徐愛國

法律與文明交互作用，過去記載了文明的成果，現(xiàn)在維持著文明的演進，將來促進著文明超越。當(dāng)文明戰(zhàn)勝野蠻時，法律忠實地記錄著文明的點點滴滴，充當(dāng)文明的載體;當(dāng)野蠻擾亂文明時，法律調(diào)節(jié)著社會變化的節(jié)奏，將野蠻導(dǎo)向文明。

一

文明是人類社會改善自身、擺脫野蠻狀態(tài)的過程和結(jié)果。人類活動的每一步改善，都是文明進步的一種表現(xiàn)。法律既是文化的一部分，也是文明的一部分。法律是人類行為的規(guī)則，更是人類自我管理的一種方式。法律史有時候也被稱之為法律文明史，法律文化則是將法律納入社會史后法律與社會的綜合考察。從學(xué)術(shù)史上考察，法律文化研究成果豐碩，法律文明研究相對薄弱。

文明與野蠻具有相對性。漢人自稱為文明，把夷族歸為野蠻人;希臘人自許為文明，將馬其頓歸為野蠻人;羅馬人號稱為文明，將日耳曼人歸為野蠻人;基督教自以為文明，把異教徒歸為野蠻人;文藝復(fù)興頌揚古希臘羅馬為文明，將基督教會歸為野蠻類;西方人以自我為文明，將東方社會視為野蠻。文明無所不包，文明是禮儀、是人本、是制度、是教化，是科學(xué)，是進步，是理性。無論文明從哪個意義上去理解，文明都能說，在人類從野蠻走向文明的過程中，法律功不可沒?；蛘哒f，法律與人類文明同步前行。

二

法律在文明發(fā)展中的功績，文藝復(fù)興和啟蒙時代的思想家總結(jié)得最為完整。啟蒙學(xué)者將人類歷史區(qū)分為野蠻和文明兩個階段，前一個階段稱自然狀態(tài)，后一個階段稱為國家或政府階段。野蠻與文明的分界線就是民族國家、政府和法律的產(chǎn)生。

在國家與法律產(chǎn)生之前，人類按照本性生活，或者相互猜忌、懷疑和競爭導(dǎo)致人與人之間的戰(zhàn)爭狀態(tài)，或者沒有規(guī)矩、沒有執(zhí)行力和沒有公正裁判的無政府狀態(tài)，或者依人類善良本性、脆弱神經(jīng)和感性敏感而生活的原始狀態(tài)。沒有安全、沒有食物、沒有繁榮、沒有航海、沒有科學(xué)，沒有公正，沒有制度，這是一個短暫的、齷齪的、貧乏的、混亂的時代。人類的本性和良知呼喚著文明的到來。用盧梭的比喻來說，當(dāng)一個人拿起一根棍子在地上畫了個圈、宣布“這是我的”的時候，人類開始進入文明的時代，這個拿棍畫圈的“騙子”就是人類文明的奠基人。從野蠻步入文明的方式，就是社會契約。自然狀態(tài)下的每個人，把自己的自然權(quán)利轉(zhuǎn)讓給一個共同體。共同體是超越每一個個體的存在，這就是國家。國家體現(xiàn)了公共的意志，公共意志的外在表達就是法律。國家通過政府運作，人民是國家的主權(quán)者，政府是主權(quán)的執(zhí)行者。在政府和國家之下，法律權(quán)利取代了野蠻狀態(tài)下的自然權(quán)利。

以法律的角度解釋，人類文明出自于法律的規(guī)定。法律或者確認權(quán)利、或者撤銷權(quán)利、或者判定權(quán)利。一個野兔在野外奔跑，誰逮住它歸誰所有，這是確認權(quán)利;一只家兔在郊外奔跑，不管誰逮住它，它依然歸原主人所有;一只野兔在野外跑，張三射中了兔子，李四抓到了兔子，野兔子歸李四所有?！盁o主物歸最先占有者所有”“占有必須是充分的和完全的”和“所有權(quán)具有對世權(quán)”，三條法律規(guī)則劃定了野兔在野外逃竄的財產(chǎn)權(quán)界限。貫穿于三條規(guī)則中的指導(dǎo)思想其實就是“文明”。以法律的方式而非野蠻武力的方式定紛止?fàn)帲@才是文明。法律會制約人的行為，按照規(guī)則行事會妨害自己的隨心所欲，這也就意味著，文明也會約束人，也會讓人失去一定的自由。但是拿洛克的話來說，我們?yōu)槭裁匆⒄?，是因為政府可以提供最低限度的生命、自由和財產(chǎn)的保障，在“被獅子吞沒”和“被狐貍騷擾”之間，文明選擇了國家、政府和法律。

從法律的哲學(xué)回到法律的歷史，結(jié)論一樣，那就是法律與人類的文明同步增長。文明如何演進？法律文明進步的原動力是什么？沒人給出明確的答案。至少科學(xué)技術(shù)的進步與仁慈悲憫的喚起是不可忽視的原因。西漢時代的倉公，是個地方錢糧官，也是個名醫(yī)，他治好了不少人，也得罪了不少人。他被人舉報，要被押赴京城受審。倉公沒有兒子，只有5個女兒，押赴京城時抱怨，生女不生男，危難之際不管用。女兒緹縈只好陪父入京，給皇帝漢文帝上書。她說是她爹很是無辜，如果被判有罪，按漢刑受肉刑，既痛苦又羞恥。抹不去肉刑留下的記號，叫他以后如何重新做人？要不讓緹縈去官府當(dāng)女奴，免了她父親的罪？文帝悲憫心涌起，赦免了倉公的罪，廢除肉刑。這是中國古代史上漢文帝廢肉刑的典故。從墨劓、宮剕、大辟的肉刑體系到笞杖、徒流、死的自由刑體系，被稱之為刑罰的進步。從炮烙、車裂、腰斬、梟首、凌遲、點天燈到斬與絞，再到槍決，最后到注射，死刑執(zhí)行方式的每一次轉(zhuǎn)變，都與科技的進步和減少受刑者痛苦的觀念聯(lián)系在一起。

財產(chǎn)法的歷史也折射了人類文明史。古代社會，殺人償命、欠債還錢是天經(jīng)地義的事。債務(wù)人欠債不還，或者無力歸還，依照古羅馬早期法律，債權(quán)人可以將債務(wù)人殺掉，按照欠債的比例各個債權(quán)人分配其肢體。在莎士比亞《威尼斯商人》中，猶太人要割下基督徒胸前一磅肉，歷史淵源即在此處。往后，出現(xiàn)了債務(wù)奴隸，如果債務(wù)人無力償還債務(wù)，債權(quán)人可以向官府舉報，要求剝奪債務(wù)人的自由。債務(wù)人被關(guān)進監(jiān)獄，失去自由身份?；蛘撸髀渌l(xiāng)，遠離債主，即使如此，一旦回到自己的社區(qū)，債權(quán)人隨時可以追償債務(wù)。再往后，英國人發(fā)明了商人破產(chǎn)制度，商人破產(chǎn)可以免除其債務(wù)。其中原因，按威廉·布萊克斯通的說法是，商人破產(chǎn)不是他道德上的敗壞，而在于他命運的不幸。商人本身就是財富，若繼續(xù)在商場上打拼，可以重新創(chuàng)造財富。破產(chǎn)法由此誕生。再往后，即使是債務(wù)人，他的人身自由和人格尊嚴也要得到保護。債權(quán)人野蠻逼債、精神恐嚇，可以構(gòu)成侵權(quán)，要承擔(dān)債務(wù)人的精神損害賠償。從對債務(wù)人的刑事懲罰到侵權(quán)法對債務(wù)人的保護，從對財產(chǎn)權(quán)的重視到對人身權(quán)的尊重，同時體現(xiàn)了法律進步與文明的增長。

三

法律與文化的關(guān)系。其一，文化的性質(zhì)決定法律的性質(zhì)，法律是文化的一種折射。其二，反過來，法律也可以改變和提升特定的文化。法律與文明的關(guān)系，也是如此。法律既是文明的一個面相（向），又是衡量文明的一個尺度，同時還可以促進文明的進步。但是，法律與文明的關(guān)系也有獨特性。其一，法律文化學(xué)者通常不對法律文化作出價值判斷。文化只是描述，不同文化之間不存在價值上的高低。但是，文明卻有價值判斷。專制主義的法律是野蠻的，民主自由的法律是文明的;大陸法律強調(diào)政治變革、立法者能動性因此是革命的，海洋法律著眼于習(xí)慣傳統(tǒng)、司法被動性因此是保守的;一夫多妻的婚姻法律是野蠻的，同性戀合法化的法律是文明的;家長權(quán)下的法律是野蠻的，個人自治的法律是文明的;保持死刑的法律是野蠻的，廢除死刑的法律是文明的;禁止自殺的法律是野蠻的，安樂死合法化是文明的。其二，法律文化學(xué)者采用的研究方法通常是靜態(tài)的，空間緯度居先，而法律文明學(xué)者的方法，則多是動態(tài)的，時間緯度居先。如若對法律存在價值的判斷，就會相信法律的進化，就會相信法律從低級向高級的發(fā)展。最先提出這個觀點的，當(dāng)屬黑格爾。他認為，法律有自己的歷史，它不同于純歷史的編年史，而是體現(xiàn)法律發(fā)展的辯證法。法是客觀精神的外在實現(xiàn)，經(jīng)過抽象法、道德和倫理之后，法哲學(xué)進入世界歷史之中。按照歷史的辯證法，文明從中國、印度和波斯的東方文明，演化為希臘文明和羅馬文明，最后達到日耳曼文明。在黑格爾那里，歷史哲學(xué)從東方到西方的發(fā)展，人類也從原始達到高級。

把黑格爾的歷史觀應(yīng)用到法律史研究，成果顯著的，當(dāng)屬英國著名法律史學(xué)家梅因。他區(qū)分了靜態(tài)的東方社會與動態(tài)的西方社會。他說，歷史對于法學(xué)家而言，如同地殼對于地理學(xué)家那么重要。在法律發(fā)展的早期，東方與西方法律同步發(fā)展，依次經(jīng)過了個別判決、習(xí)慣和法典三個階段。然后，東西方法律發(fā)生分野，東方法律發(fā)展停滯了，西方法律繼續(xù)向前發(fā)展，依次又經(jīng)過了擬制、衡平和立法三個階段。法律的發(fā)展是進化的，人類社會的進步在法律上的表現(xiàn)，便是“從身份到契約”的發(fā)展，即由人身依附關(guān)系的法律走向個人自由獨立的法律。19世紀末20世紀初的新黑格爾主義法學(xué)，則從法哲學(xué)的角度提煉了法律與文明的關(guān)系。德國法學(xué)家科勒說，法律過去是文明的產(chǎn)物，當(dāng)下是文明的表現(xiàn)，將來是促進文明的手段。這種將法律與文明聯(lián)系起來，尋找法律發(fā)展邏輯的做法，一直延續(xù)到20世紀20年代的哈佛法學(xué)教授龐德。法律與文明關(guān)系史，構(gòu)成了法律史學(xué)中的一個重要分支。

四

文明內(nèi)涵著價值判斷，因此，不同人群的文明判斷不盡相同。假定法律促進文明的進步，不同的文明觀會對法律的取舍決然不同。一群人眼中的野蠻，被另外一群人視為文明?；蛘?，當(dāng)下野蠻的行為，將來會有利于文明的進步，這也對法律帶來困境。這可以稱之為法律與文明的沖突。法律規(guī)定處理更有利于人類的文明，會演變成法律的難題。

經(jīng)常引起爭議的一個議題，就是法律如何協(xié)調(diào)醫(yī)學(xué)研究中的倫理沖突。醫(yī)學(xué)人體試驗，對于受試者來說是一種惡，對于社會來說是反文明。未經(jīng)患者同意，在他身上做醫(yī)學(xué)試驗，本性上講是反人類的罪行，是違背文明的行為。但是，人體試驗的成果，將來可以用于全人類的生命與健康，它又有利于提升人類總體的文明。對醫(yī)學(xué)研究中的人體試驗，法律該禁止，還是該放任，還是該提倡？反文明人體試驗帶來的醫(yī)學(xué)資料和治療方式，是否可以用做當(dāng)下的醫(yī)學(xué)診斷與治療？

第二次世界大戰(zhàn)后期，德國納粹為了軍事目的，希姆萊曾命令納粹醫(yī)生在達豪、奧斯維辛、布痕瓦爾德和薩克森豪森的集中營，對猶太人和吉普賽人等群體做了大量人體試驗。以冷凍試驗為例，受試者被放置于冰水罐中，連續(xù)幾小時，直至顫栗至死。德國軍方的目標(biāo)設(shè)計是，當(dāng)?shù)聡w行員被敵方擊中、棄機落入北海后，能在冰凍海水里存活多久。試驗醫(yī)生是納粹醫(yī)生西格蒙德·拉舍爾，他在達豪集中營模擬這個實驗，啟用了300位囚犯，詳細記錄他們從暴露于冰到最后休克的過程。其中，有80～90位受試者死亡。集中營里的人體試驗，后世在法律上的爭議是雙重的。其一，戰(zhàn)后軍事法律審判如何對待人體醫(yī)學(xué)試驗？其二，納粹集中營里人體試驗的醫(yī)學(xué)資料和數(shù)據(jù)，如今的醫(yī)生是否可以參考和應(yīng)用？

前一個問題催生了醫(yī)學(xué)倫理法典，也就是《紐倫堡法典》。二戰(zhàn)后，盟軍在紐倫堡審判納粹戰(zhàn)犯，其中就有對德國納粹醫(yī)生的審判。1946年10月25日提起訴訟，12月9日審判開始，1947年8月20日審判結(jié)束。23名被告人中，7人被宣告無罪，7人被判死刑，余下的被判處10年到終生監(jiān)禁不等的自由刑。審判過程中，醫(yī)學(xué)倫理被提交到盟軍戰(zhàn)爭犯罪委員會。三位法官在回答醫(yī)療專家證人時，提出了10個要點，這就是后來的“紐倫堡法典”。其中包含如下原則：知情同意和免予強制;合理設(shè)計的科學(xué)實驗;有利于實驗參與者。這意味著，未經(jīng)過知情同意的醫(yī)學(xué)人體試驗，本性上是反文明和野蠻的行為。如果有利于人類整體利益或者未來長期利益的前提下，人體試驗也可以有條件地進行。換言之，在保護病人的前提下可以實施醫(yī)學(xué)實驗。試驗之前，試驗者必須征得受試驗者的知情同意。這項原則后來為《國際人權(quán)公約草案》《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》《赫爾辛基宣言》《歐盟議會2001指令》《國際生物醫(yī)學(xué)研究人體試驗倫理指南》等系列醫(yī)學(xué)倫理國際公約所確認。

后一個問題引起更激烈的法學(xué)爭議?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)也研究人體低溫，研究的目標(biāo)是救助那些瀕于致命低溫點的病人，幫助搜救和援助人員判定海難落水者存活的概率。但是，臨床醫(yī)生缺少科學(xué)的依據(jù)，所使用的數(shù)據(jù)都是來自動物試驗，而動物和人的低溫生理反應(yīng)存在著很大差別。巧合的是，二戰(zhàn)時期納粹的人體試驗有詳細的數(shù)據(jù)：納粹讓囚犯處于零度以下，或者冷凍于冬天野外。當(dāng)囚犯排泄粘液、眩暈和失去意識的時候，納粹醫(yī)療人員詳細記錄受試者的體溫、心率、肌肉反應(yīng)和尿液的變化。拉舍爾醫(yī)生甚至還發(fā)現(xiàn)了快速的和主動的再暖“技術(shù)”。這些資料和數(shù)據(jù)對于現(xiàn)代醫(yī)生具有直接的參考性?，F(xiàn)代醫(yī)生為了全人類未來健康這一文明的目的，是否可以使用反文明的納粹的研究成果？法律并沒有給出答案。一些醫(yī)生參考了納粹的數(shù)據(jù)，更多醫(yī)生提出異議。他們認為，納粹的醫(yī)學(xué)數(shù)據(jù)沾滿了六百萬猶太受害者的鮮血，其醫(yī)學(xué)價值不能淡化納粹的反人類和反文明的行為。在科學(xué)和文明沖突的情形下，文明居先。法律的態(tài)度是，當(dāng)文明與野蠻出現(xiàn)沖突的時候，好的法律可以保持兩者之間的平衡：遏制野蠻對文明侵害，將野蠻轉(zhuǎn)化為文明之用。

五

文明與野蠻貫穿于人類的歷史。人類從野蠻走向文明，法律陪伴著文明向前推進。法律與文明交互作用，過去記載了文明的成果，現(xiàn)在維持著文明的演進，將來促進著文明超越。當(dāng)文明戰(zhàn)勝野蠻時，法律忠實地記錄著文明的點點滴滴，充當(dāng)文明的載體;當(dāng)野蠻擾亂文明時，法律調(diào)節(jié)著社會變化的節(jié)奏，將野蠻導(dǎo)向文明。

（作者為北京大學(xué)法學(xué)院教授）

責(zé)任編輯：尚國敏