)為，在上位法均沒有規(guī)定人大常委會(huì)組成人員結(jié)構(gòu)比例的情況下，自治條例作出了規(guī)定，就是依照了當(dāng)?shù)孛褡宓恼翁攸c(diǎn)。筆者認(rèn)為這樣認(rèn)識(shí)有些牽強(qiáng)附會(huì)，這樣做也濫用了政治特點(diǎn)?！肮?jié)制是立法者的美德”，民族區(qū)域自治法第三章和立法法第四章關(guān)于自治機(jī)關(guān)自治權(quán)的規(guī)定中，政治上的自治權(quán)主要體現(xiàn)在可以進(jìn)行民族地方立法，可以對(duì)法律和行政法規(guī)作出變通規(guī)定，可以變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行上級(jí)國家機(jī)關(guān)的決議決定命令指示。但同時(shí)又規(guī)定，需要報(bào)經(jīng)該上級(jí)國家機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，不得違背上位法的基本原則，不得對(duì)憲法和上位法就民族地方作出的專門規(guī)定作出變通規(guī)定。因而民族政治特點(diǎn)的體現(xiàn)是有原則、有邊界、有特定指向的，當(dāng)?shù)孛褡宓恼翁攸c(diǎn)，不宜簡單以民族人員數(shù)量為標(biāo)準(zhǔn)、基礎(chǔ)來認(rèn)定，更不能以此作為自治條例規(guī)定人大常委會(huì)組成人員比例的依據(jù)。如果認(rèn)為可以這樣規(guī)定才是體現(xiàn)民族自治、體現(xiàn)民族政治特點(diǎn)，是否意味著現(xiàn)行法律中已有規(guī)定并且自治條例照抄照搬的內(nèi)容，也可以依此逐項(xiàng)具體化，像人大常委會(huì)副主任、副州長、副縣長、政府其他組成人員、兩院副職中，實(shí)行區(qū)域自治的民族公民也應(yīng)占多數(shù)，甚至人大代表中也可以規(guī)定某民族的公民占多數(shù)。顯然這樣細(xì)化規(guī)定，會(huì)超越自治地方立法權(quán)限，更無從談起依照了當(dāng)?shù)孛褡逭?、?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)。在人大常委會(huì)組成人員比例問題上，法律并沒有特別性、授權(quán)性的規(guī)定。就是地方性法規(guī)和省級(jí)人大常委會(huì)的決議決定中，目前也沒有也不會(huì)有這樣的規(guī)定。通常情況下，應(yīng)當(dāng)是按黨管干部原則和國家的民族政策，通過制定政策文件來具體規(guī)定。

四是，可否規(guī)定比例，不存在是否為變通權(quán)的運(yùn)用問題。變通權(quán)是法律賦予民族自治機(jī)關(guān)特有的權(quán)力，運(yùn)用時(shí)必須依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，但并不是民族地方立法或者行政管理時(shí)必須變通，也不能輕易使用變通權(quán)，是有嚴(yán)格限制條件下的變通。如關(guān)于民族自治地方的婚姻制度，自治條例、單行條例對(duì)婚姻法確定的基本制度不能變通，但可以變通婚姻法規(guī)定的結(jié)婚具體年齡。而在人大常委會(huì)組成人員比例問題上，因?yàn)樯衔环úo規(guī)定，只有由主任、副主任若干人、秘書長和委員若干人組成的要求，對(duì)此也不存在自治條例、單行條例是否需要作出變通規(guī)定的問題。至于執(zhí)行上級(jí)國家機(jī)關(guān)有關(guān)政策時(shí)需要變通，也只能通過向上級(jí)國家機(jī)關(guān)請(qǐng)示報(bào)告得到支持才能變通，不需要由自治條例、單行條例來規(guī)定?，F(xiàn)實(shí)工作中，有些自治地方的人大常委會(huì)組成人員中，實(shí)行區(qū)域自治的民族公民實(shí)際上已占了多數(shù)，與其民族人口數(shù)相對(duì)應(yīng)，這應(yīng)當(dāng)是民族區(qū)域自治制度及政策實(shí)施和從當(dāng)?shù)貙?shí)際出發(fā)的結(jié)果，但不能作為自治條例可以予以規(guī)定的依據(jù)。

五是，體現(xiàn)民族自治，不能簡單用自治機(jī)關(guān)中實(shí)行區(qū)域自治的民族公民占人口總數(shù)比例來權(quán)衡?，F(xiàn)有法律關(guān)于實(shí)行區(qū)域自治的民族公民在自治地方國家機(jī)關(guān)任職的規(guī)定中，只明確了自治區(qū)主席、州長、縣長必須由實(shí)行區(qū)域自治的民族公民擔(dān)任，其他均是選擇性、適當(dāng)性、兼顧性的規(guī)定。如人大常委會(huì)應(yīng)當(dāng)由實(shí)行區(qū)域自治的民族公民擔(dān)任主任或者副主任;政府其他組成人員中，應(yīng)當(dāng)合理配備實(shí)行區(qū)域自治的民族和其他少數(shù)民族的人員;“兩院”的領(lǐng)導(dǎo)成員和工作人員中，應(yīng)當(dāng)有實(shí)行區(qū)域自治的民族的人員;人大代表中，除實(shí)行區(qū)域自治的民族的代表外，其他居住在本行政區(qū)域的民族也應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)名額的代表。選舉法關(guān)于各少數(shù)民族的選舉，主張的原則是每一聚居的少數(shù)民族都應(yīng)當(dāng)有代表參加當(dāng)?shù)氐娜嗣翊泶髸?huì)，以體現(xiàn)憲法“各民族一律平等”的規(guī)定;對(duì)聚居境內(nèi)同一少數(shù)民族總?cè)丝谡季硟?nèi)總?cè)丝跀?shù)30%以上的，也只規(guī)定了每一代表所代表的人口數(shù)相當(dāng)于當(dāng)?shù)孛恳淮硭淼娜丝跀?shù)，并沒有規(guī)定代表要按人口數(shù)相應(yīng)增加并占多數(shù)。現(xiàn)實(shí)情況是，州縣人大常委會(huì)組成人員數(shù)依法一般為三四十人，按政策要求和安排原則及干部狀況，其構(gòu)成涉及多方面并且會(huì)不斷變化，如果用法定形式固化，反而不利于體現(xiàn)當(dāng)?shù)馗髅褡逄攸c(diǎn)和民族團(tuán)結(jié)。

六是，研究這個(gè)問題，需要把握好立法和執(zhí)法的關(guān)系。按照人大制度和相關(guān)法律規(guī)定，人大和政府及“兩院”各有不同的職權(quán)。人大制定自治條例不可能包羅萬象，也不是萬能的，應(yīng)當(dāng)有其立法特定范圍。諸如人大常委會(huì)組成人員比例、實(shí)行區(qū)域自治的公民是安排為主任還是副主任及設(shè)置幾位副主任，政府組成人員中怎樣合理配備民族干部等，應(yīng)當(dāng)屬于法律實(shí)施和執(zhí)法范疇的問題，而不屬于立法內(nèi)容，更不是自治條例應(yīng)規(guī)范的內(nèi)容。這與自治條例是否可規(guī)定當(dāng)?shù)匕疵褡骞?jié)日放假時(shí)間，存在同樣需要處理好立法與執(zhí)法關(guān)系的類似問題。依法本屬于政府職權(quán)范圍內(nèi)的節(jié)假日放假時(shí)間規(guī)定，就不必通過自治條例來具體規(guī)定。事關(guān)全國的放假時(shí)間，都是由國務(wù)院辦公廳發(fā)通知予以公布，全國人大常委會(huì)及其立法均不對(duì)此作出具體規(guī)定。至于諸多民族地方自治條例中存在人大常委會(huì)組成人員比例的規(guī)定，報(bào)全國人大常委會(huì)備案后至今未指出問題，不等于這個(gè)規(guī)定沒有問題，也不宜相互參照作為自治條例作出規(guī)定的理由，因?yàn)閭浒笇彶楣ぷ鬟€未完全實(shí)現(xiàn)有備必審。

存在爭議可以探討分析，求得共識(shí)，而要妥善解決好這個(gè)問題，進(jìn)而不斷提升民族地方立法，涉及立法權(quán)限的認(rèn)定，涉及對(duì)國家不同法律相關(guān)規(guī)定的認(rèn)知，也涉及與國家民族政策的對(duì)接，需要從立法體制和民族區(qū)域自治制度上考量，需要從憲法規(guī)定黨的領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會(huì)主義最本質(zhì)的特征去考慮，需要從法理上去研判，更需要按全國人大常委會(huì)及其法工委的權(quán)威釋法釋義來處理。

（作者單位：湖南省人大法制委員會(huì)）