摘 要 “親親相隱”是我國古代禮法結(jié)合的具有代表性的法律制度，具有人性根基且對當(dāng)代刑法的現(xiàn)代化有積極意義。學(xué)者們以批判與建議修改立法作為基本方式為“親親相隱”進(jìn)入我國刑事法律體系構(gòu)建復(fù)歸之道，不具有現(xiàn)實(shí)意義，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先嘗試在解釋論上尋找路徑。“期待可能性”理論與“親親相隱”一脈相承，應(yīng)當(dāng)在實(shí)質(zhì)刑法論的語境下透過期待可能性的視角，通過刑法解釋為“親親相隱”構(gòu)建司法上的出罪路徑，實(shí)現(xiàn)“親親相隱”對于中國刑法現(xiàn)代化的意義。

關(guān)鍵詞 親親相隱 實(shí)質(zhì)刑法解釋 期待可能性 刑法現(xiàn)代化

作者簡介：王璇，武漢大學(xué)法學(xué)院2016級法學(xué)理論碩士研究生。

中圖分類號：D929 ???????????????????????????????????????????????????????????文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A ???????????? ???????????DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.119

一、引言

“親親相隱”是我國古代禮法結(jié)合形成的具有代表性意義的制度，也是貫穿西方自古希臘、羅馬至現(xiàn)代法律制度和社會生活中的規(guī)定。 其與刑事法律有著密不可分的關(guān)系。作為一種在中國被奉行了數(shù)千年的社會倫理和法律規(guī)則，其在新中國建立后被作為“封建文化糟粕”，在法律制度中予以廢除。在今天中國的刑事法律中，未見其蹤跡。從20世紀(jì)90年代至今，不少學(xué)者撰文闡述古代容隱制度的合理內(nèi)核，說明其之于當(dāng)代中國刑法的意義，呼吁刑法立法重構(gòu)。本文即基于這一背景，在肯定“親親相隱”價(jià)值內(nèi)涵的同時(shí)，回答如何實(shí)現(xiàn)其意義的問題，探求是否必須在立法上實(shí)現(xiàn)其出罪價(jià)值，是否有可能在解釋論的角度下實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)途徑為何。

二、“親親相隱”在中國的流變與復(fù)歸

（一）“親親相隱”制度的歷史嬗變及其當(dāng)代命運(yùn)

“親親相隱”作為制度化、法律化的親屬倫理原則，其歷史發(fā)展脈絡(luò)在許多學(xué)者的探尋下已十分明晰。“親親相隱”的思想最早至少可以追溯至春秋戰(zhàn)國時(shí)期，孔子早已說過“父為子隱，子為父隱，直在其中”。 作為一種制度，其最早制度化、法律化發(fā)端于秦朝，在《睡虎地秦墓竹簡》中就已有“公室告”與“非公室告”的規(guī)定。在漢律中，董仲舒對“親親相隱”進(jìn)行了極大肯定，“親親得相首匿”成為一項(xiàng)刑法原則。 而唐律無論從制度設(shè)計(jì)還是制度的內(nèi)容，對親親相隱的規(guī)定都已相當(dāng)完善。宋、元、明、清四個(gè)朝代，也基本沿襲了唐朝的規(guī)定，沒有作出原則性的改變。 清末及民國時(shí)期的法制變革中，許多傳統(tǒng)法律文化已經(jīng)在立法層面被排除，但“親親相隱”仍然在改造之后被保留下來。從《大清新刑律》開始，基本取消了“干名犯義”等強(qiáng)制性法定義務(wù)或綱常義務(wù)的規(guī)定，基本上只剩下容隱權(quán)利規(guī)定?！坝H親相隱從以義務(wù)為主要特征到以權(quán)利為主要特征的轉(zhuǎn)變，是在這一時(shí)期完成的?！?/p>

在我國社會主義法制的建立過程中，“親親相隱”被作為一種“封建糟粕”，在各部門法中被全盤否定。在刑法上，具體表現(xiàn)在現(xiàn)行《刑法》第307條規(guī)定的妨害作證罪及幫助毀滅、偽造證據(jù)罪、第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪中?！坝H親相隱”在我國目前的法律規(guī)定上處于一種“被摒棄”的狀態(tài)。

（二）人性關(guān)懷：“親親相隱”的立足根基

“親親相隱”作為一種在中國奉行了數(shù)千年的倫理道德與法律規(guī)則，短短數(shù)十年內(nèi)成為“封建糟粕”，無法讓人信服，也會讓中國的法治道路戴上鐐銬?！叭吮局髁x是中國傳統(tǒng)法文化的哲學(xué)基礎(chǔ)，也是中華法系的特點(diǎn)之一?！?蘊(yùn)含于親親相隱中的人倫關(guān)懷早已在幾千年的發(fā)展中內(nèi)化于中國人心中，而考察國外，結(jié)論仍然相同，這是暗含于全人類歷史發(fā)展的、不可割裂的因素。如果忽略人類的這一基本情感，也就會產(chǎn)生貝卡里亞所說的結(jié)果：“一切違背人的自然感情的法律的命運(yùn)，就同一座直接橫斷河流的堤壩一樣，或者被立即沖垮和淹沒，或者被自己造成的旋渦所侵蝕，并逐漸地潰滅?！庇汝惪〗淌谠脙蓚€(gè)社會文本展示了一個(gè)法治的悖論，按照現(xiàn)代行政理念建立起來的國家權(quán)力系統(tǒng)在推行至鄉(xiāng)土社會后收效甚微，有效運(yùn)行的卻是當(dāng)?shù)氐摹暗胤叫灾R”。 “送法下鄉(xiāng)”式的“法治”可能需要經(jīng)受鄉(xiāng)土社會的“重新闡釋”。忽略傳統(tǒng)文化因素，標(biāo)榜“現(xiàn)代”的法律寸步難行，不僅是在中國的鄉(xiāng)土社會，背離基本親情人倫的法律，在其適用范圍內(nèi)，都是寸步難行的。尤陳俊教授也提到運(yùn)動式的普法仍然會產(chǎn)生“潤物細(xì)無聲”的效果， 但是，可以確信，作為人類社會中情感上的共通，很難在現(xiàn)代法律體系中對“親親相隱”進(jìn)行減損或者消解，“熟人社會”尚可隨著不斷的發(fā)展與開放消解，失卻一些原本的習(xí)慣于傳統(tǒng)，親情人倫卻難以從人類社會和法治秩序中消除。

忽略人性根基，刑法難以實(shí)現(xiàn)其目的?！靶谭▽W(xué)的出發(fā)點(diǎn)是人，落腳點(diǎn)是懲罰正當(dāng)性如何求得，懲罰的技巧如何獲得成功?！?刑事政策以預(yù)防犯罪為根本目的，而犯罪預(yù)防，在刑法學(xué)看來，分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防。一般預(yù)防即通過刑法的作用，使一般人看到犯罪的后果，而選擇不去犯罪。這種預(yù)防是必須基于人類的一般情感，否則無法得到人的遵從，一般預(yù)防也就失去了其意義。忽略已經(jīng)內(nèi)化于心的親屬人倫，通過立法強(qiáng)硬地將“親親相隱”排除，無法起到犯罪的一般預(yù)防效果。特殊預(yù)防也相同，當(dāng)行為人將其已經(jīng)遭受過的刑罰與親情倫理相比，他仍然會覺得后者更為重要。罪刑法定原則在1997年刑法典修改時(shí)被確定為刑法的基本原則，規(guī)定于《刑法》中，刑事法網(wǎng)日益嚴(yán)密，刑法的現(xiàn)代化似乎不再遙不可及，卻又陷入了極限的投入與急劇下滑的效益之間的矛盾。 實(shí)現(xiàn)刑法的目的與功能，決不能忽視對人性的探討。

（三）批判立法：“親親相隱”的復(fù)歸之道

近年來，也正是因?yàn)橄袂拔乃懻?，“親親相隱”具有人性的根基，對于中國法律的現(xiàn)代化具有意義，許多學(xué)者紛紛撰文，從各類角度肯定了“親親相隱”的倫理與法律價(jià)值?？疾煜嚓P(guān)文獻(xiàn)，其有一個(gè)共同點(diǎn)：從價(jià)值層面肯定“親親相隱”的合理性，在刑法上，則主要從期待可能性、刑法的謙抑性等角度來對其給予價(jià)值支撐，得出的結(jié)論在于對立法進(jìn)行修改，在立法上體現(xiàn)“親親相隱”。

具有代表性的學(xué)者是范忠信教授，他以親親相隱為主題，發(fā)表過多篇具有代表性的文章。在他的文章中，他通過研究古籍和史料對親親相隱制度的起源和發(fā)展做了梳理，對中國社會兩千余年容隱制度的發(fā)展歷程做了全面系統(tǒng)的評述，又從比較法的角度，在對中西容隱制度的歷史發(fā)展過程進(jìn)行考察之后，就容隱制在中西法律文化傳統(tǒng)中的相通與相異之處做了分析與歸納，并在肯定“親親相隱”制度價(jià)值的基礎(chǔ)上，提出對刑法、訴訟法、憲法等領(lǐng)域具體法律條文的修改建議。在刑法層面，即是在《刑法》第六章第二節(jié)的“妨害司法罪”各條之后增加一條：“意圖為近親屬開脫責(zé)任、逃避制裁而犯本節(jié)各條之罪者，可減輕或免于處罰?！?其他多數(shù)學(xué)者文章的觀點(diǎn)也大體如此，這是絕大多數(shù)學(xué)者為“親親相隱”入法而構(gòu)建的“復(fù)歸”之道。

（四）思考角度：在實(shí)質(zhì)刑法解釋論中的展開

學(xué)者們已經(jīng)從各個(gè)角度展開了“親親相隱”之于當(dāng)代中國刑法的意義，最后的落腳點(diǎn)則是批判現(xiàn)行《刑法》與“親親相隱”之相悖，繼而提出重構(gòu)立法的建議。然而，立法的修改何其容易？近年來，法學(xué)界的不少文章動輒大談立法建議，一旦遇到“立法不完善”之處就要修改立法，這樣的方式并不真正理性，也不符合現(xiàn)實(shí)情況，這是我國在法治道路上所要思考的問題。真正理性的方式是，在“實(shí)質(zhì)解釋”的話語體系下，根據(jù)社會正義的理念，在文字所可能涵蓋的意義范圍之內(nèi)，作出實(shí)質(zhì)上符合法律之意的解釋。刑法的方法論，經(jīng)歷了從本體方法論到工具方法論的范式轉(zhuǎn)型，這既是由刑法學(xué)自身的學(xué)科特性所決定的，也是由實(shí)現(xiàn)刑法的正義性所要求的。 解釋刑法同樣也能為刑法的立法提供借鑒。

學(xué)者們主張把“親親相隱”納入刑事立法，是在肯定其價(jià)值的基礎(chǔ)上，希冀它能在現(xiàn)在的中國刑法中發(fā)揮出罪的功能。立法理論應(yīng)當(dāng)將重點(diǎn)置于刑法的解釋，而不是批判立法，因此，對于“親親相隱”所欲實(shí)現(xiàn)的出罪目的，應(yīng)當(dāng)從現(xiàn)行刑法的角度首先審視能否通過解釋路徑予以實(shí)現(xiàn)，只有在所有道路都封堵之時(shí)，才求諸于立法。這也是傳統(tǒng)的“親親相隱”之道在中國現(xiàn)代刑法中發(fā)揮其意義的正確道路。

三、解釋視角的選取

學(xué)者們近乎一致地選擇提出“立法建議”，而非解釋法律，實(shí)際上也與我國《刑法》罪刑法定原則的規(guī)定有關(guān)?！胺ㄖ螄倍紵o一例外地強(qiáng)調(diào)刑法中罪刑法定的人權(quán)保障機(jī)能，我國《刑法》第3條后半條規(guī)定了“法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”，也呼應(yīng)了其這一機(jī)能。然而其前半條“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，應(yīng)當(dāng)定罪處罰”被一些學(xué)者認(rèn)為體現(xiàn)了出罪禁止功能，與罪刑法定原則應(yīng)有之義不相符，罪刑法定原則特有的出罪功能退居其后，不但失卻了人權(quán)保障機(jī)能，反而添加了禁止出罪的社會保護(hù)機(jī)能。 這是“中國特色”的創(chuàng)造，卻很難說其合理性所在，即使是從社會保衛(wèi)的角度——罪刑法定原則本就是基于人權(quán)保障而產(chǎn)生和存在，人權(quán)保衛(wèi)在更多的意義上，則是刑法本身的功能。如果僅對該條進(jìn)行形式上的理解，則容易得出“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，必須定罪處刑”的結(jié)論，這可能也是學(xué)者們在立法上看不到“親親相隱”出罪希望的原因之一。

本文認(rèn)為，在《刑法》第3條進(jìn)行如此規(guī)定的前提下，對犯罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持一種實(shí)質(zhì)的刑法解釋論，“簡單地認(rèn)為，只要有法律的規(guī)定，對什么樣的行為都可以科以刑罰，而且可以科處任何刑罰。根據(jù)犯罪的內(nèi)容，是否有必要用刑罰進(jìn)行處罰（處罰的必要性和合理性），而且對于該種犯罪所定的刑罰是否與其他犯罪相平衡（犯罪上刑罰的均衡），亦即從實(shí)體的正當(dāng)程序的角度來強(qiáng)調(diào)罪刑法定的意義?！?入罪與出罪是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，但是其路向、工具和手段并不相同，入罪倚重的是犯罪的積極構(gòu)成要件，而出罪更多倚重的是犯罪的消極構(gòu)成要件，在實(shí)質(zhì)解釋論的立場下，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)的角度，考慮消極的犯罪構(gòu)成事由， 也即刑法的正當(dāng)化事由。刑法的正當(dāng)化事由根據(jù)是否有規(guī)定，可以分為法定的正當(dāng)化事由和超法規(guī)的正當(dāng)化事由，超法規(guī)的正當(dāng)化事由不僅基于實(shí)質(zhì)違法概念，而且建立在法秩序的統(tǒng)一原則之上。

“期待可能性”被認(rèn)為是刑法中超法規(guī)的正當(dāng)化事由之一，學(xué)者們在論述“親親相隱”價(jià)值的時(shí)候，也肯定了在現(xiàn)代刑事法律中排除“親親相隱”不具有期待可能性，如范忠信教授就認(rèn)為期待可能性與“親親相隱”的結(jié)合大有收獲，可惜的是，他的討論也僅僅止于用期待可能性理論來肯定“親親相隱”，從而認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對“法治圣賢定位”的刑事法制進(jìn)行全面反省。 很少學(xué)者能從期待可能性作為一種超法規(guī)的正當(dāng)化事由之一可能排除犯罪的視角來進(jìn)行研究。 本文選取期待可能性作為視角，試圖在實(shí)質(zhì)刑法解釋論下，構(gòu)建“親親相隱”在我國刑法中的存在路徑。

四、期待可能性視角下的展開

期待可能性是指在行為時(shí)自行為人外部環(huán)境和條件來考察，能夠期待行為人實(shí)施合法行為的可能性，如果行為人行為時(shí)沒有選擇為合法行為的可能性，即無期待可能性，則行為人即使選擇了某種危害社會的行為亦不負(fù)刑事責(zé)任。期待可能性理論產(chǎn)生于德國刑法，在德日刑法“三階層”體系的形成中發(fā)揮著重要的推動作用，最終被“三階層”體系置于責(zé)任層面，在德國同樣作為超法規(guī)的排除違法性事由存在。

一個(gè)具有起點(diǎn)意義的問題是，我國現(xiàn)行刑法對應(yīng)的是“四要件”平面耦合式的犯罪構(gòu)成要件體系，期待可能性理論是否能適用于我國的土壤？可以說，其可適用性得到了多數(shù)學(xué)者的有力支持，張明楷教授也指出，即使在德國，期待可能性也只是在故意的作為犯中受到冷落，在我國，仍然有必要合理適用期待可能性理論。 當(dāng)然，的確不能濫用狹義的期待可能性理論，即不能動輒以行為人缺乏期待可能性（具有超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由）為根據(jù)宣告無罪，而應(yīng)對其類型化加以對待。

作為責(zé)任阻卻事由，開放性是期待可能性的一個(gè)重要特征，這與我國填充式的靜態(tài)的、封閉的犯罪構(gòu)成格格不入，即使說已經(jīng)肯定其在我國的刑法中的意義，期待可能性理論也只能游離于我國的犯罪構(gòu)成之外。它不同于主觀罪過，也不同于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等正當(dāng)化事由，只能在犯罪構(gòu)成之外獨(dú)立判斷。 因此，仍得在犯罪構(gòu)成之外，進(jìn)行一道獨(dú)立的考察。

對期待可能性的判斷，謝望原教授提供了較為詳細(xì)可行的三個(gè)步驟 ：（1）犯罪動因考察：這種動因是相對于行為人的客觀外界原因，且行為人面臨著兩個(gè)重大法益的尖銳沖突而使其控制狀況遭受影響，往往存在于行為人自身的重大利益受到威脅或者與行為人有密切關(guān)系的人的重大利益遭受損害或威脅的情況;（2）主體選擇性考察：考慮重大利益沖突的客觀情況是否對行為人的選擇產(chǎn)生影響以及行為人擺脫困境選擇其他不違反手段的可能性;（3）規(guī)范評價(jià)：如果法規(guī)范在價(jià)值上并不認(rèn)可行為人作出的如是選擇——哪怕是萬般無奈下的選擇，那么同樣不能在法律上評價(jià)為期待可能性的缺失而阻卻責(zé)任。筆者以為此三步驟思慮詳盡，可以作為考察“親親相隱”缺乏期待可能性之標(biāo)準(zhǔn)。

不難判斷，“親親相隱”符合以上情狀。當(dāng)父母、配偶、子女、兄弟姐妹或者有義務(wù)保護(hù)其安全的人的生命、健康或自由受到損害或處于危險(xiǎn)之中時(shí)，會產(chǎn)生對其守法行為的限制，這種限制甚至可能超乎法律的規(guī)定，可以認(rèn)為，行為人在這樣的情形下沒有自由選擇的余地。從價(jià)值層面來看，如前所述，刑法的規(guī)定是建立在人性的根基之上，“親親相隱”是尊重親屬人倫的體現(xiàn)。這樣的情形下，法律對行為人的期待可能性喪失或者程度出現(xiàn)了降低。

在確認(rèn)了“親親相隱”可以因缺乏期待可能性而排除違法性之后，仍然還有一個(gè)問題，也是刑法學(xué)界中歧見紛呈的期待可能性之判斷標(biāo)準(zhǔn)的問題。相應(yīng)的學(xué)說有行為人標(biāo)準(zhǔn)說、國家標(biāo)準(zhǔn)說和法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)說。各類標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上都有自身堅(jiān)持的立場，都有其所短，也各有所長。本文在此想表明的是一種調(diào)和化的觀點(diǎn)?！敖Y(jié)局只能是，站在法益保護(hù)的立場，根據(jù)行為人當(dāng)時(shí)的身體、心理的條件以及附隨情況，通過與具有行為人特性的其他多數(shù)人的比較，判斷能否期待行為當(dāng)時(shí)的行為人通過發(fā)揮其能力而不實(shí)施違法行為?！?同時(shí)，期待可能性本身就是行為人與國家法律秩序的一種對立，同時(shí)，也需要考慮法規(guī)范的期待和價(jià)值取向，需要在判斷中達(dá)到個(gè)體和國家、社會利益之間的平衡。因此，一些對國家和社會利益產(chǎn)生極其嚴(yán)重社會危害性的犯罪，如危害國家安全犯罪，應(yīng)當(dāng)排除在“親親相隱”的范圍之外。

五、結(jié)論

中國刑法在走向現(xiàn)代化的路途上，需要培育中國刑法的現(xiàn)代倫理品格，將“親親相隱”排除出刑法規(guī)定，有礙于這一品格的實(shí)現(xiàn)。實(shí)現(xiàn)“親親相隱”在當(dāng)代刑法上的復(fù)歸，并不意味著只能批判和修改立法，在刑法需要保持相對安定性的前提下，需要在刑法解釋中尋找路徑。期待可能性作為一種超法規(guī)的正當(dāng)化事由，可以在實(shí)質(zhì)的刑法解釋中，為“親親相隱”構(gòu)建當(dāng)代刑法上的出罪路徑。

注釋：

范忠信.親親相為隱：中外法律的共同傳統(tǒng)——兼論其根源及其與法治的關(guān)系.比較法研究.1997（2）.

張燕嬰譯注.論語·子路.中華書局.2006年版.第196頁.

曾憲義主編.中國法制史.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2000年版.第100頁.

駱群.親親相隱：刑事政策的人倫啟示.東方法學(xué).2010（3）.

范忠信.中西傳統(tǒng)中的“親親相隱”.中國社會科學(xué).1997（3）.

張晉藩.人本主義——中華法系的特點(diǎn)之一//張晉藩.中華法系研究論集.中國政法大學(xué)出版社.2010年版.第70頁.

尤陳俊.法治的困惑：從兩個(gè)社會文本開始的解讀.法學(xué).2002（5）.

周光權(quán).刑法學(xué)的向度——行為無價(jià)值論的深層追問.法律出版社.2014年版.第7頁.

張伯平.行刑成本與幫教社會化——談立法上的一些思考.犯罪與改造研究.2002（10）.

范忠信.“親屬容隱”原則與當(dāng)代中國刑事法制的人倫回歸.法學(xué).2015（1）.

陳興良，等.刑法方法論高級論壇實(shí)錄//陳興良主編.刑事法評論（第16卷）.中國政法大學(xué)出版社.2005年版.第206-266頁。此為在本次論壇中，劉艷紅教授的發(fā)言內(nèi)容。

劉艷紅.刑法的目的與犯罪論的實(shí)質(zhì)化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機(jī)制.環(huán)球法律評論.2008（1）.

田宏杰.寬容與平衡：中國刑法現(xiàn)代化的倫理思考.政法論壇.2006（2）.

陳興良.正當(dāng)化事由研究.法商研究.2000（3）.

范忠信.“期待可能性”與我國刑事法的“法治圣賢定位”——從“親親相隱”的角度觀察.廣東社會科學(xué).2010（2）.

王駿博士曾經(jīng)做過這樣的嘗試。王駿.刑法解釋論視域下的親親相隱出罪路徑.中國青年政治學(xué)院學(xué)報(bào).2008（6）.

張明楷.期待可能性理論的梳理.法學(xué)研究.2009（1）.

喻貴英.論期待可能性之理論定位及其在我國的實(shí)現(xiàn)路徑.法學(xué)雜志.2012（9）.

對于三個(gè)步驟的具體闡述。謝望原、鄒兵.論期待可能性之判斷.法學(xué)家.2008（3）.