唐瀟瀟 李蕊

摘要：互聯(lián)網(wǎng)信息技術(shù)在現(xiàn)代社會的基礎(chǔ)性地位，投融資平臺的優(yōu)勢地位及其可控性和金融創(chuàng)新與金融規(guī)制的動態(tài)博弈關(guān)系是對互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺進(jìn)行規(guī)制要考量的重要因素。對互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺規(guī)制可從行為、交易和市場三方面開展，包括充分披露告知信息、提供平等中立服務(wù)、合法合理搜集使用個人信息等融合金融消費者保護(hù)理念的行為規(guī)制，強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺作為“特殊居間商”和“資金流轉(zhuǎn)平臺”附隨義務(wù)的交易規(guī)制，以及司法、執(zhí)法機(jī)關(guān)審慎判斷多邊在線平臺反壟斷問題的市場規(guī)制。

關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺;行為規(guī)制;交易規(guī)制;市場規(guī)制

中圖分類號：D9 ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A ? 文章編號：1004-3160（2019）01-0087-09

互聯(lián)網(wǎng)投融資金融模式中，資源配置的特點是資金供需信息直接在網(wǎng)上發(fā)布并匹配，供需雙方直接聯(lián)系和交易，不需要經(jīng)過銀行、券商或交易所等傳統(tǒng)中介，[1]典型如P2P網(wǎng)絡(luò)借貸、股權(quán)眾籌等，都是通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的新型類直接融資方式。伴隨這類互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品出現(xiàn)了一類平臺主體——互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺，負(fù)責(zé)提供交易雙方供需信息，完成信息匹配，甚至開展貸前審核與資信評估、參與資金轉(zhuǎn)移、借款期限屆至出現(xiàn)違約風(fēng)險時催收款額等。中國監(jiān)管機(jī)構(gòu)開展互聯(lián)網(wǎng)金融專項整治以來，成效積極但風(fēng)險形勢依舊錯綜復(fù)雜，互聯(lián)網(wǎng)投融資失范現(xiàn)象頻發(fā)，對金融穩(wěn)定的沖擊不容小覷，如何進(jìn)一步規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)投融資秩序，規(guī)制平臺行為，健全適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的監(jiān)管制度體系，是一個跨金融、信息技術(shù)和法學(xué)領(lǐng)域的時代性課題。本文從法律視角出發(fā)，結(jié)合金融運行規(guī)律和互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)原理，嘗試對互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺規(guī)制作一個初步探索。

一、對互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺進(jìn)行規(guī)制的特殊考量

互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺最重要的兩個要素是互聯(lián)網(wǎng)平臺和投融資功能，因此互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)在現(xiàn)代社會中的基礎(chǔ)性地位和可控性，以及投融資平臺的優(yōu)勢地位和金融創(chuàng)新屬性，是對互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺進(jìn)行規(guī)制必然要考量的重要因素。

（一）互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的基礎(chǔ)地位與規(guī)制必然性

互聯(lián)網(wǎng)孕育于信息技術(shù)革命，建構(gòu)于微電子學(xué)（microelectronics）、電腦（computers）與電信（telecommunications）等三個電子學(xué)領(lǐng)域的主要技術(shù)創(chuàng)新匯聚，發(fā)展于數(shù)碼語言的普及與溝通系統(tǒng)的純粹網(wǎng)絡(luò)邏輯，以及其后的TCP/IP協(xié)議、全球信息網(wǎng)（WWW）技術(shù)和超文本傳輸協(xié)定（HTTP）等一系列網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。追溯信息技術(shù)革命簡單但變化劇烈的歷史序列可知，網(wǎng)絡(luò)空間誕生于美國國防部的一個研究項目，目的是試圖設(shè)計出不易被核彈攻擊和摧毀的通信系統(tǒng)。互聯(lián)網(wǎng)建立發(fā)展背后的軍事策略、大型科學(xué)組織、科技產(chǎn)業(yè)，以及反傳統(tǒng)文化創(chuàng)新等眾多巨大力量，加之可普遍存在的電腦運算、移動電話崛起和納米技術(shù)導(dǎo)向的晶片制造等，[2]都意味著電腦網(wǎng)絡(luò)將成為人類生活的基本因素。故以具有重大變革意義的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為基礎(chǔ)，疊加非法定金融創(chuàng)新因素的互聯(lián)網(wǎng)投融資迅速進(jìn)入監(jiān)管視野實屬必然。

（二）互聯(lián)網(wǎng)平臺可控性與規(guī)制可行性

網(wǎng)絡(luò)空間誕生于軍事項目，設(shè)計初衷就是意圖替代某種控制裝置;“網(wǎng)絡(luò)空間”（cyberspace）一詞本意并非指“自由”，而是指“控制”，該詞可以追溯到“控制論”（Cybernetics）領(lǐng)域，即對遠(yuǎn)程控制的研究;控制論的主要動機(jī)是發(fā)現(xiàn)一種更好的控制方法。從控制論角度看，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)不是中立的，誰最終掌控了代碼誰就控制了互聯(lián)網(wǎng)空間權(quán)力。正如勞倫斯的三個詰問：代碼如何規(guī)制，代碼作者是誰，以及誰控制代碼作者——這些是在網(wǎng)絡(luò)時代實踐正義必須關(guān)注的問題。[3]以比特幣為例，雖然2008年中本聰郵件公布時就宣布要借助區(qū)塊鏈對其“去中心化”，其創(chuàng)始人也致力于建立一個完全沒有中心化的機(jī)構(gòu)，意圖通過點對點實現(xiàn)價值傳輸，但是比特幣運行平臺背后，有人在制定規(guī)則、有人來維護(hù)系統(tǒng)，所有運行平臺、運行規(guī)則處處存在第三方身影，[4]這就從實踐層面驗證了廣泛控制的可能性。

（三）平臺的優(yōu)勢地位與規(guī)制必要性

平臺經(jīng)濟(jì)時代，發(fā)生了所謂“意識形態(tài)國家機(jī)器”邏輯到“注意力經(jīng)濟(jì)”邏輯，從信息控制“把關(guān)人”（Gatekeeper）過濾模式到信息中心節(jié)點集聚模式的轉(zhuǎn)變;在這一轉(zhuǎn)變過程中，各種中心節(jié)點（常表現(xiàn)為平臺）始終是網(wǎng)絡(luò)信息傳播、集聚和接收的聚焦點，雖然網(wǎng)絡(luò)集中形式會發(fā)生變化，但是這種集中實質(zhì)并沒有削弱。[5]在工作崗位和價值創(chuàng)造分散化的今天，通過這種集中，互聯(lián)網(wǎng)平臺可以對包括大數(shù)據(jù)在內(nèi)的一系列資源和生產(chǎn)要素進(jìn)行有效組織和掌控，往往擁有超強權(quán)力和中心地位。以國內(nèi)P2P網(wǎng)貸旗艦平臺——宜信公司旗下的宜信惠民為例①，根據(jù)2018年5月31日平臺運營數(shù)據(jù)顯示，自2016年7月7日平臺上線起，通過網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)撮合完成的借貸項目本金累計2204.24億元，交易4，017，764筆，成功借款人總數(shù)為3，002，835人，出借人總數(shù)為1，162，178人，待還款人總數(shù)也達(dá)到1，126，109人;再查看其注冊協(xié)議條款，第9條規(guī)定“任何信息從宜信惠民發(fā)出起，即視為已告知用戶，用戶不得以任何理由否認(rèn)合同效力或拒絕履行合同規(guī)定義務(wù)”，第14條規(guī)定“宜信惠民保留單方面制定及調(diào)整服務(wù)費用的權(quán)利”，第38條第2款規(guī)定“但用戶應(yīng)同意全面接受宜信惠民與其他用戶簽訂的任何協(xié)議，并承諾按照該協(xié)議承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任和義務(wù)”。從龐大的數(shù)據(jù)信息，到“履行信息告知”“費用收取權(quán)利”“合同約束效力”等格式條款，均可以看出平臺的優(yōu)勢地位和中心地位。

（四）互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新與規(guī)制相對性

細(xì)數(shù)金融創(chuàng)新發(fā)展歷程，從上個世紀(jì)50年代到90年代的各類創(chuàng)新，盡管創(chuàng)新特征迥異，但目的多以逃避監(jiān)管、突破管制、分散和轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險等為主，[6]互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新產(chǎn)品也有這一特點，具有風(fēng)險點，產(chǎn)生新問題。金融創(chuàng)新對金融市場的沖擊必然會引發(fā)金融監(jiān)管，而金融監(jiān)管就像20世紀(jì)70年代的通貨膨脹率、匯率和利率變動一樣，也反過來刺激金融組織及其產(chǎn)品創(chuàng)新，同時構(gòu)成金融創(chuàng)新的外在約束因素。[7]由此，在金融監(jiān)管與金融創(chuàng)新之間形成了“監(jiān)管—創(chuàng)新—再監(jiān)管—再創(chuàng)新”[8]的動態(tài)博弈過程。博弈意味著需要平衡，需要隨著形勢變化采取不同措施：一方面若持續(xù)嚴(yán)格管制，金融服務(wù)經(jīng)濟(jì)的功能將受到影響，之所以說金融是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的血液，很大原因在于通過金融創(chuàng)新不斷創(chuàng)造著新的資源配置方式和路徑;另一方面，若監(jiān)管過于松懈，又可能會發(fā)生如2008年全球金融危機(jī)，因金融創(chuàng)新和監(jiān)管缺失，產(chǎn)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險。[9]在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺時，要明白這種金融創(chuàng)新的運行機(jī)理，正確認(rèn)識互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的風(fēng)險性和正面效應(yīng)，避免出現(xiàn)過度壓制或者過分提倡兩種分化立場。

綜上，一方面通過互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)使作為實質(zhì)交易場所或空間的平臺，其自身不能被規(guī)制，一方面平臺上的金融創(chuàng)新、交易行為乃至消費者權(quán)益保護(hù)均需憑借平臺進(jìn)行;因此，在對互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺進(jìn)行規(guī)制時，要著重考量這幾方面的因素。

二、融合金融消費者保護(hù)理念的平臺行為規(guī)制

作為互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺的金融消費者，其抗風(fēng)險能力一般不高;有的是沒有被傳統(tǒng)金融服務(wù)覆蓋的客戶群體，資金償付能力和資信狀況相對較低，獲取互聯(lián)網(wǎng)投融資支持的意義重大，但也呈現(xiàn)出較高的違約可能性;有的是擁有小額閑置資金的散戶，往往缺乏必要的金融投資專業(yè)知識，出現(xiàn)“搭便車”“隨大流”等集體不理性行為的可能性大。故金融消費者保護(hù)成為互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管的重要理念和目標(biāo)，交易各方的互信機(jī)制也是互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展的重要基礎(chǔ)。

（一）互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的特殊性分析

在規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺時，需要結(jié)合金融消費者的特殊性來考量投融資平臺的行為規(guī)范和責(zé)任承擔(dān)。第一，金融消費者保護(hù)與普通消費者保護(hù)具有非同源性。從經(jīng)濟(jì)史角度考察，現(xiàn)代消費者運動濫觴于以大蕭條為背景，從自由放任哲學(xué)向國家干預(yù)思潮過渡的20世紀(jì)30年代;而金融消費者保護(hù)立法則緣自以滯脹為背景，金融“脫媒”與“創(chuàng)新”浪潮沖擊金融監(jiān)管向放松監(jiān)管傾向過渡的20世紀(jì)60、70年代;[10]第二，二者范圍和內(nèi)容不同。相較于一般市場，互聯(lián)網(wǎng)投融資市場是雙邊或多邊市場，平臺金融消費者既包括需要金融投資機(jī)會服務(wù)的一方，也包括需要金融融資機(jī)會服務(wù)的一方，既要保護(hù)投資者不受欺詐，也要保障融資者獲得公平融資機(jī)會。第三，金融消費產(chǎn)品具有高度復(fù)雜性和專業(yè)性。外部投資者很難判斷協(xié)議所含的風(fēng)險與收益，即使是發(fā)行人高管，也不一定能獲得金融產(chǎn)品完整有效的信息，監(jiān)管機(jī)構(gòu)也難以完整和及時預(yù)見金融創(chuàng)新的正負(fù)影響;所以有學(xué)者認(rèn)為，金融創(chuàng)新監(jiān)管的關(guān)鍵并不是信息本身對稱與否的問題，而是與“信息披露”息息相關(guān)的公司治理科學(xué)與否和高管人員審慎履職與否的問題;[11]互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺較容易利用金融消費者前述局限性故意遺漏關(guān)鍵信息、選擇性告知產(chǎn)品內(nèi)容或者主動誘導(dǎo)其作出不利于自身利益最大化的選擇，這種選擇還附帶可能扭曲金融市場價格的后果。[12]

因此，從監(jiān)管角度，要求互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺不僅要履行比一般經(jīng)營者更嚴(yán)格的信息披露和風(fēng)險提示義務(wù)，還要履行適格審查、投資者教育等特殊義務(wù)，從消極不侵害轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極作為。例如，對在傳統(tǒng)金融領(lǐng)域融資能力普遍較弱的資金需求方，有審慎篩選權(quán)力和維護(hù)公平準(zhǔn)入職責(zé);對明顯區(qū)別于專業(yè)投資者的資金提供方，有基于誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)，包括防范欺詐行為等;主動履行投資者教育職責(zé)，區(qū)別投資者風(fēng)險認(rèn)知、承受和管理能力，提供差別化市場產(chǎn)品和服務(wù)，要求投資者如實提供相關(guān)信息，教育其根據(jù)自身能力審慎決策，獨立承擔(dān)投資風(fēng)險等;甚至要建立第三方代償機(jī)制，由非借款人或非網(wǎng)貸機(jī)構(gòu)的第三方融資擔(dān)保公司進(jìn)行優(yōu)先賠付本息，保護(hù)借貸者權(quán)益，通過綜合運用風(fēng)控手段防范系統(tǒng)性風(fēng)險發(fā)生，維護(hù)金融市場秩序，履行社會責(zé)任等。

（二）將金融消費者保護(hù)理念融入互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺行為

綜上所述，作為線上金融時代的“公共承運人”，[13]互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺的核心責(zé)任應(yīng)當(dāng)是堅持金融消費者權(quán)益保護(hù)理念，不濫用權(quán)力，做到事前披露信息，事中平等服務(wù)，事后加強保密，具體包括以下幾個方面：

第一，充分披露和告知信息義務(wù)。金融市場有兩類嚴(yán)重信息披露問題：一是信息不對稱，二是信息不完全，前者是指信息在市場參與者之間分布不均衡，容易引發(fā)參與者的機(jī)會主義行為，后者是指市場信息本身不真實、不充分，涉及信息質(zhì)量效用，與市場完備性相關(guān)。在資本市場，決策者要使各自擁有的特殊信息在相互之間真實而充分地流動，以改善各自福利狀況，需要付出很大的成本，也是市場作為一種制度安排所要付出的交易費用的核心部分。[14]結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)金融消費者的特點，為互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺設(shè)置更為嚴(yán)格的信息告知和披露義務(wù)，由其承擔(dān)較多信息成本（包括搜尋、處理、證明成本等），能夠在一定程度上減少這兩類嚴(yán)重信息披露問題，從而更好地發(fā)揮市場資源配置功能。

第二，提供平等、中立的服務(wù)義務(wù)。當(dāng)前，“普惠”已成為創(chuàng)造公平環(huán)境和謀求發(fā)展權(quán)利的訴求之一，這里“普惠”也可理解為促成金融大眾化[15]。金融大眾化過程，就意味著要有效解決無理由的收入不平等問題，這種“不平等”不能通過努力或才智因素進(jìn)行合理解釋。所謂平等、中立的服務(wù)義務(wù)，就是要通過制度規(guī)則設(shè)計，盡量消除市場主體因為非主觀因素導(dǎo)致的不平等，保證各個層次的金融需求者在市場上獲取公平的利益、服務(wù)和機(jī)會?；ヂ?lián)網(wǎng)投融資平臺緣起于民間閑散資本投融資，契合于小微金融和普惠金融，拓寬了傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)的交易邊界，因此要求平臺提供平等、中立服務(wù)義務(wù)，對實現(xiàn)消費者的平等、公平權(quán)非常重要。

第三，合法合理搜集和使用個人信息義務(wù)。信息資源已成為重要生產(chǎn)要素，我國作為信息化后起國家，從整體上提高信息資源開發(fā)利用水平，促進(jìn)個人信息開發(fā)利用當(dāng)屬應(yīng)有之義。[16]平臺經(jīng)濟(jì)是一種依賴用戶規(guī)模的注意力經(jīng)濟(jì)，數(shù)據(jù)的商業(yè)價值日益凸顯。有學(xué)者主張，數(shù)據(jù)作為現(xiàn)代民法中一類新型民事權(quán)利客體，數(shù)據(jù)企業(yè)只要是合法地收集并存儲數(shù)據(jù)，就可以基于這種行為取得對數(shù)據(jù)的相關(guān)權(quán)利，這些權(quán)利是基于法定行為的原始取得，而不是基于買賣等法律行為繼受或派生取得。至于數(shù)據(jù)企業(yè)從基礎(chǔ)數(shù)據(jù)中產(chǎn)生的增值數(shù)據(jù)，更是如此。[17]實踐中，平臺企業(yè)中也出現(xiàn)了眾多數(shù)據(jù)保護(hù)不力的突出問題，例如“神不知鬼不覺”收集或非法竊取數(shù)據(jù)，超范圍過度搜集數(shù)據(jù)，霸王式“一攬子”授權(quán)或“誘導(dǎo)、強迫提供”數(shù)據(jù)，數(shù)據(jù)流轉(zhuǎn)授權(quán)不足，第三方數(shù)據(jù)使用失范，數(shù)據(jù)泄露或非法提供、非法出售等問題。[18]實際上，無論是考慮個人信息在金融領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)價值，還是考慮個人金融信息的敏感性和影響力，都應(yīng)當(dāng)要求互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺在合理搜集和使用個人信息時比一般平臺公司履行更為嚴(yán)格的注意義務(wù)，并要求其遵守詳細(xì)的規(guī)程。例如PCPD（香港個人資料私隱專員公署，Office of the Privacy Commissioner for Personal Data， Hong Kong）專門制定了《個人信貸資料實務(wù)守則》（2013年1月修訂版），并且開篇明義：如資料使用者違反此守則，則在根據(jù)條例進(jìn)行的任何法律程序中，可作出不利于資料使用者的推定。[19]同時，除了要求平臺嚴(yán)格履行合法合理搜集和使用個人信息的義務(wù)外，還可以賦予消費者個人信息自決權(quán)，以拒絕他人對個人信息的不當(dāng)利用;當(dāng)企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利與信息自決權(quán)相沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保護(hù)人格權(quán)利，比如合理拒絕企業(yè)定向推送產(chǎn)品信息等。①

三、強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺附隨義務(wù)的交易規(guī)制

（一）強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺附隨義務(wù)的必要性分析

互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺普遍適用“通知和同意”規(guī)則來訂立所有合同條款，仍以“宜信惠民”P2P平臺協(xié)議為例，第29條規(guī)定：“為了向用戶提供或推薦服務(wù)、產(chǎn)品，或為了向用戶提供更完善的服務(wù)，您同意本平臺在宜信旗下公司內(nèi)部的第三方共享用戶的相關(guān)信息，向用戶提供其可能感興趣的信息，包括但不限于產(chǎn)品和服務(wù)信息;在征得用戶同意后，可能通過系統(tǒng)向用戶展示個性化的第三方推廣信息，或與宜信惠民合作伙伴共享信息以便他們向用戶展示有關(guān)其產(chǎn)品和服務(wù)的信息。”除非選擇不與這些行業(yè)內(nèi)優(yōu)秀的P2P平臺合作，否則用戶不僅要“同意”其個人信息被平臺免費使用，而且還將授權(quán)擴(kuò)大到關(guān)聯(lián)第三方，消費者看似有同意權(quán)，實際上與服務(wù)者之間形成了一個不平等平臺，服務(wù)者提供了一個復(fù)雜的“要么同意要么離開”條款，而用戶只有很短的時間去評估它的可接受性，這是一種市場失效。[20]但是正因如此，就彰顯出從司法角度，運用誠實信用、利益衡量等原則對平臺違反合同附隨義務(wù)（安全保障義務(wù)）進(jìn)行救濟(jì)的必要性和重要性;個案中，法官依據(jù)附隨義務(wù)規(guī)則靈活判定責(zé)任分擔(dān)，最大限度地維護(hù)金融消費者合法權(quán)益，即使平臺盡到通知義務(wù)，而且金融消費者點擊“同意”，平臺也并不因此當(dāng)然免責(zé)，金融消費者也可能會因?qū)嵸|(zhì)不公平獲得應(yīng)有保護(hù)。

（二）作為“特殊居間商”的附隨義務(wù)

單個節(jié)點交易中，互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺對交易協(xié)議達(dá)成、交易價格商定、交易履行以及交易違約責(zé)任追究的控制力非常強，使這種交易更像一種三方同時參與的交易，明顯有別于傳統(tǒng)的“商家—消費者”模式，也有別于“買方—中介—賣方”模式，[21]另外平臺獲益方式往往與成交金額和比例相關(guān)，這一點也與普通“中介”特點有別。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（銀監(jiān)會令〔2016〕1號）第九條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，除商事居間人如實報告訂約機(jī)會或媒介訂約的主要義務(wù)外，還需要履行諸多遠(yuǎn)超一般居間合同規(guī)定的義務(wù)和責(zé)任，諸如：資信評估、借貸撮合、融資咨詢、在線爭議解決等;對出借人與借款人資格條件、信息真實性、融資項目真實性、合法性進(jìn)行必要審核;采取措施防范欺詐行為，發(fā)現(xiàn)欺詐行為或其他損害出借人利益的情形，及時公告并終止相關(guān)網(wǎng)絡(luò)借貸活動等類金融義務(wù)。因此，可以將平臺定位為一種從事金融活動的特殊居間，在金融交易活動中要承擔(dān)更嚴(yán)格的注意義務(wù);如果未盡必要注意義務(wù)，即使非因故意而未能核實與訂立合同相關(guān)的重要事實，也可認(rèn)定為違反附隨義務(wù)，要承擔(dān)相應(yīng)損害賠償責(zé)任。這與普通居間商的注意義務(wù)不同，普通居間商只有故意隱瞞與訂立合同相關(guān)的重要事實或提供虛假情報，損害委托人利益的，才不得要求支付報酬，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)對委托人的損害賠償責(zé)任。

（三）作為資金交易流轉(zhuǎn)平臺產(chǎn)生的附隨義務(wù)

借貸資金在線流轉(zhuǎn)模式，往往產(chǎn)生巨額交易沉淀資金監(jiān)管和網(wǎng)絡(luò)借貸賬戶等虛擬財產(chǎn)保護(hù)的問題。一是與交易資金監(jiān)管相關(guān)的義務(wù)。目前，根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管業(yè)務(wù)指引》（銀監(jiān)辦〔2017〕21號）文件有關(guān)規(guī)定，監(jiān)管框架已明確：首先，互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺流轉(zhuǎn)的借貸資金是由借款人、出借人和擔(dān)保人等進(jìn)行投融資活動形成的專項借貸資金及相關(guān)資金;其次，這些資金必須存管至在商業(yè)銀行開立的網(wǎng)絡(luò)借貸資金存管專用賬戶。其間，互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺作為委托人，主要在系統(tǒng)開發(fā)、信息披露、數(shù)據(jù)提供、客戶服務(wù)等方面履行職責(zé)。二是與虛擬財產(chǎn)監(jiān)管相關(guān)義務(wù)。我國民法總則以概括性、指引性規(guī)定承認(rèn)了虛擬財產(chǎn)法益，在“民事權(quán)利”一章規(guī)定“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定”;侵權(quán)責(zé)任法則規(guī)定網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任為一般侵權(quán)，“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”。但我國法律對虛擬財產(chǎn)的權(quán)屬界定和相關(guān)法律體系并沒有明確。對平臺而言，虛擬賬戶或游戲裝備都是代碼，是權(quán)力，更是利益，平臺對此具有強大的控制力，可根據(jù)不同情況對賬戶進(jìn)行審查、限制和凍結(jié);與此形成鮮明對比的是，平臺具有訂立合同和解決糾紛的專業(yè)實力，而消費者的舉證能力則相對弱勢。在此，有必要重新審視傳統(tǒng)財產(chǎn)法規(guī)下支配權(quán)與使用權(quán)的產(chǎn)權(quán)架構(gòu)和規(guī)則安排，不論平臺對財產(chǎn)享有何種權(quán)利，金融消費者的財產(chǎn)使用權(quán)具有相對重要性，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受到保護(hù)，平臺的規(guī)則制定和義務(wù)履行應(yīng)當(dāng)充分保障金融消費者對虛擬財產(chǎn)的使用權(quán)。從實踐來看，因為平臺行為導(dǎo)致虛擬財產(chǎn)利益損失的主要有兩類：第一，經(jīng)營者實施的行為直接導(dǎo)致虛擬財產(chǎn)損失;第二，經(jīng)營者未盡到安全注意義務(wù)導(dǎo)致虛擬財產(chǎn)損失。以前述權(quán)益衡量為基準(zhǔn)，在第一種情況下，經(jīng)營者需要證明自己采取凍結(jié)、刪除虛擬財產(chǎn)等行為具有正當(dāng)性，否則應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;在第二種情況下，如果系因經(jīng)營者未盡到安全注意義務(wù)的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。[22]

四、審慎判斷多邊在線平臺反壟斷問題的市場規(guī)制

大型互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺有天然壟斷嫌疑，它連結(jié)雙邊或者多邊市場，聚集眾多不同、但相互具有需求依賴性的經(jīng)濟(jì)主體，而平臺核心業(yè)務(wù)是提供一種通用的虛擬場所來促進(jìn)兩組或多組不同客戶群體成員進(jìn)行相互交流，[23]由此即構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，即某個產(chǎn)品或服務(wù)的價值隨著相關(guān)消費者數(shù)量增加而增加，這是多邊平臺經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵特征。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)表現(xiàn)為直接和間接網(wǎng)絡(luò)外部性，直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)下，“網(wǎng)絡(luò)用戶的利益直接取決于有多少其他用戶上網(wǎng)”，間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)下，“因為網(wǎng)絡(luò)用戶的利益間接地受價格和互補產(chǎn)品的影響”，這類需求方、供給方規(guī)模經(jīng)濟(jì)往往會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)行業(yè)在全國甚至全球范圍內(nèi)被一些大企業(yè)所控制。[24]但是反壟斷法上的市場支配力并非單純看市場份額，這只是認(rèn)定市場支配地位的一種因素而非全部。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的壟斷并不必然構(gòu)成反壟斷法的規(guī)制對象，即使某些互聯(lián)網(wǎng)市場已經(jīng)處于寡占市場，但反壟斷法是否應(yīng)當(dāng)去反對還需進(jìn)一步分析。只有證明這些處于寡占地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施了反壟斷法上的濫用行為時，反壟斷法才能起作用加以禁止;更進(jìn)一步說，在線多邊市場是爭奪注意力的市場，很少有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在取得高市場份額后就會安于現(xiàn)狀或試圖簡單以提高產(chǎn)品或服務(wù)價格方式來獲取高額利潤（事實上前述間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使其難以由此獲得高額利潤），競爭壓力和用戶爭奪使具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并不會輕易濫用這種地位。我們知道，反壟斷法實施目標(biāo)是經(jīng)濟(jì)效率，經(jīng)濟(jì)效率最終指向是消費者福利，因此對所謂互聯(lián)網(wǎng)壟斷現(xiàn)象不能過于嚴(yán)厲，也不能將其與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的壟斷現(xiàn)象等量齊觀。[25]多邊在線平臺的反壟斷具體問題繁多，且往往涉及爬蟲技術(shù)、流量截取等細(xì)分技術(shù)領(lǐng)域，每個爭議都值得另辟新文深入研究，非本文篇幅所能承擔(dān)，故不再一一論述。

五、代結(jié)語：互聯(lián)網(wǎng)金融法治的未來

互聯(lián)網(wǎng)投融資的興起發(fā)展與電子商務(wù)、民間借貸和信息產(chǎn)業(yè)密切相關(guān)，契合為小微企業(yè)融資服務(wù)和普惠金融理念，有利于促進(jìn)金融向服務(wù)實體經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)回歸。但是，囿于技術(shù)的復(fù)雜與認(rèn)知的有限，互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺創(chuàng)新行為及其效果難以為立法者、監(jiān)管者事先充分預(yù)見;同時金融利益集團(tuán)有強大的“監(jiān)管俘獲”能力，具有“謀求錢生錢”的本性;另外輿論場上還裹挾著所謂“大而不能倒”的論調(diào)。因此，為避免互聯(lián)網(wǎng)金融落于窠臼，背離發(fā)展初衷，產(chǎn)生重大風(fēng)險，就要充分發(fā)揮法律規(guī)制作用，讓所有互聯(lián)網(wǎng)金融行為都在法律框架和法治軌道下運行，充分發(fā)揮法律和經(jīng)濟(jì)的相互作用，[26]包括完善金融監(jiān)管法律和其他法律制度建設(shè)，通過司法制度和實踐創(chuàng)新推進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新等。例如，立法規(guī)制方面，加強互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺公司治理，運用信義義務(wù)規(guī)制，促使高管人員準(zhǔn)確理解金融創(chuàng)新開發(fā)產(chǎn)品給自身和社會帶來的后果，從而更加審慎決策;[27]司法實踐方面，構(gòu)建互聯(lián)網(wǎng)投融資在線爭議解決機(jī)制（ODR），設(shè)立互聯(lián)網(wǎng)法院并完善相關(guān)審理制度機(jī)制，充分發(fā)揮在線訴訟集成優(yōu)勢和便利特點，從而增強互聯(lián)網(wǎng)投融資平臺消費個體維權(quán)意愿，建立健全問題平臺的債務(wù)處置和退出機(jī)制，更好地維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序，保障金融消費者權(quán)益;[28]協(xié)同配套方面，完善社會信用機(jī)制，聯(lián)合懲戒失信人員，加強互聯(lián)網(wǎng)投融資行業(yè)等市場參與主體守法自律，進(jìn)一步完善信用信息共享平臺，降低征信成本，更好滿足現(xiàn)代社會以不改變所有權(quán)為條件的財富調(diào)劑需要;這些法治舉措，都將進(jìn)一步促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展。

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責(zé)任編輯：楊 煉