王曉英

一、引言

近年來，越來越多的律師被聘為上市公司獨立董事，參與到公司經(jīng)營決策層。相比其他職業(yè)，律師憑借職業(yè)的特性也越發(fā)受上市公司、公眾青睞，一方面其專業(yè)性、獨立性能夠更好的發(fā)揮獨立董事在上市公司乃至證券市場中的特殊監(jiān)督作用，另一方面律師職業(yè)的品格與操守內(nèi)在追求著更好地承擔(dān)社會責(zé)任。

二、獨立董事制度簡介

1.獨立董事內(nèi)涵

獨立董事制度是指在公司董事會中設(shè)立獨立董事、以形成權(quán)力制衡與監(jiān)督，從而維護公司整體利益的一種制度。獨立董事（Independent Director），又稱外部董事（Outside Director），指獨立于公司股東，不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關(guān)系，并能對公司事務(wù)做出獨立客觀判斷的董事。獨立董事對上市公司及全體股東負(fù)責(zé)。

我國的獨立董事制度始于2001年8月中國證監(jiān)會公布的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱：“《指導(dǎo)意見》”），此后相繼有多個部委單位發(fā)布了《關(guān)于加強社會公眾股股東權(quán)益保護的若干規(guī)定》《保險機構(gòu)獨立董事管理辦法》《上市公司高級管理人員培訓(xùn)工作指引》《深圳證券交易所獨立董事備案辦法（2017年修訂）》等文件，2005年修訂后的《公司法》也增加了關(guān)于上市公司設(shè)立獨立董事的規(guī)定。

2.獨立董事的任職條件

《指導(dǎo)意見》第二條規(guī)定了擔(dān)任獨立董事應(yīng)當(dāng)符合的基本條件。主要包括：（1）根據(jù)法律、行政法規(guī)及其他有關(guān)規(guī)定，具備擔(dān)任上市公司董事的資格。這意味著，擔(dān)任上市公司獨立董事的人員，不得存在《公司法（2014年修訂）》第146條規(guī)定的5種情形之一;不得存在《首次發(fā)行股票并上市管理辦法（2018年修訂）》第16條所列舉的3類情形之一 ;不得是證券交易所公開認(rèn)為不適合擔(dān)任上市公司董事或最近三年來被證券交易所公開譴責(zé)的人員 。（2）獨立董事應(yīng)具有獨立性。具有《指導(dǎo)意見》第三條規(guī)定情形之一的人員不得擔(dān)任上市公司獨立董事 。（3）獨立董事應(yīng)具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關(guān)法律、行政法規(guī)、規(guī)章及規(guī)則。（4）獨立董事應(yīng)具有五年以上法律、經(jīng)濟或者其他履行獨立董事職責(zé)所必需的工作經(jīng)驗。（5）獨立董事還應(yīng)符合公司章程規(guī)定的其他條件。另外，按照《上市公司獨立董事培訓(xùn)實施細則》的相關(guān)規(guī)定，各上市公司獨立董事必須參加任職資格培訓(xùn)和后續(xù)培訓(xùn)并獲得資格證書才能上崗。

此外，規(guī)章文件如《保險機構(gòu)獨立董事管理辦法》《上市公司高級管理人員培訓(xùn)工作指引》《深圳證券交易所獨立董事備案辦法（2017年修訂）》則進一步增加中共中央相關(guān)文件、國務(wù)院部委政策規(guī)定，明確金融行業(yè)企業(yè)和離退休領(lǐng)導(dǎo)干部任職的兩類問題 。

3.獨立董事的作用與責(zé)任

通過獨立董事誠信、勤勉地履職行為，對上市公司重大事項不受公司主要股東、實際控制人或其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個人之影響而獨立發(fā)表意見，從而維護公司的整體利益，尤其關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。為確保其有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責(zé)，獨董原則上可以同時兼任上市公司獨立董事的最多數(shù)量為5家。為確保獨立董事能真正發(fā)揮作用，《指導(dǎo)意見》第五條規(guī)定了獨立董事可享有的特權(quán)，第六條則規(guī)定必須由獨立董事獨立發(fā)表意見或?qū)ｍ椪f明的相關(guān)重大事項。

總體而言，獨立董事對于上市公司的積極作用是很明顯的，主要包括：有利于改進上市公司的治理結(jié)構(gòu)、提升上市公司的質(zhì)量;有利于加強上市公司的專業(yè)化運作，提高董事會決策的科學(xué)性;有利于強化董事會的制衡機制，保護中小投資者的合法權(quán)益;有利于增加上市公司信息披露的透明度，督促上市公司規(guī)范運作。

另一個方面，要使獨董真正發(fā)揮上述積極作用，必須確保獨董能秉持獨立性原則，并盡到誠信和勤勉盡責(zé)的義務(wù)。否則，再好的制度，沒有真正適格、負(fù)責(zé)任的獨立董事來嚴(yán)重遵照執(zhí)行，獨立董事制度也只會流于形式，徒有其表。因此，選擇專業(yè)能力強、品行過硬、具備獨立性的獨立董事就顯得尤為重要。

三、律師職業(yè)特性及其擔(dān)任獨立董事的優(yōu)勢

相較于其他職業(yè)群體而言，律師擔(dān)任上市公司的獨立董事具有諸多優(yōu)勢，主要表現(xiàn)在：

1.獨董律師的獨立性優(yōu)勢

獨立性是獨立董事的靈魂。我國獨董制度推行的核心原因源自“獨董不獨立”，具體表現(xiàn)為大股東操縱獨立董事選任，獨立董事成為公司大股東內(nèi)部控制下的代言人角色，人情關(guān)系泛濫成災(zāi) 。律師作為公司的外部人員，出于職業(yè)本身的獨立性與客觀性要求，本身不存在被公司及分支機構(gòu)雇傭現(xiàn)象，也不可能作為交易行動的相對方與公司構(gòu)成重大交易或商業(yè)利害關(guān)系，僅有的是存在公司法律顧問與爭議糾紛合作，而律師一旦同意接受獨立董事的出任，即意味著雙方合作暫停，律師不得再從公司領(lǐng)取報酬。律師兼任的獨立董事（以下簡稱：“律師獨董”）不僅同其他外部董事一樣，在出任主體資格要求上規(guī)避了內(nèi)部雇員，還從職業(yè)本身的獨立性避免了交易和商業(yè)利害關(guān)系，經(jīng)濟業(yè)務(wù)上的獨立是律師行使獨立董事職責(zé)的關(guān)鍵。

需要指出的是，由于我國獨立董事的選任必須經(jīng)股東大會通過，所以律師獨董的獨立也是有限獨立。《指導(dǎo)意見》規(guī)定“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人”，中小股東即便享有提名的可能，但卻無法左右獨立董事的選任，經(jīng)大股東或董事會推薦的獨立董事候選人往往具有更高的出任可能，這也導(dǎo)致獨立董事無法取得完全獨立地位。

2.獨董律師的專業(yè)優(yōu)勢

雖然律師獨董也是有限獨立，但由于律師本身的專業(yè)背景，其在履行獨董職責(zé)方面依然具有天然優(yōu)勢。目前獨立董事中存在嚴(yán)重的名人現(xiàn)象和花瓶董事問題，這些獨董不具有基本的財務(wù)、法律知識，所獲信息極為有限、難以對公司經(jīng)營發(fā)展提出客觀判斷，更有甚者不曾認(rèn)識到獨董責(zé)任的職責(zé)風(fēng)險，用腳投票。相比其他，律師所具有的法律、財務(wù)專業(yè)知識，以及交叉領(lǐng)域的精通無疑能為公司的經(jīng)營發(fā)展提供幫助，而且出任獨董的律師往往曾擔(dān)任公司法律顧問，深入了解和把握了公司發(fā)展的動向和業(yè)務(wù)層次，在決策時將以更中立、更客觀的視角，并以律師職業(yè)素養(yǎng)所帶來的更嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，從而跳出公司內(nèi)部因自身利益傾向而造成的固化判斷 。另一方面，公司治理是律師業(yè)務(wù)的強項，兼任公司獨董的律師可以脫離單純的法律服務(wù)，以決策者、顧問的身份角色為公司把關(guān)，在公司決策合規(guī)、程序合規(guī)、勞資計劃、經(jīng)營方針等工作方面真正起到監(jiān)督作用。

特別是那些專門為上市公司提供服務(wù)的專業(yè)律師，他們不僅對于上市公司運營、發(fā)行股票及上市等方面具備深厚的法律基礎(chǔ)，而且他們中的很多人還同時具有會計、審計、資產(chǎn)評估等方面的專業(yè)知識，甚至好多人都通過了國家注冊會計師的考試，有些還另修了經(jīng)濟學(xué)的碩士、博士學(xué)位，真正屬于既懂法律、又懂財務(wù)，甚至還懂經(jīng)濟的專業(yè)人員。由他們擔(dān)任獨立董事，對于其需要客觀關(guān)注、獨立審核的公司事務(wù)，由于其具備相關(guān)的專業(yè)素養(yǎng)，會更深入，更容易發(fā)現(xiàn)問題，從而真正起到監(jiān)督作用。

3.獨董律師的品格優(yōu)勢

獨董制度的價值取向是律師獨董優(yōu)越性的另一個體現(xiàn)。獨董制度在西方產(chǎn)生時，是作為公司內(nèi)部治理的監(jiān)控機制，隨著董事會中心主義向經(jīng)理人中心主義的變遷，公司經(jīng)營治理的內(nèi)部人控制現(xiàn)象愈發(fā)嚴(yán)重。外部市場力量、行政權(quán)力監(jiān)管乏力，從而亟須設(shè)置平衡內(nèi)部人與外部人、大股東與中小股東、代理人與股東間的復(fù)雜利益關(guān)系，雖然有說法認(rèn)為獨立董事旨在維護誠信、正義，但我國理論屆相對主流的觀點仍將其看作一方利益的代言人。王保樹教授曾提出其為保護全體股東利益 ，獨董也因此被賦予“忠實勤勉”義務(wù)，“忠實”義務(wù)要求獨董克服貪婪與自私，“勤勉”義務(wù)則要求獨董恪盡職守、深思熟慮。但當(dāng)下，獨董責(zé)任與其所擁有的權(quán)力、可享有的利益不對等，缺乏激勵約束機制，能否提出異議關(guān)鍵還在于獨董本身的操守。

而律師職業(yè)有嚴(yán)格的職業(yè)操守規(guī)范，勤勉盡責(zé)通常被認(rèn)為是律師對當(dāng)事人應(yīng)盡的義務(wù)。從《律師法》《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》到事務(wù)所內(nèi)部執(zhí)業(yè)規(guī)定，其職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)操守也決定著口碑、可信賴程度，違反職業(yè)操守甚至將被剝奪執(zhí)業(yè)資格，律師所應(yīng)具備的這一道德優(yōu)勢為其他職業(yè)所不能比。此外，獨董發(fā)揮作用常常是依托專業(yè)委員會，如提名委員會、審計委員會、報酬委員會，律師兼任獨董后便喪失了擔(dān)任公司法律顧問或代理人、為任職公司提供法律服務(wù)的機會，在這種情況下，更具有法治意識和職業(yè)操守的律師獨董在發(fā)表異議也必將更有底氣。

四、獨董風(fēng)險與案例

勤勉盡責(zé)是上市公司對董事的基本要求，也是律師獨董履職的最大風(fēng)險。最高法院發(fā)布的2015年度十大經(jīng)濟行政典型案例之一針對獨立董事切實勤勉履責(zé)問題，明確提出上市公司董事對披露信息的真實性、準(zhǔn)確性和完整性負(fù)有法定責(zé)任，近年來獨立董事被罷免、舉報、處罰、起訴案例逐漸增多 ，獨立董事面臨行政處罰、民事賠償?shù)碾p重風(fēng)險。

《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》規(guī)定：“發(fā)起人、發(fā)行人或者上市公司對其虛假陳述給投資人造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任。發(fā)行人、上市公司負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員對前款的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。但有證據(jù)證明無過錯的，應(yīng)予免責(zé)?！?最高人民法院《關(guān)于審理證券行政處罰案件證據(jù)若干問題的座談會紀(jì)要》第四條規(guī)定第二款規(guī)定：“監(jiān)管機構(gòu)根據(jù)證券法第六十八條、第一百九十三條規(guī)定，結(jié)合上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員與信息披露違法行為之間履行職責(zé)的關(guān)聯(lián)程度，認(rèn)定其為直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員并給予處罰，被處罰人不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)提供其對該信息披露行為已盡忠實、勤勉義務(wù)等證據(jù)?！?/p>

由于律師獨董作為外部董事不參與公司日常管理，對于公司業(yè)務(wù)經(jīng)營管理狀況和內(nèi)部決策存在信息不對稱，而對公司定期報告、信息披露又需要簽署書面確認(rèn)意見，僅向個別人員詢問無法對相關(guān)決議事項盡到客觀充分審查的程度要求，因而難以保證披露的信息達到真實、準(zhǔn)確、完整。如在（2017）京行終5308號范健與中國證券監(jiān)督管理委員會案 中，范健等人提交有案外人簽字的《情況說明》，證明其履職中實施了詢問、調(diào)查等行為，但審理法院認(rèn)為仍不足以證明其履行了勤勉盡責(zé)義務(wù)。所以獨董任職過程中要謹(jǐn)記提供證據(jù)證明已采取必要、有效的措施監(jiān)督上市公司履行相關(guān)信息披露義務(wù)，并對公司經(jīng)營狀況包括法律風(fēng)險、財務(wù)現(xiàn)狀等給予持續(xù)關(guān)注，積極獲取相應(yīng)的信息，而以公司沒有為其履行職責(zé)提供便利、對違法行為客觀上不知情、違法行為系內(nèi)部董事所控制實施等事由無法得以免責(zé) ，免責(zé)事由應(yīng)結(jié)合《公司法》第112條第3款“但經(jīng)證明在表決時曾表明異議并記載于會議記錄的，該董事可以免除責(zé)任”之規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)予以判定。

五、小結(jié)

隨著我國證券市場的發(fā)展和獨立董事制度的完善，律師憑借其專業(yè)知識和職業(yè)操守將成為上市公司獨董的賣方市場，但作為公司外部人不免處于信息不對稱的劣勢，面臨民事賠償、行政處罰的雙重風(fēng)險，在當(dāng)下制度背景下程序尚不完善，律師兼任獨董需要把握機會警惕風(fēng)險。

（作者：華東政法大學(xué)憲法學(xué)行政法學(xué)博士研究生）