李飛 周鵬飛

在起草中，對“三權”分置的法律表達有以下4個方面的爭論。

一是土地經營權的性質是什么？第一種觀點認為，土地經營權是用益物權，是承包戶將承包地流轉給第三方后，第三方主體享有使用、收益、有限處分的一種用益物權，這種權利能夠交易，具有使用價值和交換價值。第二種觀點認為，土地經營權是依租賃合同而產生的債權。土地承包方與受讓方通過合同約定權利義務，其對抗性、轉讓性、存續(xù)期限等符合債權特征。第三種觀點認為，物權以長期存續(xù)為原則，建立在租賃合同基礎上的土地經營權，期限長可視為物權，期限短則視為債權，不能絕對化。第四種觀點認為，土地經營權是實行物權保護的債權。鑒于土地經營權性質是見仁見智，這次修改農村土地承包法，以解決實踐需要為出發(fā)點，只原則界定了土地經營權權利，淡化了土地經營權性質。但是，對原始取得的土地經營權和繼受取得的土地經營權，在權能上還是作了些區(qū)分。

二是取得土地經營權要不要登記？土地經營權的取得，自流轉合同成立時生效。合同是當事人之間的一種合意，登記不是生效要件。登記主要針對物權變動、物權法定，不由當事人隨意設定。物權變動時，需要將物權變動的事實公示，目的是防止第三人遭受損害，保障交易安全。取得土地經營權是否登記，這次修改采取了登記對抗主義而不是登記設立主義。土地經營權流轉期限為5年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經營權登記。未經登記，不得對抗善意第三人（四十一條）。

三是土地承包經營權的概念要不要保留？在征求意見過程中，有觀點提出取消土地承包經營權概念，用土地承包權取而代之。這次修改，沒有采納這種觀點。2016年4月25日，習近平總書記在農村改革座談會上指出，“建立土地承包經營權登記制度，是實現土地承包關系穩(wěn)定的保證，要把這項工作抓緊抓實，真正讓農民吃上‘定心丸”。第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過的民法總則規(guī)定，“農村集體經濟組織的成員，依法取得農村土地承包經營權，從事家庭承包經營的，為農村承包經營戶”。為此，農村土地承包經營權的概念繼續(xù)保留。

四是“兩權”分離與“三權”分置是什么關系？土地集體所有權與承包經營權是承包地處于未流轉狀態(tài)的一組權利，是“兩權”分離。土地集體所有權與土地承包權、土地經營權是承包地處于流轉狀態(tài)的一組權利，是“三權”分置。兩組權利關系并行不悖。

2.2? 明確了農村土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變

落實中央關于農村土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變的決策，確保農村土地承包制度改革于法有據，是修改農村土地承包法要考慮的又一重要問題。

2008年，黨的十七屆三中全會決定提出：“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩(wěn)定并長久不變”。2015年，中共中央《關于加大改革創(chuàng)新力度 加快農業(yè)現代化建設的若干意見》提出，“抓緊修改農村土地承包方面的法律，明確現有土地承包關系保持穩(wěn)定并長久不變的具體實現形式”。土地承包關系從“長期穩(wěn)定”到“長久不變”，目的是給土地承包經營權人穩(wěn)定的經營預期，鞏固和完善農村基本經營制度。

起草中，對于長久不變的涵義有3種理解：第一種認為是保持土地集體所有、家庭承包經營的基本經營制度長久不變。第二種認為是二輪土地承包或經過確權后的地塊、面積固化到戶，不再設立期限，長久不變。第三種觀點認為，問題的實質是土地公平而有效率的承包使用，社會矛盾少，長久不變不是固化。

從大量調查研究看，贊同第一種認識的占絕大多數。認為，土地承包不設期限會強化農民土地“私有”觀念，存在改變農地用途、棄耕撂荒、在承包地上建房、買賣土地（實質上是買賣土地承包權）及土地兼并之憂，增加管理難度，因土地問題產生的兩極分化以及社會問題將難以避免，并且影響適度規(guī)模經營和集約化經營。土地承包不設期限也不利于化解社會矛盾，會阻塞解決相關問題的途徑。土地承包不設期限還會在操作層面帶來新問題，如土地流轉的期限，融資擔保的期限，征收、征用、占用土地的補償，國家、集體投入的農田水利工程的產權界定及管理使用等方面，都會遇到缺乏依據的問題。另外，土地承包經營權已同建設用地使用權、水域灘涂使用權等法定為用益物權并被社會接受，如果將土地承包經營權調整為無期限物權，會引起概念混亂及法律間的沖突。這次修改，采納了第一種觀點的思路（二十一條第一款）。

2.3? 明確了第二輪土地承包到期再延長30年

黨的十九大報告提出，第二輪土地承包到期后再延長30年，修正案及時將這個重大決策轉化為法律規(guī)范。這樣規(guī)定，既體現土地承包關系穩(wěn)定的主基調，又有利于處理堅持土地集體所有與保護農民財產權的關系，有利于處理土地承包制度穩(wěn)定與完善的關系，有利于處理土地流轉、適度規(guī)模經營與化解人地突出矛盾的關系。耕地承包再延長30年，綜合考量了土地適度規(guī)模和集約化經營、發(fā)展現代農業(yè)、城鄉(xiāng)人口結構大變動的宏觀背景和保障農民享有平等的土地權利等多種因素，符合農村實際，與建國百年的奮斗目標也是契合的。習近平總書記2017年10月19日在參加黨的十九大貴州代表團審議時說，“確定30年時間，是同我們實現強國目標的時間點相契合的。到建成社會主義強國時，我們再研究新的土地政策”。草地、林地二輪承包期屆滿后，按照相關規(guī)定繼續(xù)延長（二十一條第二款）。

2.4? 明確了維護進城落戶農民的土地承包經營權

原農村土地承包法規(guī)定，“承包期內，承包方全家遷入小城鎮(zhèn)落戶的，應當按照承包方的意愿，保留其土地承包經營權或者允許其依法進行土地承包經營權流轉。承包期內，承包方全家遷入設區(qū)的市，轉為非農業(yè)戶口的，應當將承包的耕地和草地交回發(fā)包方。承包方不交回的，發(fā)包方可以收回承包的耕地和草地”。

黨的十八屆五中全會決定提出，“維護進城落戶農民土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權，支持引導其依法自愿有償轉讓上述權益”。修正案按照黨的十八屆五中全會精神作了銜接。

2018年，進城務工的農民大約有2.8億人，其中約1.1億人在鄉(xiāng)內務工，亦工亦農;有1.7億人在鄉(xiāng)外務工，離土離鄉(xiāng)。近些年，每年進城落戶的農民大約有1 500萬～1 600萬人。由于歷史形成的城鄉(xiāng)二元結構，城鄉(xiāng)居民在經濟權利實現上差別較大，農民形式上落戶城市，但要完全融入城市將是長期的歷史過程。進城務工落戶農民在承包期內的土地承包經營權、宅基地使用權和集體收益分配權，是基于其集體經濟組織成員身份享有的財產性權利，在農民落戶就業(yè)還處于不穩(wěn)定狀態(tài)時，不能剝奪其享有的上述權利。

對此，在制度設計上把握了3個原則：第一，承包期內，農民進城落戶，無論是部分成員或者舉家遷入，都不以退出土地承包權為前置條件，穩(wěn)定是主基調。第二，承包期內，農民全家在城鎮(zhèn)落戶后，引導支持其依法自愿有償轉讓承包地或流轉土地經營權。第三，把是否交回承包地的選擇權交給進城落戶農民和其原所在的集體經濟組織，不代替農民和集體經濟組織選擇。從地方的試驗看，只要補償到位，自愿轉讓土地承包權是可以做到的，少數人交回承包地也是有的，補償水平成為能否順利轉讓或是否交回承包地的關鍵（二十七條）。

（未完待續(xù)）