施鵬鵬 徐嘉敏

摘要：職權(quán)主義國(guó)家引入陪審團(tuán)制度，這似乎是大勢(shì)所趨。但瑞士反其道而行之。2011年，在瑞士統(tǒng)一的《聯(lián)邦刑事訴訟法典》頒布后，除提挈諾州外，陪審制在瑞士國(guó)境內(nèi)全面廢除，平民參與理念徹底退出瑞士的刑事訴訟。瑞士多數(shù)州廢除陪審制的核心原因既包括擔(dān)心由平民組成的陪審團(tuán)無(wú)法有效發(fā)現(xiàn)案件真相，又因?yàn)椤堵?lián)邦刑事訴訟法典》確立了與陪審制運(yùn)作機(jī)理完全相悖的庭審原則。此外，瑞士高效的刑事案件處理機(jī)制也對(duì)陪審制的適用形成了強(qiáng)烈的競(jìng)爭(zhēng)。而提挈諾州則構(gòu)成“例外中的倒外”：在保留平民參與司法的同時(shí)，構(gòu)建了與其他主流國(guó)家差異頗多的參審制。瑞士的陪審制改革對(duì)中國(guó)當(dāng)下人民陪審員制度的完善具有相當(dāng)?shù)谋容^法意義：一方面，陪審制改革存在多種選項(xiàng)，團(tuán)其取決于各國(guó)的國(guó)情;另一方面，世界各國(guó)的陪審制形態(tài)呈現(xiàn)多樣化，需要中國(guó)學(xué)術(shù)界作更精細(xì)化的研究。

關(guān)鍵詞：瑞士;陪審制;提挈諾州參審制

中圖分類號(hào)：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-5381（2019）02-0088-08

作為職權(quán)主義國(guó)家，瑞士在18世紀(jì)末因法國(guó)入侵而被動(dòng)地繼受了法式的陪審團(tuán)制度。但經(jīng)過(guò)短暫的興盛，陪審團(tuán)制度在瑞士迅速受到冷落，幾近淪為擺設(shè)。2011年，瑞士統(tǒng)一的《聯(lián)邦刑事訴訟法典》頒布，除提挈諾州外，陪審制在瑞士國(guó)境內(nèi)全面廢除，平民參與理念徹底退出瑞士的刑事訴訟。這在比較法上是頗為有趣的看點(diǎn)，因?yàn)閷?duì)于擁有職權(quán)主義傳統(tǒng)的國(guó)家，陪審制經(jīng)常是刑事訴訟改革的重要突破口。對(duì)此現(xiàn)象，美國(guó)比較法學(xué)者沙曼教授認(rèn)為，現(xiàn)代刑事訴訟中的程序公正理念已經(jīng)在各國(guó)的憲法及國(guó)際人權(quán)公約中獲得一般的共識(shí)。作為程序公正之載體的諸多刑事訴訟原則往往源自英美法中的陪審制及對(duì)抗制或在陪審制及對(duì)抗制的環(huán)境下發(fā)揚(yáng)光大，如無(wú)罪推定原則、反對(duì)自我歸罪原則、平等武裝原則、公開審判原則、直接言辭原則、控訴分離原則等。盡管以糾問(wèn)式職權(quán)主義為傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家往往也承認(rèn)上述這些基本原則，但由于原則所依托的陪審制及對(duì)抗制與大陸法系糾問(wèn)式的一些基本原則相背離，致使其大部分最終被拋棄或難以有效踐行……各種原則與陪審制結(jié)構(gòu)之間的張力已在大陸法系國(guó)家引起了一些重大問(wèn)題。但為什么瑞士的刑事訴訟改革反其道而行之，毅然決然地將陪審團(tuán)制度束之高閣？陪審團(tuán)制度所蘊(yùn)含的政治價(jià)值及司法價(jià)值為何在瑞士的刑事訴訟中未存在太多空間？瑞士的刑事司法改革對(duì)于當(dāng)下的陪審團(tuán)改革熱潮有怎樣的反思意義？

新中國(guó)成立以來(lái)第一部人民陪審員法已于2018年4月27日經(jīng)第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)，相關(guān)的司法解釋也在緊鑼密鼓地準(zhǔn)備之中。學(xué)術(shù)界多數(shù)學(xué)者（包括筆者本人）樂(lè)見(jiàn)其成，對(duì)人民陪審員制度的后續(xù)發(fā)展也寄以厚望，希望由此真正實(shí)現(xiàn)審判中心和庭審實(shí)質(zhì)化。但在改革浪潮中，學(xué)者不能僅是昂揚(yáng)奮進(jìn)，還應(yīng)保持必要的冷靜及科學(xué)求真的態(tài)度，瑞士對(duì)待陪審制的態(tài)度無(wú)疑提供了非常獨(dú)特的反思性視角，值得認(rèn)真對(duì)待。

一、瑞士陪審制的產(chǎn)生及發(fā)展

1789年法國(guó)大革命后，英國(guó)陪審制首次登陸法國(guó)，并經(jīng)由法國(guó)開始在整個(gè)歐洲大陸傳播與發(fā)展。一般認(rèn)為，歐陸諸國(guó)之所以在18世紀(jì)及19世紀(jì)幾乎建立了與法國(guó)完全相同的陪審制，這是因?yàn)槟闷苼鐾ㄟ^(guò)戰(zhàn)爭(zhēng)的方式，在歐洲大陸強(qiáng)行推廣拿破侖法典及法國(guó)的司法制度，包括法式的陪審團(tuán)。這一觀點(diǎn)并無(wú)不妥，但忽視了啟蒙思想家和法學(xué)家在歐洲大陸的前期宣傳和鋪墊工作，后者甚至遠(yuǎn)早于拿破侖征服。眾所周知，中世紀(jì)以降，歐陸諸國(guó)均采用傳統(tǒng)的職權(quán)主義訴訟程序，這一套以法定證據(jù)制度、秘密審判程序以及酷刑為特征的程序機(jī)制，在凸顯國(guó)家機(jī)器強(qiáng)勢(shì)地位的同時(shí)，也暴露出了“專斷、殘酷、踐踏人權(quán)”的致命缺陷。因此，許多十七世紀(jì)及十八世紀(jì)歐陸的法學(xué)家及思想家對(duì)陪審團(tuán)制度寄以厚望，希冀借此實(shí)現(xiàn)刑事法治的現(xiàn)代化。例如，孟德斯鳩極力主張，“司法權(quán)不應(yīng)由常設(shè)的元老院把持，而是由民眾階層中有頭銜的人，在一年內(nèi)的某些時(shí)間里依照法律的規(guī)定來(lái)行使司法權(quán)，這樣，由他們組成一個(gè)法院，其持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短根據(jù)需要來(lái)確定”。而意大利刑法學(xué)家貝卡利亞更是毫不諱言地表達(dá)了他對(duì)陪審制的熱衷和向往，“每個(gè)人均應(yīng)由同他地位平等的人來(lái)裁判，這是最有益的法律。因?yàn)椋谀切╆P(guān)系公民自由和幸福的地方，不應(yīng)該讓煽動(dòng)不平等的那些感情做怪”。這也給拿破侖的征服提供了一定的思想基礎(chǔ)，如學(xué)者所云，“在整個(gè)歐洲大陸，法國(guó)軍隊(duì)是攜帶著革命自由細(xì)菌的載體”。瑞士的陪審制便是在這一背景下產(chǎn)生。

1798年，拿破侖征服瑞士，將其改名為海爾維第共和國(guó)，并將法國(guó)的司法制度包括陪審團(tuán)制度一并強(qiáng)行植入并適用。這便是瑞士聯(lián)邦及各州普遍確立陪審制的緣起。但在短短的4年內(nèi)（1802年），法軍便退出瑞士全境，瑞士全面恢復(fù)聯(lián)邦及舊有的司法體系。可拿破侖所帶來(lái)的自由主義思潮卻遠(yuǎn)非一紙令狀可以祛除。因此，圍繞陪審制存與廢的問(wèn)題在瑞士引起了廣泛的討論。主流意見(jiàn)還是傾向于廢除，這既有反殖民、反侵略的民族主義情節(jié)，更因?yàn)榉▏?guó)的陪審制在司法理論及實(shí)踐中飽受詬病。即便在母國(guó)法國(guó)，廢除陪審制的聲浪亦不小。因此，法式的陪審制在瑞士的多數(shù)州并沒(méi)有實(shí)行，但提挈諾州是例外。原因是拿破侖軍隊(duì)撤出后，瑞士政局嚴(yán)重不穩(wěn)，瑞士政府尋求拿破侖的調(diào)解。作為調(diào)解的產(chǎn)物，提挈諾州成為了獨(dú)立的自治州，且深受法國(guó)司法制度的影響。也因?yàn)槿绱耍彡Z州在司法領(lǐng)域內(nèi)全面適用法式陪審制，陪審員具有相當(dāng)?shù)膮⑴c度。這就為我們提供了非常奇特卻十分有價(jià)值的比較法素材。

十九世紀(jì)四十年代（1840年起），受自由主義思潮的影響，瑞士聯(lián)邦及各州又出現(xiàn)了短暫的陪審團(tuán)復(fù)興運(yùn)動(dòng)。這場(chǎng)復(fù)興運(yùn)動(dòng)從法語(yǔ)區(qū)開始，如日內(nèi)瓦州于1844年開始啟用陪審制，學(xué)說(shuō)也對(duì)司法民主理論投以關(guān)注。1848年所成立的聯(lián)邦政府仿效各州在憲法中保障了公民參與司法的權(quán)利，但事實(shí)上各州的陪審制形態(tài)并不完全一致。有些州采用了英國(guó)傳統(tǒng)的陪審團(tuán)制度，即職業(yè)法官?zèng)Q定法律問(wèn)題，陪審員決定事實(shí)問(wèn)題。如在弗雷堡州，陪審團(tuán)由12名陪審員組成，通過(guò)簡(jiǎn)單多數(shù)決決定被告人的罪責(zé)問(wèn)題，而法律適用問(wèn)題（主要為量刑）則交由職業(yè)法官處理。有些州則采用了參審團(tuán)制度，即由職業(yè)法官和陪審員共同決定事實(shí)和法律問(wèn)題。如沃州，合議庭由3名法官和6名陪審員組成，共同決定定罪與量刑。在日內(nèi)瓦州，不太嚴(yán)重的罪名由1名職業(yè)法官和6名陪審員所組成的合作庭進(jìn)行審理，共同決定定罪與量刑;而對(duì)于檢察官請(qǐng)求判處5年以上有期徒刑的刑事案件，則由1名職業(yè)法官和12名陪審員所組成的合議庭進(jìn)行審理，共同決定定罪與量刑。

但此后，瑞士對(duì)陪審制的熱情迅速冷卻，一些州完全廢除了陪審制，聯(lián)邦和其他一些州則嚴(yán)格限制了陪審制的適用范圍。例如在聯(lián)邦層面，陪審制僅適用于特別嚴(yán)重的罪行（如叛國(guó)罪），且聯(lián)邦還可以決定由州法庭來(lái)進(jìn)行案件審理，因此陪審制在聯(lián)邦重罪法庭的適用率極低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1848年至1927年，聯(lián)邦重罪法庭僅開過(guò)15次庭。在隨后的30年間，甚至僅進(jìn)行過(guò)一次陪審團(tuán)審判。評(píng)論家尖酸地評(píng)論到，“如果憲法起草者沒(méi)有將陪審制規(guī)定于基本法中……這一制度或許已經(jīng)完全消失了”。而在州層面，26個(gè)州僅有蘇黎世州、日內(nèi)瓦州和伯恩州等10個(gè)州適用陪審制，且適用率極低。如在弗里堡州，重罪法庭一年僅召集一次，絕大多數(shù)的刑事案件仍交由職業(yè)法官審理。到1997年，瑞士?jī)H有5個(gè)州繼續(xù)保留陪審制。2000年，聯(lián)邦層面也廢棄了陪審制。2011年瑞士新的《聯(lián)邦刑事訴訟法典》頒布后，除提挈諾州外，其余各州均全面廢棄陪審制。

二、瑞士陪審制衰敗的原因解析

陪審制之所以在瑞士遭受冷遇甚至雪藏，其中一些原因與大陸法系其他國(guó)家類似，即與職業(yè)法官相比，作為普通公民的陪審員更容易受到非理性因素的影響，導(dǎo)致訴訟結(jié)果與實(shí)質(zhì)真實(shí)的目標(biāo)相背離。但有些原因則是瑞士所特有的，如陪審制與瑞士既有的庭審原則相沖突，尤其是直接言辭原則在瑞士的刑事訴訟中并未得到確立，而陪審團(tuán)審判又不能以審前卷宗為中心。此外，瑞士高效的刑事案件處理機(jī)制也對(duì)陪審制的適用形成了強(qiáng)烈的競(jìng)爭(zhēng)。正因?yàn)檫@些“共有”及“特有”原因的存在，2011年頒布的《聯(lián)邦刑事訴訟法典》最終未給陪審制預(yù)留任何空間，為大陸法系的比較法研究增加了新的“亞職權(quán)主義”類型。

（一）與實(shí)質(zhì)真實(shí)目標(biāo)的背離

與英美法系國(guó)家相比，具有職權(quán)主義傳統(tǒng)的大陸法系國(guó)家向來(lái)更強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)真實(shí)。對(duì)此，如臺(tái)灣蔡墩銘教授所指，“刑事訴訟既在于決定國(guó)家刑罰權(quán)是否存在，則應(yīng)以真實(shí)之事實(shí)為裁判之依據(jù)，稗對(duì)于犯罪者科以應(yīng)得之刑罰，并避免罰及無(wú)辜，是以實(shí)質(zhì)真實(shí)之發(fā)見(jiàn)，向被認(rèn)為刑事訴訟之目的。因之，所謂實(shí)質(zhì)真實(shí)主義遂成為刑事訴訟之原理，而與職權(quán)主義發(fā)生密切關(guān)系”。瑞士作為傳統(tǒng)的職權(quán)主義國(guó)家，亦將實(shí)質(zhì)真實(shí)作為刑事訴訟的首要目標(biāo)。合議庭具有依職權(quán)查明真相的義務(wù)，而不限于雙方當(dāng)事人向法庭所呈現(xiàn)的事實(shí)與證據(jù)。因此，《瑞士聯(lián)邦刑事訴訟法典》第343條規(guī)定，“法庭應(yīng)調(diào)取新證據(jù)，對(duì)于已調(diào)取但不完整的證據(jù)可以進(jìn)行補(bǔ)充。對(duì)于庭前程序中以不當(dāng)方式所獲取的證據(jù)，法庭應(yīng)再次進(jìn)行取證。對(duì)于庭前程序中以正當(dāng)方式所獲取的證據(jù)，如果直接了解證據(jù)對(duì)于作出判決確有必要，則法庭也可以再次進(jìn)行取證”。在瑞士決策層看來(lái)，源自普通公民的陪審團(tuán)無(wú)法有效行使這一職權(quán)查明職責(zé)。且與職業(yè)法官相比，陪審員更容易受到被告方在法庭上“作秀”行為的影響（例如在司法實(shí)踐中，律師會(huì)讓被告人在法庭上故意穿著大幾碼的衣服，以博取陪審團(tuán)的同情），媒體和輿論也容易左右陪審員的意志。更有甚者，在一些個(gè)案中，陪審團(tuán)會(huì)因與法官意見(jiàn)不一致而報(bào)復(fù)性地廢法，作出無(wú)罪判決。

（二）與現(xiàn)有庭審原則的沖突

陪審制往往需要與一系列現(xiàn)代的庭審原則相配套，尤其是集中審理原則、直接言辭原則和對(duì)席審判原則。集中審理原則又稱為連續(xù)審理原則，指法庭對(duì)案件的審判應(yīng)當(dāng)持續(xù)不斷地進(jìn)行，一氣呵成，至審結(jié)為止。該審理原則的主要目的是為了實(shí)現(xiàn)迅速審判，保證裁判人員進(jìn)行準(zhǔn)確心證，以避免裁判人員因時(shí)間拖延而記憶模糊，從而加大心證難度。直接言辭原則指法庭審理應(yīng)通過(guò)訴訟參與人員的言辭進(jìn)行，而不應(yīng)以書面陳述代替出庭陳述和質(zhì)辯。裁判者通過(guò)對(duì)各訴訟參與人的“現(xiàn)實(shí)狀況”進(jìn)行親身的體驗(yàn)，并通過(guò)雙方的質(zhì)證獲得全面的認(rèn)識(shí)和評(píng)價(jià)，唯有如此方可準(zhǔn)確形成心證。對(duì)席審判原則則指控辯雙方地位平等，可以對(duì)案件中的所有證據(jù)材料進(jìn)行質(zhì)證;雙方當(dāng)事人權(quán)利平等，尤其是平等地享有對(duì)證人進(jìn)行提問(wèn)的權(quán)利。在陪審制下，集中審理原則、直接言辭原則以及對(duì)席審判原則是確保陪審員準(zhǔn)確、及時(shí)、客觀形成心證的重要保障。在2011年《瑞士聯(lián)邦刑事訴訟法典》頒布前，各州普遍承認(rèn)這些現(xiàn)代的庭審原則，這既是《歐洲人權(quán)公約》及歐洲人權(quán)法院相關(guān)判決的要求，也符合法治國(guó)家中正當(dāng)程序的一般標(biāo)準(zhǔn)。但2011年的《瑞士聯(lián)邦刑事訴訟法典》拒絕完全承認(rèn)這些現(xiàn)代的庭審原則，尤其是直接言辭原則。這集中體現(xiàn)在《瑞士聯(lián)邦刑事訴訟法典》第350條第2款中，即“法庭應(yīng)依審前和庭審時(shí)的證據(jù)作出判決”。換而言之，瑞士原則上承認(rèn)庭前所制作的卷宗筆錄可以作為證據(jù)使用。各方當(dāng)事人（主要為控方）無(wú)須以最原始的形式向法庭呈現(xiàn)所有證據(jù)，且無(wú)須經(jīng)過(guò)對(duì)方當(dāng)事人質(zhì)證。傳聞證據(jù)的大量適用與陪審制運(yùn)作的基本機(jī)理形成尖銳的矛盾。也正因?yàn)?011年《瑞士聯(lián)邦刑事訴訟法典》所確立的重大修改，進(jìn)一步壓縮了陪審制的生存空間。

（三）與高效案件處理機(jī)制的競(jìng)爭(zhēng)

瑞士刑事訴訟中高效的案件處理機(jī)制也是擠壓陪審制存在空間的另一重要因素。盡管歐洲各職權(quán)主義國(guó)家普遍設(shè)立了特別程序以提高訴訟效率，但幾乎很少有國(guó)家像瑞士一樣應(yīng)用極為廣泛。刑事處罰令最早源自于德國(guó)，原先僅在輕微刑事案件中適用，是由檢察官依案件具體情節(jié)提出量刑申請(qǐng)并交由法官審查，通常情況下無(wú)須經(jīng)過(guò)言辭庭審便可直接定罪量刑的一種特別程序。該程序機(jī)制最早為實(shí)務(wù)界所創(chuàng)設(shè)，因?yàn)樵S多司法實(shí)務(wù)人員認(rèn)為一些極其輕微的刑事案件并不需要進(jìn)行繁雜冗長(zhǎng)的審判程序，而可直接以更便捷的書面審查方式處理，由此可極大提高訴訟效率，有效進(jìn)行繁簡(jiǎn)分流。瑞士的部分州于20世紀(jì)初引入了刑事處罰令程序，但程序機(jī)制略有區(qū)別。直至2011年，瑞士在聯(lián)邦層面正式通過(guò)了統(tǒng)一的刑事訴訟法典，刑事處罰令程序方具有統(tǒng)一的制度框架。與制度的“原產(chǎn)地”德國(guó)相比，瑞士的刑事處罰令制度獨(dú)具特色：首先，在適用范圍上，瑞士并未如德國(guó)一樣明確規(guī)定刑事處罰令程序僅適用于輕罪（是指法定最低刑為不滿一年的自由刑或者罰金刑的犯罪），而是直接規(guī)定了可以科處的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，即“罰款”“180個(gè)日額以下的罰金”（日額是瑞士的罰金單位，由司法機(jī)關(guān)根據(jù)被告人的財(cái)產(chǎn)狀況等因素確定一個(gè)日額，以此為基數(shù)進(jìn)行罰金計(jì)算）以及“6個(gè)月以下的自由刑”。只要檢察官認(rèn)為該范圍內(nèi)的刑罰足以懲罰此前查明的犯罪，即可適用刑事處罰令。換而言之，法定最低刑在上述范圍內(nèi)的罪名均有可能適用刑事處罰令，既包括情節(jié)輕微的犯罪，也包括一些情節(jié)較為嚴(yán)重的犯罪。其次，在適用條件上，根據(jù)瑞士刑事訴訟法典的規(guī)定，適用刑事處罰令程序的前提是“被告人在審前程序中認(rèn)罪或者可通過(guò)其他方式充分查明案件事實(shí)”。因此，被指控人認(rèn)罪并非是適用刑事處罰令程序的唯一條件。只要有充足的證據(jù)表明被指控的犯罪事實(shí)確實(shí)存在，且檢察官認(rèn)為法定范圍內(nèi)的刑罰足以懲罰相關(guān)罪行，則即便被告人不認(rèn)罪，亦可適用刑事處罰令程序。檢察官在審查卷宗的過(guò)程中，如果認(rèn)為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)尚不能確定犯罪事實(shí)的存在且無(wú)其他方法查明時(shí)，則可以傳訊被指控人，但傳訊被指控人并非適用刑事處罰令的必經(jīng)程序。刑事處罰令上需載明發(fā)布的機(jī)關(guān)名稱、被指控人的姓名、不利于被指控人的事實(shí)以及由此構(gòu)成的犯罪、處罰、不適用緩刑或者假釋的簡(jiǎn)要理由、訴訟費(fèi)用以及賠償款、交還或者收繳的被扣押的物品及財(cái)產(chǎn)價(jià)值記錄、關(guān)于異議權(quán)的提示以及不提出異議的效果等。最后，在法律效果上，刑事處罰令本身并非一審判決，而是一種以庭外結(jié)案為目的的判決建議。刑事處罰令作出后，當(dāng)事人有權(quán)提出異議，依法提出的有效異議可阻止刑事處罰令生效。反之，如在異議期滿無(wú)人提出異議時(shí)，則刑事處罰令獲得與生效刑事判決相同的既判力和執(zhí)行力。刑事處罰令程序在瑞士刑事司法中應(yīng)用之廣泛令人咂舌。在適用比例上，非以終止程序方式結(jié)束的案件中大約有90%以上是通過(guò)刑事處罰令定罪處刑的，換言之，以刑事處罰令結(jié)案與正常審判結(jié)案的比例大約為9：1。在適用的罪名范圍上，除了故意殺人、嚴(yán)重的故意傷害、未經(jīng)婦女同意實(shí)施墮胎等特別嚴(yán)重的罪名的最低刑為超過(guò)6個(gè)月的自由刑以外，其他輕微或者中等嚴(yán)重程度的罪名的法定刑均與刑事處罰令可以科處的刑罰范圍有不同程度的交集，故瑞士大約有95%以上的犯罪是可能適用刑事處罰令的。在實(shí)踐中，除上述所提及的洗錢罪以外，一些涉恐、暴力以及稅務(wù)等較為嚴(yán)重的刑事案件適用刑事處罰令程序的情況也并不少見(jiàn)。據(jù)相關(guān)報(bào)道，在判處立即執(zhí)行的自由刑最多的沃州，刑期在6個(gè)月以下的多數(shù)由檢察院通過(guò)刑事處罰令判處，法院以判決形式進(jìn)行定罪量刑的案件比例不到20%。除刑事處罰令程序外，速裁程序的適用率在許多州也呈明顯的上升趨勢(shì)。由此可見(jiàn)，瑞士多數(shù)刑事案件并未經(jīng)過(guò)普通程序解決，再加上刑事案件總量并不多，陪審制的重要價(jià)值亦大大降低了。

三、例外：提挈諾州陪審制及其特殊性

（一）提挈諾州陪審制（參審制）的產(chǎn)生與發(fā)展

在陪審制問(wèn)題上，提挈諾州屬于“例外中的例外”。如前所述，在法軍退出瑞士后，海爾維第政府迫于聯(lián)邦黨人的反對(duì)運(yùn)動(dòng)而向拿破侖求助，并簽署了1803年2月19日的和解法令。依該法令，提契諾獨(dú)立成州，并適用自行的憲法、法律及司法體系，包括適用范圍極廣（包括一審程序和二審程序）的陪審團(tuán)制度。1855年，提契諾州效仿法國(guó)區(qū)分重罪與輕罪，對(duì)重罪案件和輕罪案件適用不同類型的陪審團(tuán)審判，一審終審。但這一改革舉措受到了嚴(yán)厲的批評(píng)，批評(píng)理由主要包括陪審員難以區(qū)分事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題、判決既不可以上訴也未說(shuō)明理由以及陪審員作為純粹的門外漢難以應(yīng)付復(fù)雜的刑事案件等。這些批評(píng)意見(jiàn)醞釀了陪審制的下一步改革。1894年11月8日，提契諾州議會(huì)議員討論了關(guān)于刑事司法部門的憲法修正案草案。委員會(huì)發(fā)言人卡布茲（Gabuzzi）強(qiáng)調(diào)，“混合式法庭制度引入了新的裁判方式，能夠揚(yáng)長(zhǎng)避短，既利用陪審法庭的優(yōu)勢(shì)也可克服它的缺點(diǎn)。陪審團(tuán)只關(guān)心事實(shí)問(wèn)題。在許多情況下，將事實(shí)與法律問(wèn)題分開是不可能的，此時(shí)錯(cuò)判的風(fēng)險(xiǎn)非常高。通過(guò)在混合式法庭的組成中將陪審團(tuán)的職能與專業(yè)法官的職能相結(jié)合，可以克服這種缺陷。如果提契諾州人民同意這個(gè)制度，其將會(huì)是向前邁出的一大步”。1895年5月3日，提契諾州通過(guò)了新的《提契諾州刑事訴訟法典》（1896年1月1日生效），確立了現(xiàn)代的參審制度，即由職業(yè)法官和陪審員共同就事實(shí)問(wèn)題及法律問(wèn)題作出判決。

但21世紀(jì)初，提挈諾州現(xiàn)代的參審制與瑞士正在起草的統(tǒng)一《聯(lián)邦刑事訴訟法典》形成了明顯的沖突，因?yàn)槿鹗柯?lián)邦及其他各州廢除陪審制的原因在提挈諾州同樣存在。尤其是《瑞士聯(lián)邦刑事訴訟法典》草案拒絕完全承認(rèn)集中審理原則、直接言辭原則和對(duì)席審判原則，這樣的審判設(shè)置將導(dǎo)致“陪審團(tuán)不可避免地被廢除”。所以提挈諾州現(xiàn)代參審制與《瑞士聯(lián)邦刑事訴訟法典》經(jīng)歷了曲折的沖突和協(xié)調(diào)過(guò)程，甚至有一度也在被廢除的邊緣。

2010年2月9日，盧塞恩大學(xué)任教的阿爾斯·貝爾納斯柯尼（Ares Bernasconi）和菲利波·孔塔利里（Filippo Contarini）向提挈諾州議會(huì)立法委員會(huì)請(qǐng)?jiān)?，并在隨后的委員會(huì)昕證會(huì)上提交了詳細(xì)的立法修正案草案。但委員會(huì)在2010年3月31日第6165R號(hào)報(bào)告中決定放棄保留參審制，原因是這與即將出臺(tái)的《瑞士聯(lián)邦刑事訴訟法典》的含義和目的不相符。2010年4月27日，州政府發(fā)布了第6353號(hào)公告，廢除了提挈諾州的參審制。但依擬議的憲法修正案，關(guān)于取消參審制的決議需要進(jìn)行全民公投。2010年11月28日，即新《瑞士聯(lián)邦刑事訴訟法典》出臺(tái)前一個(gè)月，提挈諾州進(jìn)行了全民公投，有40，604（48.32%）的選票同意取消參審制，而43，426（51.68%）票則主張保留，因此提挈諾州現(xiàn)代參審制得以保留了下來(lái)。

為了確保與《瑞士聯(lián)邦刑事訴訟法典》保持一致，提挈諾州在2010年12月至2012年1月期間制定了過(guò)渡性解決方案，基本上保留了先前的參審團(tuán)規(guī)則，僅是對(duì)重罪法庭與輕罪法庭的管轄作了修正，同時(shí)也保證了混合法庭的人數(shù)組成為單數(shù)，以便可形成簡(jiǎn)單多數(shù)裁決。但對(duì)于現(xiàn)代庭審原則，提挈諾州進(jìn)行了部分的修改，允許參審員庭前全面閱卷，在很大程度上弱化了直接原則，但這依然與《瑞士聯(lián)邦刑事訴訟法典》存在一定的沖突。在很多大程度上弱化了直接原則，但這依然與《瑞士聯(lián)邦形式訴訟法典》存在一定的沖突。

（二）提挈諾州現(xiàn)代參審制的設(shè)置

依提挈諾州《司法組織法》的規(guī)定，刑事案件區(qū)分重罪案件（3年自由刑以上的案件）和輕罪案件（3年自由刑以下的案件，包括3年），分別由重罪法庭（Corte delle assise criminali）和輕罪法庭（Corte delle assise correzionali）審理。但合議庭的規(guī)模及人員組成依檢察官的求刑幅度而呈現(xiàn)明顯的不同：對(duì)于檢察官求刑5年以上的刑事案件，重罪合議庭必須由3名職業(yè)法官和4名參審員組成;對(duì)于檢察官求刑2年至5年自由刑、《刑法典》第64條規(guī)定的保留監(jiān)禁、《刑法典》第59條第3款規(guī)定的“強(qiáng)制醫(yī)療”或者剝奪自由超過(guò)2年同時(shí)附加其他緩期執(zhí)行的制裁和適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼男淌掳讣?，重罪合議庭也可以僅由職業(yè)法官組成，但如果檢方或當(dāng)事人提出請(qǐng)求，則應(yīng)由參審員參與;當(dāng)檢察官求刑在2年以下時(shí)，輕罪合議庭由1名職業(yè)法官和2名參審員組成。但被告人可請(qǐng)求放棄讓參審員參與。司法實(shí)踐中，當(dāng)事人幾乎在每次庭審中都放棄讓參審員參與，因此輕罪法庭幾乎毫無(wú)例外地均由1名法官組成。上訴法院也可由參審員組成。

在法律上，任何提挈諾州的公民均有擔(dān)任參審員的權(quán)利（提挈諾州《司法組織法》第7b條），但遴選方式卻非隨機(jī)，而為政黨提名。參審員的遴選分成兩個(gè)階段：第一個(gè)階段，由州議會(huì)按上次選舉中選舉名單所獲得的選票比例分配給各政黨，由政黨提名，一審法院共設(shè)90名參審員候選人，上訴法院設(shè)60名參審員候選人;第二個(gè)階段，在具體案件開庭前，法院從參審員候選人名單中隨機(jī)選出合乎數(shù)量的人選，遴選過(guò)程全程公開，雙方當(dāng)事人均可行使4次無(wú)因回避權(quán)。可見(jiàn)，提挈諾州的參審員并非在普通平民中隨機(jī)遴選產(chǎn)生，而采用更具政治色彩的政黨提名制，這與陪審制的內(nèi)在機(jī)理存在較大的沖突，也因此受到了一些批評(píng)。

抽簽結(jié)束后，法院的書記室將電話聯(lián)系選中的參審員，要求參審員盡快到指定地點(diǎn)閱卷。庭審將在抽簽后的數(shù)日內(nèi)進(jìn)行，以保證參審員對(duì)案件的基本情況有較熟悉的記憶。庭審奉行集中審理原則、直接言辭原則和對(duì)席審判原則。在庭審期間，參審員有權(quán)向當(dāng)事人、證人和鑒定人提問(wèn)。在充分查明案件事實(shí)后，合議庭進(jìn)行秘密評(píng)議，采用少數(shù)服從多數(shù)的表決方式。參審員有義務(wù)對(duì)判決內(nèi)容進(jìn)行說(shuō)理。

（三）“例外中的例外”

提挈諾州的現(xiàn)代參審制可謂“例外中的例外”：一方面既體現(xiàn)為與其他州徹底廢除陪審團(tuán)的做法相比，提挈諾州依然保留了參審制，這與《瑞士聯(lián)邦刑事訴訟法典》依然存在諸多沖突之處;而另一方面，也是頗具特色的，提挈諾州參審制的基本形態(tài)與世界主流國(guó)家的陪審制或參審制有較大的差別，尤其體現(xiàn)在遴選機(jī)制上。眾所周知，不管是陪審制國(guó)家還是參審制國(guó)家都相當(dāng)重視建構(gòu)以民主代表性為核心的陪審員/參審員遴選制度。這里所謂的“民主代表性”，主要包括兩方面的內(nèi)容：其一，遴選范圍的廣泛性。原則上，具有完全民事能力和政治權(quán)利的公民都享有擔(dān)任陪審員的權(quán)利，不得以財(cái)產(chǎn)、出身、人種、階層、學(xué)歷等限制或禁止公民履行陪審職責(zé)。其二，遴選人員的代表性。即陪審員/參審員應(yīng)廣泛代表各社區(qū)、各階層乃至各種族的意志。因此，在一套成熟、民主的陪審制度中，陪審員的遴選通常隨機(jī)獨(dú)立進(jìn)行，不受行政機(jī)關(guān)和法庭的干涉和控制。例如，在美國(guó)大多數(shù)州，陪審員均通過(guò)選民登記薄、報(bào)稅單、電話薄或車牌號(hào)等隨機(jī)選任，或者通過(guò)計(jì)算機(jī)隨機(jī)遴選的方式產(chǎn)生;在法國(guó)，參審員亦從重罪參審員總名單或其他參審員名單中隨機(jī)選出。但提挈諾州的參審員遴選采用政黨提名制度，這樣的遴選方式是否能體現(xiàn)陪審制的“民主代表性”值得商榷。

四、瑞士的陪審制改革對(duì)中國(guó)當(dāng)下人民陪審員制度在不斷完善過(guò)程中的啟示

與瑞士消極的態(tài)度相比，中國(guó)高層決策者對(duì)人民陪審員制度的深化改革一直較為積極。2014年，《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干重大問(wèn)題的決定》提出，“完善人民陪審員制度，保障公民陪審權(quán)利，擴(kuò)大參審范圍，完善隨機(jī)抽選方式，提高人民陪審制度公信度。逐步實(shí)行人民陪審員不再審理法律適用問(wèn)題，只參與審理事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題”。2018年4月27日，《中華人民共和國(guó)人民陪審員法》由中華人民共和國(guó)第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)，這是建國(guó)以來(lái)中國(guó)第一部專門規(guī)定人民陪審員制度的專門法律。但瑞士的陪審制改革依然對(duì)中國(guó)當(dāng)下的人民陪審員制度具有相當(dāng)?shù)谋容^法意義。

一方面，陪審制改革存在多種選項(xiàng)，取決于各國(guó)國(guó)情。事實(shí)上，圍繞陪審制是否能達(dá)致司法真實(shí)、是否造成司法資源浪費(fèi)等問(wèn)題，各國(guó)理論界及實(shí)務(wù)界均有較深入的討論。支持者與反對(duì)者都無(wú)法說(shuō)服對(duì)方，因?yàn)槿魏我豁?xiàng)制度均有利弊兩端，僅能依據(jù)各國(guó)的國(guó)情進(jìn)行選擇。如前所述，瑞士大部分州之所以廢棄陪審制，重要的一項(xiàng)原因在于瑞士聯(lián)邦并不承認(rèn)直接言辭原則，刑事訴訟多以審前卷宗為中心，這與陪審制的運(yùn)作機(jī)理形成尖銳沖突。且以處罰令程序?yàn)橹鞯母咝淌掳讣幚頇C(jī)制也對(duì)陪審制的適用形成了強(qiáng)烈的競(jìng)爭(zhēng)。這些特有的國(guó)情與中國(guó)當(dāng)下刑事訴訟所面臨的困局并不相同。對(duì)此，筆者曾在多篇文章中指出，人民陪審員制度之于中國(guó)時(shí)下的司法改革既具有極強(qiáng)的政治價(jià)值，也具有不可估量的司法價(jià)值。且在司法改革進(jìn)入深水區(qū)的今天，人民陪審員制度還是確立“以審判為中心”之訴訟秩序的重要支點(diǎn)和突破口。因此可以認(rèn)為，陪審制改革在不同國(guó)家甚至在同一國(guó)家的不同歷史階段存在多種選項(xiàng)，無(wú)須強(qiáng)求一致。

另一方面，世界各國(guó)的陪審制形態(tài)呈現(xiàn)多樣化，需要中國(guó)學(xué)術(shù)界作更精細(xì)化的研究。《中華人民共和國(guó)人民陪審員法》的頒布，可以說(shuō)是中國(guó)陪審制發(fā)展的一個(gè)重要里程碑。這部法律所確立的改革藍(lán)圖既效仿了國(guó)際主流國(guó)家在平民參與司法領(lǐng)域的先進(jìn)做法，也在相當(dāng)程度上凝練了試點(diǎn)單位在司法實(shí)踐中的諸多智慧和創(chuàng)舉。但這并不意味著圍繞人民陪審員制度改革的討論就此告一段落。事實(shí)上，任何制度改革均不可能一蹴而就，也不會(huì)一勞永逸。尤其我們應(yīng)該看到，這部人民陪審員法還存在相當(dāng)?shù)膯?wèn)題，如憲法和程序法的設(shè)定、我國(guó)目前的司法環(huán)境等。因此，后續(xù)的深化改革依然任重而道遠(yuǎn)。所以中國(guó)學(xué)術(shù)界還應(yīng)進(jìn)一步研究世界各國(guó)在陪審制上的不同做法，汲取百家之長(zhǎng)為我所用，自創(chuàng)獨(dú)具一格且符合中國(guó)國(guó)情的人民陪審員制度。尤值一提的是，筆者在研究瑞士陪審團(tuán)制度時(shí)，偶然發(fā)現(xiàn)日本與瑞士曾在2016年2月舉行過(guò)一場(chǎng)題為“刑事訴訟中的平民參與”（Laienbeteiligung im Strafprozess）研討會(huì)。與會(huì)學(xué)者詳細(xì)比較了日本與瑞士提挈諾州的陪審團(tuán)制度，得出了許多頗為有趣的結(jié)論，令筆者受益頗豐。尤其是日本學(xué)者精細(xì)且嚴(yán)謹(jǐn)?shù)谋容^法研究，以及獨(dú)到的選材視角，令人折服。這也激勵(lì)筆者將在后續(xù)的數(shù)年內(nèi)對(duì)歐洲代表性國(guó)家的“亞職權(quán)主義”刑事訴訟作更深入的研究。

比較法學(xué)者格蘭德在研究“美國(guó)刑事訴訟程序如何影響歐洲大陸”時(shí)創(chuàng)造性地提出了法律移植中的“接種效應(yīng)”（inoculation effect）概念，指“法律移植并沒(méi)有使美國(guó)的法律制度在歐洲實(shí)際擴(kuò)散，亦沒(méi)有使歐洲刑事訴訟制度變得更加對(duì)抗，相反，它導(dǎo)致了截然不同的結(jié)果，即強(qiáng)化了大陸法系非對(duì)抗性大陸法的結(jié)構(gòu)和信條”。而這一“接種效應(yīng)”似乎也可比照適用于瑞士的陪審制改革：法國(guó)殖民化的陪審制移植并沒(méi)有讓“平民參與司法”的模式在瑞士扎根，相反它強(qiáng)化了瑞士對(duì)陪審制的抵抗力。這些奇特且頗具戲劇性的比較法現(xiàn)象共同促成了世界各國(guó)紛繁復(fù)雜的司法體系，這也是比較法的魅力所在。