趙 欣

渤海大學，遼寧 錦州 121013

一、非法經(jīng)營的概念

(一)法條的規(guī)定

根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百二十五條的規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指違反國家規(guī)定，包括下列違法行為之一的犯罪。(一)法律、行政法規(guī)規(guī)定的特許經(jīng)營、特許經(jīng)營權或者其他限制項目的；(二)法律行政法規(guī)規(guī)定的買賣進出口許可證、進出口原產(chǎn)地證書、營業(yè)執(zhí)照或者批準文件；(三)未經(jīng)國家有關主管部門批準，非法從事證券、期貨、保險業(yè)務，或者非法從事基金結算業(yè)務的(金融市場)；(四)嚴重擾亂市場秩序的其他違反市場準入秩序行為，情節(jié)嚴重的。

(二)經(jīng)營

想要理解此罪與彼罪的區(qū)別，就不可避免地要談到經(jīng)營的定義。根據(jù)法條規(guī)定，經(jīng)營行為是判斷非法經(jīng)營罪的首要條件，那么在經(jīng)營以外的行為就不會出現(xiàn)觸犯本罪的可能性。

《現(xiàn)代漢語詞典》中的解釋：

1.規(guī)劃管理(企業(yè)等)：經(jīng)營管理；畜牧業(yè)；精細經(jīng)營。

(1)經(jīng)營(營利事業(yè))；從事(有利可圖的工作)

(2)苦心籌劃。

使某一組織或組織為某一目的而工作。

(三)法律意義上的定義

從事經(jīng)營活動的企業(yè)，是指某些場所、設施、設備、技術等的使用。企業(yè)經(jīng)營法規(guī)定了種植、養(yǎng)殖、采礦、制造、加工、從事科學技術開發(fā)、技術轉讓、組織商品購銷活動、提供生產(chǎn)、改造、銷售等各種服務的營利行為，以及通過勞動來消費。

從現(xiàn)代漢語字典和法律意義上企業(yè)經(jīng)營定義可以看出經(jīng)營被定義為一系列行為，從買入賣出到途中的運輸。這就不免向我們提出一個問題，是否所有的經(jīng)營行為都有可能構成本罪，或是一般意義上的違法經(jīng)營與本罪的區(qū)別。

根據(jù)公司法規(guī)定，企業(yè)設立時應寫明經(jīng)營范圍，很明顯超過一般經(jīng)營范圍并不違法。

二、現(xiàn)狀

1997年修訂的刑法廢除了投機倒把罪，以非法經(jīng)營罪取而代之，本罪的價值取向由此可見一斑。同時，兩高、司法部等有權部門通過司法解釋、法規(guī)和通知等手段，對非法經(jīng)營活動的“大家庭”增設新的成員。非法經(jīng)營罪的“今生”可謂是“花團錦簇”起來。

大面積燒傷可以引起嚴重的全身性反應，同時出現(xiàn)各系統(tǒng)及器官的代謝紊亂和功能失調(diào)，機體產(chǎn)生應激反應 [5]。應激反應雖然可以通過提高機體的免疫能力而減輕應激原對機體的損傷，但是當應激反應過強或者持續(xù)時間過長，同樣會引起機體內(nèi)環(huán)境明顯失衡，從而造成免疫功能的下降[6]。本課題組前期研究發(fā)現(xiàn)，大面積燒傷之后，由于持續(xù)性過強的應激反應，淋巴細胞的特異性免疫功能明顯受到抑制，以T淋巴細胞受損最重。這種免疫受抑制現(xiàn)象在傷后一周左右可達最高水平，傷情不同，免疫受抑制的程度也不同[7]。

自1998年以來，本罪有相當一段時間一直處于“擴張”狀態(tài)，先后有司法解釋將新類型的行為與本罪相結合，包括但不限于電子商務、期貨買賣、保險經(jīng)營、醫(yī)藥等領域，涉及市場經(jīng)濟的幾乎是方方面面。非法經(jīng)營罪成為了現(xiàn)行刑法中罪難以預測的法律，是當之無愧的變動之王。法的可預測性在此好像有些失去本質(zhì)意義。

除去司法解釋這一層面的規(guī)范性文件外，一些地方法院的判例也使得被罪的類型更加豐富起來。

三、理論研究

(一)非法經(jīng)營罪的未遂問題探討

第一種觀點認為，非法經(jīng)營是一種行為犯罪，犯罪企圖在其中并不重要。只要行為人在生產(chǎn)、購買、儲存、運輸、銷售中有任何違法經(jīng)營行為，就構成犯罪完成。行為人行為進行的程度對社會的危害程度不同，不影響已構成的非法經(jīng)營罪的認定。以經(jīng)營的定義來看，非法經(jīng)營規(guī)制的是從買入到賣出到運輸?shù)囊幌盗行袨?，在這些環(huán)節(jié)中無論在哪一項，都是對非法經(jīng)營罪所保護的法益的極大的侵害。無論是運輸行為還是簡單的倉儲行為，都是為后來的買賣行為做的準備。非法經(jīng)營罪的實質(zhì)就是有約束市場秩序保護市場正常運行的行為。

即使認為非法經(jīng)營行為是一種結果行為，只有售出才得以規(guī)制，那為售出做準備就是一種犯罪預備行為，這顯然違背了同罪同罰的刑法原則不能認為沒有售出就沒有對法益的侵害。

一方面，放棄認定非法經(jīng)營的隨意性，有利于實現(xiàn)刑法的規(guī)范性和精確性調(diào)整；另一方面，認定未遂的非法經(jīng)營行為，也減少案件的刑罰。在非法經(jīng)營罪中，“假冒偽劣煙草制品尚未銷售”，法律規(guī)定與生產(chǎn)、銷售假冒偽劣煙草制品未遂罪在量刑中保持一致。對煙草犯罪中的罪與罰之間的不平衡關系進行評價、補充，真正實現(xiàn)了“同案共同判決”與刑事司法的統(tǒng)一。

第二種意見認為，如果企圖進行非法經(jīng)營，應以實際出售為犯罪既遂。非法經(jīng)營的目的是主觀上謀取利潤。生產(chǎn)、購買、儲存、運輸?shù)纫幌盗猩虡I(yè)活動的最終目的是為了銷售和獲取利益，只有銷售才是犯罪的完成。其他行為分別是犯罪的未遂、預備行為。

如果未發(fā)生實際的銷售行為，只是運輸或者倉儲的話，對于市場秩序的破環(huán)會急劇減少。就未售出的部分可以參照銷售偽劣物品罪來定罪處罰。將未售出的部分頂一個限額，在一定范圍內(nèi)處理該行為。這樣不必人為的擴大司法解釋，也有利于實踐中合法性原則的應用，遏制口袋罪的繼續(xù)發(fā)展。在學術界，非法經(jīng)營口袋罪的聲譽一直為人所詬病。且經(jīng)濟的發(fā)展下，勢必又有新的行為列入法律調(diào)整的范圍以內(nèi)。

(二)非法經(jīng)營罪的競合問題

由于非法經(jīng)營罪所要保護的法益為市場經(jīng)濟的準入問題，它所調(diào)整的范圍勢必會被經(jīng)濟的發(fā)展所影響。在非法經(jīng)營罪的大家庭里，曾經(jīng)有25位成員，包括如今單飛的傳銷行為。

非法經(jīng)營罪的規(guī)制對象為違反市場競爭規(guī)律的行為，市場經(jīng)濟在我國的迅猛發(fā)展也使得它外延無限擴大，與此同時由于解釋的必要性與重要性，最高人民法院對于此罪幾乎每年都會出臺一個新的司法解釋。

這帶來了司法實踐中多種多樣的競合問題。

1.法條競合

轉讓金融機構經(jīng)營許可證、批準文件罪與非法經(jīng)營罪存在競合部分。并且重法與輕法、普通法與特別法的情形在這一對競合關系中都有所體現(xiàn)，因而以它為例。

允許金融機構經(jīng)營許可證、批準文件、非法經(jīng)營罪或者金融機構營業(yè)執(zhí)照、批準文件，是中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、中國保險監(jiān)督管理委員會、證券業(yè)監(jiān)督管理委員會頒發(fā)的憑證，允許行為人從事金融業(yè)務的。金融機構營業(yè)執(zhí)照和批準文件的頒發(fā)，適用《商業(yè)銀行法》、《證券法》、《期貨交易管理條例》和《保險法》規(guī)定。即法律、行政法規(guī)規(guī)定的營業(yè)執(zhí)照和批準文件。

轉讓包括有償出讓和無償出讓，如銷售、租賃、融資租賃；行為人向他人出售金融機構營業(yè)執(zhí)照、批準文件的，屬于轉移金融機構營業(yè)執(zhí)照、批準文件罪。金融機構的營業(yè)執(zhí)照和批準文件，行為人出售的，也屬于違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。營業(yè)執(zhí)照、批準文件情節(jié)嚴重的，構成非法經(jīng)營罪。因此，這兩種犯罪在銷售金融機構營業(yè)執(zhí)照和批準文件的層面上是重疊的，應當認定為是法律條文的一致。刑法專門規(guī)定了金融機構轉讓經(jīng)營許可證、批準文件的犯罪行為，是金融機構轉讓許可證、批準文件的行為，是一項專門的法律。根據(jù)特別優(yōu)與一般原則，非法經(jīng)營罪在這種情況下不適用。

2.想象競合

本罪，從價值取向上來看屬于國家對市場經(jīng)營行為的的準入性的限制。是一種規(guī)范市場行為的前置。

由于非法經(jīng)營罪與保護市場經(jīng)濟秩序、違反社會管理秩序類犯罪存在多種競合關系，非法經(jīng)營罪取向在于保護市場準入秩序，其他犯罪則是更專注于保護市場交易、市場競爭秩序，因此非法經(jīng)營罪存在廣泛的想象競合關系。

例如非法經(jīng)營罪與詐騙罪在謊稱擁有境外經(jīng)濟許可，實際上目的在于非法占有財務方面存在競合。

四、非法經(jīng)營罪的淵源

(一)歷史上的規(guī)制

早在《唐律》中就有“買奴、牛、驢。他們已經(jīng)多付了錢，但他們沒有設立市政代金券。三天后，他們將是三十，賣方減去一；在代金券之后，那些有舊病的人將在三天內(nèi)聽憑后悔；疾病和欺凌，如城市法，是非法的，可處以四十?！笆聦嵣?，它始于春秋兩季，出臺了類似于禁止投機的規(guī)定，比如禁止私人食鹽和私人鐵。

“投機罪”法律意義上的概念是來源于1979年刑法，根植在計劃經(jīng)濟的市場環(huán)境之上。1979年刑法第一百一十七條規(guī)定：“違反金融、外匯、工商管理條例，轉售，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰款或者沒收。財產(chǎn)。因此，投機犯罪不是一種普通的投機行為，而是一種“嚴重”的投機行為。

(二)域外法律淵源

兩者都沒有“其他”的規(guī)定。本行為只在很小的一部分進行了規(guī)定。

五、非法經(jīng)營罪在實務中易遇到的問題

非法經(jīng)營是繼續(xù)犯罪。由于刑事行為在行政、司法機關發(fā)現(xiàn)后經(jīng)過了很長一段時間，很容易丟失大量證據(jù)，從證據(jù)的角度難以辨認違法經(jīng)營的具體數(shù)額；在辦案中的大量證據(jù)無法處理，例如在案件處理中存放的數(shù)目可觀的證物的處理就成了辦案人員的一大難，尤其是在有些證物不易保存的情況下?！欠ń?jīng)營罪中專營二字難以定義，對于柴油的非法經(jīng)營，目前只有國務院關于對需要保留的行政審批項目設立行政許可的決定(國務院令第412號)，危險化學品商業(yè)許可證管理措施(經(jīng)貿(mào)委第36號)和石油市場管理措施(商務部2006年第23號)?！皣鴦赵宏P于為需要保留的行政審批事項設立行政許可的決定”，僅適用于法律、行政法規(guī)以外的規(guī)范性文件。但是，對于行政審批項目，要保留和遵守“中華人民共和國行政許可法”第十二條的規(guī)定，該決定只規(guī)定500項行政許可，但對如何處罰違反該規(guī)定的行為沒有規(guī)定，如果所有500項需要行政許可的審批項目都由刑法作出調(diào)整，則認為打擊太大。這違反了最高人民法院關于正確理解和適用刑法中國家規(guī)定的通知的精神。

六、我見

十九大報告指出我國正處于建設現(xiàn)代化市長經(jīng)濟體系的迫切時期。非法經(jīng)營罪的價值取向與如今我國主張的市場經(jīng)濟規(guī)律起基礎作用，國家宏觀調(diào)控相結合的政策方針有一些沖突。隨著非法經(jīng)營罪在1998年以來的發(fā)展擴張，范圍不斷擴大，也不斷對罪刑法定原則發(fā)出挑戰(zhàn)。現(xiàn)行刑法與其司法解釋對于本罪的規(guī)定比較平面，實踐中該罪的定罪大部分仰賴于國家政策以及一些規(guī)范性法律文件。

因此，我認為在市場經(jīng)濟發(fā)展的當今，應該更多地使用民事或是行政手段來規(guī)范對市場經(jīng)濟秩序的破壞行為，例如電子商務法就規(guī)制了一部分的網(wǎng)上刷單行為，而經(jīng)濟法正是政府有形的手與市場無形的手相結合，以達到調(diào)控國家經(jīng)濟，維持經(jīng)濟穩(wěn)健發(fā)展的目的。

當然，完全說廢除非法經(jīng)營罪，我認為是不可行的。我國雖然是市場經(jīng)濟，但是是社會主義的市場經(jīng)濟體制，從經(jīng)濟發(fā)展的角度來說，它還是不可或缺的。畢竟在先行下仍然有315披露的種種行為提醒廣大的立法司法執(zhí)法工作者，現(xiàn)在的市場離理想狀態(tài)還有很遠。