鄧熙卓 劉余香 趙夢林 許鑫 沈黛思 王媛

摘?要：當(dāng)今失獨(dú)家庭數(shù)量日益增多，失獨(dú)家庭的痛苦得到了社會的廣泛關(guān)注。然而，目前國家對失獨(dú)家庭的救濟(jì)僅僅停留在經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償上，而沒有從精神這一問題出發(fā)根本上解決失獨(dú)家庭的痛苦。失獨(dú)家庭為了彌補(bǔ)心理創(chuàng)傷，不惜一切代價(jià)尋找“地下代孕”，而結(jié)果往往是人財(cái)兩空，得不償失。對失獨(dú)家庭開放代孕政策是當(dāng)今時(shí)代所需，也是國家保障人權(quán)的又一保障。代孕目前在我國仍處于法律空白的地位，急需立法亟待完善。代孕問題的解決，相信會為失獨(dú)家庭帶來一道曙光。

關(guān)鍵詞：失獨(dú)家庭;代孕;合法權(quán)利

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2019）05-0064-02

作者簡介：鄧熙卓（1998-），女，漢族，湖南邵陽人，衡陽師范學(xué)院法學(xué)院，本科，研究方向：法學(xué);趙夢林（1997-），女，苗族，湖南懷化人，衡陽師范學(xué)院法學(xué)院，本科，研究方向：法學(xué);許鑫（1996-），女，漢族，山西晉中人，衡陽師范學(xué)院法學(xué)院，本科，研究方向：法學(xué);沈黛思（1997-），女，漢族，湖南邵陽人，衡陽師范學(xué)院法學(xué)院，本科，研究方向：法學(xué);王媛（1997-），女，漢族，湖南永州人，衡陽師范學(xué)院法學(xué)院，本科，研究方向：法學(xué);通訊作者：劉余香（1974-），女，漢族，湖南衡東人，碩士，衡陽師范學(xué)院法學(xué)院，教授，研究方向：婚姻家庭法。

一、失獨(dú)家庭概況及救濟(jì)途徑

12月27日第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國人口與計(jì)劃生育法〉的決定》，新修訂的《人口與計(jì)劃生育法》于2016年1月1日起正式施行，此次修訂標(biāo)志著中國迎來了“全面二孩”時(shí)代。在全面開放二孩政策之前，中國已實(shí)行了三十余年的計(jì)劃生育政策，其所帶來的一系列問題是不容忽視的。其中，“失獨(dú)家庭”是計(jì)劃生育政策實(shí)施三十年以來形成的一個(gè)特殊群體，他們自形成以來就一直受到社會的廣泛關(guān)注，“全面二孩”政策的放開更是將“中國式失獨(dú)”這一具有獨(dú)特歷史因素的問題推向了風(fēng)口浪尖。雖然“全面開放二孩政策”將有效減少未來“失獨(dú)”家庭的數(shù)量，但這劑良藥對于已經(jīng)“失獨(dú)”的家庭來說卻為時(shí)已晚，并且這一政策對于他們來說反而是一劑毒藥——使他們成為了這世上唯一的一代失獨(dú)家庭。如何再次重享天倫之樂，目前只有兩個(gè)途徑，一是通過自然受孕的方式或者通過一些醫(yī)學(xué)技術(shù)，比如以自然受孕的輔助受孕方式來獲得一個(gè)新生兒;二是通過以合乎法律的手段進(jìn)行領(lǐng)養(yǎng)，收養(yǎng)。但是大部分失獨(dú)者年齡在五十開外，此時(shí)的夫妻僅想通過自然受孕是不大可能成功的;輔助受孕的30%-40%的成功率以及高昂的費(fèi)用，這不是普通家庭能夠承擔(dān)的;在喪失獨(dú)子之痛后，能夠去領(lǐng)養(yǎng)或收養(yǎng)不是自己親生的孩子，這樣的家庭并不常見，因?yàn)樗麄兏Ｍ幸粋€(gè)自己的孩子。因?yàn)檫@兩種普遍的方式并不能滿足他們的內(nèi)心需求，因此他們便開始了一種比較受爭議的方式——代孕，由此獲得與自己有血緣關(guān)系的孩子。

二、代孕的發(fā)展歷程

代孕，在布萊克法律詞典解釋為是指為他人懷孕及生產(chǎn)的過程。目前各國對于代孕的態(tài)度也大不相同，基本可分為兩類，一類是允許一定形式的代孕，代表國家包括美國和英國，代孕行為起始于美國，而英國又作為世界上首例試管嬰兒誕生地，這兩個(gè)國家早已注意到代孕是一個(gè)無法逃避的問題，故此都頒布了相關(guān)規(guī)定允許可代孕。另一類是明確禁止代孕，代表國家包括法國、德國、意大利等，其中部分國家甚至將代孕規(guī)定為犯罪。目前社會上對代孕的看法分為兩派：反對代孕的聲音來自于一些傳統(tǒng)嚴(yán)厲的倫理學(xué)家、宗教團(tuán)體和女權(quán)主義者，最常見的有“工具說”、“交易說”、“破壞家庭說”。支持者則崇尚“自由至上主義”、“契約論”、“效益主義”，其中更多的學(xué)者從公民權(quán)利的角度出發(fā)，認(rèn)為代孕是尊重公民生育權(quán)的表現(xiàn)，所有人的權(quán)利都應(yīng)該受到平等保護(hù)，不能因?yàn)榇锌赡芤鸬募m紛就抹殺延續(xù)血緣的人權(quán)。從目前社會形勢來看，筆者認(rèn)為“支持代孕說”具有更為可靠的倫理、法理基礎(chǔ)，因?yàn)榇泻戏ɑ軌驈浹a(bǔ)法律空白，滿足巨大社會需求，并且代孕合法化能夠促進(jìn)代孕技術(shù)的成熟。

三、失獨(dú)家庭代孕合法化探究

本文從代孕立法原則、代孕法律關(guān)系主體認(rèn)定、子女權(quán)利的保護(hù)、代孕機(jī)構(gòu)四方面就我國對失獨(dú)家庭代孕立法展開討論。

（一）我國代孕立法原則

非商業(yè)化原則;有限使用原則;政府主導(dǎo)原則。

（二）代孕法律關(guān)系主體認(rèn)定

1.代孕人。代孕人即代孕母親，是指受他人委托，通過人工授精或者體外受精的方式為他人生育子女的婦女。代孕母親作為代孕行為的主要參與者，也是代孕最重要的載體，為了保障其合法權(quán)益及代孕的順利進(jìn)行，法律有必要對代孕母親的資格進(jìn)行限制。

2.代孕委托人。代孕委托人是指有資格委托他人實(shí)施代孕的主體，此處的委托人只限于失獨(dú)家庭，不包括其他家庭，這才符合本論文所要探討的問題。失獨(dú)家庭，包括能生育但不愿生育的家庭和不能生育的家庭。由于對于能生育但不愿生育的家庭來說，代孕不是他們最后途徑。在我國對于失獨(dú)家庭開放代孕初期，考慮到改革的不穩(wěn)定性和不成熟性，代孕委托人應(yīng)限于不能生育的失獨(dú)家庭才比較妥當(dāng)。

3.代孕雙方權(quán)利義務(wù)。代孕民事法律關(guān)系的內(nèi)容是指代孕主體所享有的民事權(quán)利和民事義務(wù)，即代孕人和代孕委托人所享有的民事權(quán)利和民事義務(wù)。為了保障代孕的順利進(jìn)行，維護(hù)代孕行為雙方的合法權(quán)利，保護(hù)嬰兒的健康成長，法律除了對代孕主體進(jìn)行規(guī)制外，還應(yīng)對代孕雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確的規(guī)定。代孕母親的權(quán)利義務(wù)。代孕母親作為孕育的主體在整個(gè)代孕中的作用最為重要，為了使其合法權(quán)益得到最大限度的保障，應(yīng)明確代孕母親的權(quán)利。代孕母親應(yīng)具有以下權(quán)利：第一，身體健康權(quán);第二，人身自由權(quán);第三，獲得補(bǔ)償權(quán)。

4.代孕委托人的權(quán)利義務(wù)。為了保障委托代孕人的生育權(quán)的順利實(shí)現(xiàn)，也應(yīng)對其權(quán)利義務(wù)進(jìn)行明確規(guī)定。代孕委托人的權(quán)利：

第一，知情權(quán)。代孕委托人有權(quán)了解代孕母親與代孕相關(guān)的一切信息，為了保障代孕的順利進(jìn)行，及孕育胎兒的健康，了解代孕母親的身體健康狀況，心理狀況、家庭狀況都十分必要。在代孕的過程中，委托人也有權(quán)了解胎兒的發(fā)育狀況，以便做出是否繼續(xù)妊娠的決定。

第二，探視權(quán)。委托人不得強(qiáng)制代孕母親在代孕期間的人身自由，但其可以享有探視權(quán)，委托人可以在規(guī)定的時(shí)間或地點(diǎn)與代孕母親見面，了解胎兒的發(fā)育情況，代孕母親不得以任何借口拒絕探視。

第三，撫養(yǎng)權(quán)。代孕子女出生后，委托人當(dāng)然獲得該子女的撫養(yǎng)權(quán)，代孕母親無權(quán)爭奪撫養(yǎng)權(quán)。代孕母親只是提供子宮供嬰兒發(fā)育，其和嬰兒沒有法律上的親屬關(guān)系亦無擬制的親屬關(guān)系。子女的歸屬問題，本文采取的是契約雙方說，即子女由委托代孕人撫養(yǎng)。

代孕委托人應(yīng)履行相應(yīng)的義務(wù)包括：支付代孕母親代孕期間的基本生活費(fèi)用及醫(yī)療費(fèi)用，尊重代孕母親的意志，保護(hù)代孕母親的人身安全及身體健康給予代孕母親相應(yīng)的報(bào)酬以及撫養(yǎng)子女的義務(wù)。由于代孕民事法律行為屬于民法范疇，其相應(yīng)的人身權(quán)、親屬權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等受相應(yīng)法律調(diào)整。

（三）契約雙方子女權(quán)利的保護(hù)

若要解決代孕子女的權(quán)利保護(hù)問題，首先應(yīng)該確定代孕子女的身份關(guān)系。根據(jù)各國法律、法理，確定代孕子女的身份關(guān)系，主要有以下幾種學(xué)說：

1.血緣說。該學(xué)說認(rèn)為父母與子女之間應(yīng)該有血緣上的聯(lián)系，法律不能違背生物自然做出不同的認(rèn)定。此學(xué)說不能有效地解決待孕中親子關(guān)系的確定問題，失獨(dú)家庭尋求代孕基本上是因?yàn)樽陨頍o法生育，如依此學(xué)說他們便得不到孩子，這將有違道義和代孕初衷。

2.分娩說。該學(xué)說認(rèn)為分娩者即為孩子的母親，由分娩事實(shí)決定代孕子女的母親。此學(xué)說顯然也不符合代孕的目的。

3.契約說。該學(xué)說認(rèn)為代孕委托人與受托人在代孕實(shí)施之前就已經(jīng)達(dá)成合意，同意由代孕委托人成為代孕子女的父母，法律應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治。此學(xué)說有一定的合理性，但是親權(quán)具有高度的人身性，契約主導(dǎo)人身關(guān)系有違人身關(guān)系的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性。

（四）代孕機(jī)構(gòu)

目前，我國還沒有一個(gè)專門管理代孕的機(jī)構(gòu)。為了使失獨(dú)家庭代孕行為有效的控制在法律的監(jiān)督下，需要在全國各地設(shè)立代孕管理機(jī)構(gòu)。

1.代孕管理機(jī)構(gòu)的性質(zhì)

根據(jù)《地方各級人民政府機(jī)構(gòu)設(shè)置和編制管理?xiàng)l例》第十三條 地方各級人民政府行政機(jī)構(gòu)根據(jù)工作需要和精干的原則，設(shè)立必要的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)?？h級以上地方各級人民政府行政機(jī)構(gòu)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)的設(shè)立、撤銷、合并或者變更規(guī)格、名稱，由該行政機(jī)構(gòu)報(bào)本級人民政府機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)審批。代孕管理機(jī)構(gòu)只在省級以上人民政府設(shè)立，隸屬于衛(wèi)生部門。

2.代孕管理機(jī)構(gòu)的職能

第一，審查職能。代孕管理機(jī)構(gòu)需要審查代孕人和代孕委托人的資格，只有符合條件的雙方主體才能實(shí)行代孕行為。雙方主體需在代孕管理機(jī)構(gòu)的見證下簽訂代孕合同，合同的內(nèi)容需經(jīng)代孕管理機(jī)構(gòu)審查符合條件才能簽字，合同經(jīng)簽字即生效。有人類輔助生殖技術(shù)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)只限于省級以上的三級甲等醫(yī)院，且必須經(jīng)過代孕管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)，報(bào)同級人民政府備案，才能幫助代孕委托人和代孕人實(shí)行代孕行為。

第二，咨詢服務(wù)。設(shè)立的代孕管理機(jī)構(gòu)配備為代孕雙方提供法律、心理等專業(yè)人才，以便能夠更好的幫助并協(xié)助簽訂代孕協(xié)議等事項(xiàng)。

第三，監(jiān)督職能。代孕管理機(jī)構(gòu)在代孕人懷孕期間有必要及時(shí)了解代孕人及代孕委托人情況，嬰兒出生后，應(yīng)監(jiān)督代孕人和代孕委托人履行相應(yīng)的義務(wù)，防止不必要的糾紛發(fā)生。

四、結(jié)論

代孕作為一種人工生殖技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，順應(yīng)了時(shí)代的潮流的同時(shí)，也必然會對傳統(tǒng)倫理和法律秩序帶來沖擊。但是從醫(yī)學(xué)和法律的角度上深入分析，代孕對無法生育的失獨(dú)家庭來說無疑是黑暗中的一道曙光，有效緩解了他們失去親生骨肉的切膚之痛，同時(shí)也體現(xiàn)了國家對失獨(dú)家庭的人文關(guān)懷。單純的法律禁止的做法是不可取的，并不能完全有效的禁止代孕行為的發(fā)生，反而使得代孕變成地下化、不規(guī)范化，成為了不法分子瘋狂謀取利益的工具，對當(dāng)事人的合法權(quán)益造成了極大的損害。隨著科技的發(fā)展，代孕技術(shù)已趨向成熟，在當(dāng)今社會越來越普遍，目前的代孕法律空白滿足不了當(dāng)前的司法實(shí)踐需求，增加了社會不穩(wěn)定因素。通過進(jìn)一步的加強(qiáng)立法，建立一套合理的制度體系，對失獨(dú)家庭代孕進(jìn)行規(guī)范化、合法化，引導(dǎo)其向有利的方向發(fā)展，并和傳統(tǒng)道德相吻合，這將有利于社會的進(jìn)步。

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