摘 要 隨著我國反腐力度的加強(qiáng)，“獵狐行動” 和“天網(wǎng)行動”在追逃方面已經(jīng)顯出初步成效。但是在腐敗犯罪所得的追繳問題上仍然進(jìn)展緩慢，經(jīng)遣返所追回的資產(chǎn)，僅僅是冰山一角?！堵?lián)合國反腐敗公約》中設(shè)立了資產(chǎn)追回機(jī)制，為我國開展追繳腐敗犯罪所得國際司法協(xié)助提供了法律依據(jù)和行動指南。依托刑事訴訟缺席審判制度開展追繳工作，堅持條約優(yōu)先原則，積極設(shè)立費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制，有助于解決我國追繳腐敗犯罪所得在國際司法協(xié)助中的問題。

關(guān)鍵詞 跨境追繳 國際司法協(xié)助 聯(lián)合國反腐敗公約 刑事缺席審判

作者簡介：楊奕，北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院。

中圖分類號：D926 ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ? ? ? ? ? ?? ? ? ? ? ?DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.05.286

一、腐敗犯罪所得追繳范圍界定

《聯(lián)合國反腐敗公約》第二條第五款對腐敗犯罪所得做出了明確的規(guī)定，將通過腐敗犯罪行為直接或間接產(chǎn)生或獲取的任何財產(chǎn)都認(rèn)定為腐敗犯罪的所得資產(chǎn)。無論其存在形態(tài)是物質(zhì)的還是非物質(zhì)，有形還是無形的，是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)，這些都屬于犯罪所得財產(chǎn)。司法實(shí)踐中，在資本全球化的運(yùn)作下，腐敗犯罪分子往往通過改變犯罪所得的原始形態(tài)，將腐敗犯罪所得向境外轉(zhuǎn)移。應(yīng)當(dāng)追繳的犯罪所得有以下幾種常見形態(tài)。

（一）倒賣后贓款的貨幣收入

例如受賄罪的犯罪分子會將受賄所得的豪車名表轉(zhuǎn)賣后將所得錢款存入賬戶進(jìn)行轉(zhuǎn)移。在進(jìn)行腐敗犯罪所得追繳過程中這些貨幣收入也應(yīng)列入追繳范圍。

（二）使用贓款購置的實(shí)體財產(chǎn)

與貨幣相對應(yīng)的是實(shí)體財產(chǎn)，對于揮霍贓款所購的房屋、汽車等也應(yīng)列入追繳范圍。因?yàn)檫@些財產(chǎn)不屬于腐敗犯罪分子的合法財產(chǎn)，雖然經(jīng)歷了交易環(huán)節(jié)但是這些財產(chǎn)仍然屬于腐敗犯罪所得，只不過形態(tài)發(fā)生了變化而已。

（三）與其他合法財產(chǎn)發(fā)生混同的財產(chǎn)

實(shí)踐中有的犯罪分子將所獲贓款與自己或他人的合法財產(chǎn)進(jìn)行混同，企圖利用合法手段掩蓋非法收入，瞞天過海轉(zhuǎn)移犯罪所得。對于這一情形，在追繳時應(yīng)在不影響設(shè)立在混合財產(chǎn)上的凍結(jié)權(quán)或扣押權(quán)行使的條件下，以犯罪所得在混合財產(chǎn)中所占份額為限進(jìn)行追繳。

（四）腐敗犯罪所得所產(chǎn)生的孳息收益

司法實(shí)踐中行為人可能將挪用的公款存入銀行產(chǎn)生利息，或者受賄行為人所收受的房屋在出租期間產(chǎn)生租金。例如2003年外逃的浙江省建設(shè)廳副廳長楊秀珠將犯罪所得的資產(chǎn)向境外迅速轉(zhuǎn)移后，轉(zhuǎn)手在紐約黃金地帶置辦至少5處高級房產(chǎn)。又轉(zhuǎn)手托人在曼哈頓買下地理位置極好的五層大樓，每月通過出租房屋即可獲取高額收入。 這些腐敗犯罪所得所產(chǎn)生的孳息收益同樣應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是腐敗犯罪所得，從而依法進(jìn)行凍結(jié)、查封和沒收。

二、向境外轉(zhuǎn)移腐敗犯罪所得的路徑分析

隨著資本在全球范圍內(nèi)的廣泛流通，使得腐敗犯罪分子將犯罪所得向境外轉(zhuǎn)移愈加便利，通過現(xiàn)金走私向境外轉(zhuǎn)移贓款的方式，也就是人們常說的“攜款外逃”方式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的手段只是較為傳統(tǒng)的犯罪所得轉(zhuǎn)移方式。隨著海關(guān)出境審查的力度逐步加強(qiáng)，以及探測科技的發(fā)展在安檢領(lǐng)域的實(shí)際運(yùn)用，直接或通過親友間接攜帶大量錢款出境的方式轉(zhuǎn)移犯罪所得很容易被查獲，而且一旦查扣，往往人贓俱獲?！暗栏咭怀吣Ц咭徽伞彪S著國內(nèi)反腐力度不斷加大，惴惴不安的腐敗犯罪分子為了避免這種“人財兩空”的局面，逐漸衍生了向境外轉(zhuǎn)移腐敗犯罪所得的其他途徑。

（一）利用地下錢莊轉(zhuǎn)移資產(chǎn)

相較于傳統(tǒng)的攜帶現(xiàn)金走私出境，取而代之的是地下錢莊。這些地下錢莊往往以非法買賣外匯、跨境匯兌為主要業(yè)務(wù)，為轉(zhuǎn)移、藏匿犯罪所得提供幫助。實(shí)踐中，這種地下交易十分隱蔽，不僅是反腐追繳中的一大障礙，同時在跨國毒品交易、境外逃稅避稅問題中得到關(guān)注。

（二）以交易形式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)

為使財產(chǎn)轉(zhuǎn)移手段更為隱蔽，近年來還出現(xiàn)了借用交易形式以合法手段掩飾向境外轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的非法目的。例如號稱“國企第一貪”的宋建平貪污案中，宋建平利用國際貿(mào)易中進(jìn)口商品預(yù)付款，出口商品延期收款的交易習(xí)慣，采取延期核銷、逃避核銷的手段，將山西大典商貿(mào)公司與瑞士冶金公司焦炭出口業(yè)務(wù)中高達(dá)1798萬美元的貨款藏匿國外。

（三）利用投資形式轉(zhuǎn)移資產(chǎn)

經(jīng)濟(jì)全球化下資本在全球高效運(yùn)轉(zhuǎn)，這就使得企業(yè)進(jìn)行境外投資格外普遍。伴隨這一國際趨勢，產(chǎn)生了利用投資形式向境外轉(zhuǎn)移犯罪所得。采取這一手段的多為企業(yè)高管，由于公司內(nèi)部機(jī)制的欠缺使得高層對國有資產(chǎn)的處分權(quán)利長期得不到有效監(jiān)督，資金在向境外轉(zhuǎn)移的程序中手續(xù)基本合法，當(dāng)資金轉(zhuǎn)到境外后再改變資金用途，進(jìn)行侵吞或挪用。

（四）通過離岸公司轉(zhuǎn)移資產(chǎn)

近年來隨著像諸如百慕大群島、維京群島、巴哈馬群島這些離岸管轄區(qū)的設(shè)立，一些腐敗犯罪分子開始利用離岸金融中心寬松的金融監(jiān)管環(huán)境，通過設(shè)立離岸公司逃避監(jiān)管，用于轉(zhuǎn)移侵吞國有資產(chǎn) 。

三、我國當(dāng)前開展國際司法協(xié)助追繳腐敗犯罪所得現(xiàn)狀

截至2018年2月，我國已與71個國家締結(jié)司法協(xié)助條約、資產(chǎn)返還和分享協(xié)定、引渡條約和打擊“三股勢力”協(xié)定共138項(xiàng)（116項(xiàng)生效） 并且加入了《聯(lián)合國反腐敗公約》《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》等多項(xiàng)多邊條約。根據(jù)這些國際公約雙邊條約，我國政府目前可與世界上160多個國家和國際組織開展國際司法協(xié)助。

（一） 開展腐敗犯罪所得追繳的現(xiàn)有條約及機(jī)制

1.《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》（UNTOC）機(jī)制

我國于2000年12月12日簽署了《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》，于2003年批準(zhǔn)該公約。該公約第八條和第九條對腐敗行為的刑事定罪和反腐敗措施做出明確的規(guī)定，對預(yù)防和打擊跨國性、流動性、有組織性腐敗犯罪行為的國際合作做出了可以參考并援引的具體規(guī)定。

2.亞太經(jīng)濟(jì)合作組織（APEC）反腐敗合作機(jī)制

亞太經(jīng)濟(jì)合作組織不僅在經(jīng)濟(jì)上將亞洲太平洋地區(qū)緊密串聯(lián)，在反腐的政治合作中也是通力協(xié)作。2006年4月在上海召開APEC反腐敗研討會，就腐敗資產(chǎn)追回與返還等問題的意見進(jìn)行交換，與美國、澳大利亞等我國腐敗犯罪分子主要外逃流向國建立了反腐敗聯(lián)絡(luò)機(jī)制。

2014年，APEC會議在北京召開，會議通過了《北京反腐敗宣言》，成立了目前是亞洲、太平洋地區(qū)國際間最高層次的反腐敗多邊執(zhí)法平臺——亞太經(jīng)合組織反腐敗執(zhí)法合作網(wǎng)絡(luò)（ACT-NET）。這一合作機(jī)制的建立，有助于加強(qiáng)各國反腐敗與執(zhí)法機(jī)構(gòu)圍繞司法協(xié)助、引渡和遣返以及資產(chǎn)返還開展國際合作。

3.《聯(lián)合國反腐敗公約》（UNCAC）機(jī)制

《聯(lián)合國反腐敗公約》創(chuàng)制了資產(chǎn)追回機(jī)制為我國開展國際司法協(xié)助追繳腐敗犯罪所得提供了有力的法律依據(jù)?！堵?lián)合國反腐敗公約》第51條明確規(guī)定了返還轉(zhuǎn)移境外的腐敗犯罪所得資產(chǎn)是各締約國依照本公約開展國際司法協(xié)助的一項(xiàng)基本原則。作為一般規(guī)定要求締約國提供最廣泛的合作與協(xié)助。這為各國開展追繳行動指明了方向。

在《聯(lián)合國反腐敗公約》中，與第二章腐敗犯罪的預(yù)防措施相呼應(yīng)，在第五章第五十二條又以大量的篇幅規(guī)定了在資產(chǎn)追回的領(lǐng)域中預(yù)防和監(jiān)測犯罪所得的轉(zhuǎn)移，要求締約國采取必要措施核實(shí)金融機(jī)構(gòu)客戶身份，對其親屬賬號同時進(jìn)行強(qiáng)化審查，監(jiān)測可疑交易。這一規(guī)定對腐敗犯罪起到了很好的震懾作用，同時為后續(xù)的跨境追繳的偵查工作提供了有效的證據(jù)保障。

借助《聯(lián)合國反腐敗公約》的平臺，中英兩國曾就個案開展合作，從英國追繳腐敗犯罪所得2827萬英鎊。中美兩國也通過《聯(lián)合國反腐敗公約》共同確定了5起重點(diǎn)案件。在雙方的共同努力下現(xiàn)已有2人回國投案自首，另有2人經(jīng)境外審判定罪，現(xiàn)已在美國獄中。

4.反洗錢金融行動特別工作組（FATF）機(jī)制

我國于2007年加入反洗錢金融行動特別組。該機(jī)制的法律依據(jù)除《反洗錢金融行動特別工作組40條建議》外，還有雙邊司法協(xié)助協(xié)定和反腐公約等國際法文件。通過該機(jī)制可以在打擊洗錢犯罪的同時對其上游犯罪進(jìn)行跟蹤、監(jiān)控，調(diào)查腐敗資產(chǎn)轉(zhuǎn)移情況，為返還和沒收收集必要證據(jù)，以便后續(xù)開展跨境追繳。

5.國際反貪局聯(lián)合會（IAACA）機(jī)制

國際反貪局聯(lián)合會機(jī)制將各國的反貪機(jī)關(guān)緊密聯(lián)系在了一起，通開展直接取證、追逃、引渡和資產(chǎn)返還的國際合作共同打擊腐敗犯罪。2016年5月，國際反貪局聯(lián)合會第九次代表大會在天津開幕 。我國檢察機(jī)關(guān)應(yīng)充分利用好國際反貪局聯(lián)合會“天時地利人和”的極佳平臺，創(chuàng)造條件進(jìn)一步深入對腐敗犯罪的追逃追繳的合作。

（二） 特別沒收程序與資產(chǎn)追回機(jī)制的對接問題

隨著我國的國際影響力日漸加大，近年來遞交的國際條約也逐年遞增，但是遺憾的是我們對這些國際公約還未充分把握，在實(shí)踐中并沒有將這些國際司法協(xié)助條約加以充分利用。根據(jù)我國司法部司法協(xié)助與外事司的一項(xiàng)統(tǒng)計，2003年至2013年，司法部接收國外提出的刑事司法協(xié)助請求1200余件。而我國司法部依據(jù)公約向外國提出的司法協(xié)助請求案件近10年來的數(shù)量尚不過百，其中涉及腐敗犯罪追逃追繳的更是屈指可數(shù)。

究其原因，除了我國執(zhí)法工作人員自身素質(zhì)有限，對國際條約把握不夠充分之外，我國法律的具體制度在與國際條約創(chuàng)設(shè)的追繳機(jī)制對接時也存在一定問題。

《聯(lián)合國反腐敗公約》的第五章專門就腐敗犯罪所得的資產(chǎn)追回問題進(jìn)行了具體規(guī)定。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》第280條增設(shè)了特別沒收程序，主要針對犯罪嫌疑人、被告人發(fā)生潛逃、死亡等無法歸案的情況時，可以在法院未經(jīng)審判時及時控制涉案贓物。這一程序的設(shè)立緩解了原先由于我國刑事訴訟中不得缺席判決，犯罪嫌疑人不到庭，法院無法裁判使得涉案資產(chǎn)無法查沒的尷尬局面。在腐敗犯罪中這一作用尤為突顯，在司法實(shí)踐中對于腐敗犯罪分子外逃或自殺的情形可以及時對涉案資產(chǎn)進(jìn)行沒收。

但是我國的特別沒收程序在與《聯(lián)合國反腐敗公約》對接的時候，實(shí)際效果并不明顯。在跨國追繳腐敗法罪所得領(lǐng)域的司法實(shí)踐中適用刑事特別沒收程序進(jìn)行追繳的案例目前僅有江西上饒沒收李華波違法所得一案 。導(dǎo)致這一現(xiàn)象的原因，有以下幾點(diǎn)：

1.適用刑事特別沒收程序時間要求不合理。

刑事特別沒收程序增設(shè)的初衷是針對被告人發(fā)生潛逃、死亡等無法歸案情況的案件而設(shè)定的。但是在申請啟用刑事特別沒收程序時，這一程序在時間上還進(jìn)一步規(guī)定了前置條件。要求對于貪污賄賂犯罪案件中因犯罪嫌疑人、被告人潛逃、失蹤的案件只有出現(xiàn)犯罪嫌疑人、被告人在通緝一年后仍不到案的情形時才能有人民檢察院向人民法院提出申請啟動特別沒收程序。但是這一年的時間，雖然對外逃的腐敗犯罪分子進(jìn)行了通緝，但是無法通過強(qiáng)制措施對涉案資產(chǎn)有效管控。 這無疑這將給腐敗犯罪分子轉(zhuǎn)移、藏匿犯罪所得提供了時間上的可乘之機(jī)。

2.啟動刑事特別沒收程序證明標(biāo)準(zhǔn)過高。

在《刑事訴訟法》司法解釋第二十二章對犯罪嫌疑人、被告人逃匿的案件啟動非法所得沒收程序在偵查過程中證據(jù)的證明標(biāo)準(zhǔn)做出了要求。在追繳腐敗犯罪所得過程中如要啟動特別沒收程序，需要先查明實(shí)施了貪污賄賂犯罪，并且所犯罪行可能被判處無期以上刑罰，或者案情在省、自治區(qū)、直轄市乃至全國范圍是影響重大的案件，而且要求達(dá)到“案情事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)。這就使得檢察院申請門檻過高，在操作層面上很多追繳案件無法啟動刑事特別沒收程序。

3.刑事特別沒收程序舉證責(zé)任分配不合理。

《聯(lián)合國反腐敗公約》通過沒收事宜的國際合作追回資產(chǎn)的機(jī)制中要求請求國在請求締約國協(xié)助對涉案資產(chǎn)進(jìn)行扣押、凍結(jié)、追繳和返還時提供合理根據(jù)。要求申請國證明采取強(qiáng)制措施所針對的資產(chǎn)確系腐敗犯罪分子犯罪所得或者系腐敗犯罪所的收益，使得申請國承擔(dān)了全部舉證責(zé)任。而在腐敗犯罪呈現(xiàn)出高流動性、隱蔽性、全球性的今天，僅憑請求國舉證變得更是難上加難。

四、開展追繳腐敗犯罪所得國際司法協(xié)助的建議

（一） 依托刑事訴訟缺席審判制度開展追繳工作

《聯(lián)合國反腐敗公約》第五章創(chuàng)造性的提出了資產(chǎn)追回機(jī)制，要求被請求國返還資產(chǎn)基于請求國生效的判決。實(shí)踐中，僅以亞太地區(qū)15個法域?yàn)槔?，只有澳大利亞、印度尼西亞、薩摩亞這三個國家不要求請求國在提交沒收犯罪所得司法協(xié)助時不以請求國生效裁決為前提;像日本、韓國、馬來西亞、帕勞、新加坡、斯里蘭卡、泰國、斐濟(jì)等國都要求請求國必須提供生效的沒收裁決;其中菲律賓、庫克群島、巴布亞新幾內(nèi)亞、瓦努阿圖要求請求國提供相應(yīng)的沒收裁決以及針對出逃犯罪分子的定罪判決 。

在這一背景下，2018年10月26日，十三屆全國人大常委會第六次會議通過了《刑事訴訟法》的修改，其中的一大亮點(diǎn)就是在第五編“特別程序”中設(shè)立了我國的刑事訴訟缺席審判制度，我國重拳出擊的反腐行動又向前邁進(jìn)了一步。為有效開展國際司法合作提供關(guān)鍵的法律依據(jù)。

（二） 積極設(shè)立費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制，審慎對待收益分享機(jī)制

腐敗犯罪的受害國要想追繳已經(jīng)轉(zhuǎn)移至境外的涉案資產(chǎn)勢必需要犯罪所得流入國的協(xié)助。在跨境追繳過程中無論是查封、凍結(jié)，還是沒收、返還，國際刑事司法協(xié)助的被請求國都要花費(fèi)人力和財力。 因追繳所產(chǎn)生的費(fèi)用成本如果單方面由被請求國承擔(dān)勢必打擊國際司法協(xié)助被請求國的主動性和積極性。因此設(shè)立費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制和收益分享機(jī)制可以促進(jìn)國際司法協(xié)助的推進(jìn)，這也符合《聯(lián)合國反腐敗公約》中被請求國可以在沒收的資產(chǎn)中扣除合理費(fèi)用的規(guī)定。

誠然在追繳過程中被請求國付出了人力物力上的司法成本，但這并不意味著被請求國可以和我們坐下來大談特談收益分享，國家是犯罪行為的“受害人”，追繳被侵吞的國有資產(chǎn)，不僅是一個涉案財產(chǎn)所有權(quán)的問題，更是一個國家的主權(quán)問題，在追回涉案資產(chǎn)的追繳之路上，沒有什么收益可言，我國追回的是國有經(jīng)濟(jì)的損失，而司法成本問題通過費(fèi)用補(bǔ)償機(jī)制就可以予以解決。

雖然引渡、追繳并不是國際法所強(qiáng)加于各國的義務(wù)，但是任何國家作為締約國參與國際公約的同時便也承擔(dān)著無形的國際責(zé)任。雖然通過收益分享機(jī)制可以刺激被請求國協(xié)助追繳的積極性，在國際上亦有先例，但這不應(yīng)作為我國解決追繳腐敗犯罪所得的上策。這一點(diǎn)在制定《司法協(xié)助法》或在簽訂司法協(xié)助條約時應(yīng)審慎對待。如被請求國確需進(jìn)行收益分享，為了顯示我國的反腐決心，應(yīng)針對個案的追繳難度對個案中具體的收益分享比例進(jìn)行談判，在不損害受害人利益的前提下，可以適度放開。

（三） 堅持條約優(yōu)先原則

相對于有限的國內(nèi)立法而言，國際條約是開展國際司法協(xié)助的主要法律淵源?！八街梢怨ビ瘛备螞r集各國國際法學(xué)家的智慧于一體的國際條約在誕生時就是針對各個棘手、常見的國際問題制定的，無論是在數(shù)量上還是質(zhì)量上都具有絕對優(yōu)勢。

目前在我國《民事訴訟法》《行政訴訟法》《海商法》《環(huán)境保護(hù)法》中已經(jīng)明確了條約優(yōu)先原則，即在國內(nèi)法與國際條約發(fā)生沖突時優(yōu)先適用國際條約。在正在制定的《司法協(xié)助法》中應(yīng)當(dāng)予以借鑒。

對條約的遵守和執(zhí)行體現(xiàn)了一個國家對于廣泛開展國際合作的誠意。在制定《司法協(xié)助法》時應(yīng)明確在解決法律適用沖突的問題上優(yōu)先適用國際條約。堅持條約優(yōu)先原則，有效的保障《聯(lián)合國反腐敗公約》的執(zhí)行，推動同締約國深入開展國際司法協(xié)助工作，將追逃追繳進(jìn)行到底。

注釋：

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