徐國(guó)棟

內(nèi)容摘要：羅馬法確立了客體作偽型的詐騙罪，以類推適用盜贓規(guī)則的方式處理騙贓，不承認(rèn)騙子及其后手可取得贓物所有權(quán)，但沒有考慮犯罪人把贓物交給誠信第三人的可能，形成法律漏洞，保羅或《學(xué)說匯纂》的編訂者填補(bǔ)之，允許此等第三人免受追索，由此打開了贓物誠信取得制度的大門。《法國(guó)民法典》采用了19世紀(jì)形成的主體作偽型的詐騙概念，同時(shí)保留羅馬式的客體作偽型的詐騙概念，由此形成了盜贓、騙贓處理的二元體制，騙贓獲得了獨(dú)立。繼承法國(guó)的路線，老《阿根廷民法典》同時(shí)使用新舊兩個(gè)詐騙概念，但只規(guī)定了舊詐騙概念涉及的贓物的處理，似乎留有法律漏洞。而且，該法典把老騙贓的處理置于侵權(quán)法的框架下，這樣，就把贓物所有人的原物返還請(qǐng)求權(quán)降等為損害賠償請(qǐng)求權(quán)，惡化了其地位。我國(guó)是否要在未來民法典中以及未來的民法理論中區(qū)分盜贓與騙贓？答案是肯定的。因?yàn)楸I竊中無處分行為而詐騙中有，盜贓的流通應(yīng)受到比騙贓的流通更嚴(yán)格的限制。。

關(guān)鍵詞：客體作偽型詐騙 主體作偽型詐騙 盜贓 騙贓 動(dòng)產(chǎn)誠信取得

中國(guó)分類號(hào)：D913? 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A? 文章編號(hào)：1674-4039-（2019）02-0082-93

一、詐騙罪被確立前古羅馬法的詐欺和詐騙

天下無騙是人類的理想，它體現(xiàn)在羅馬法的誠實(shí)原則中。誠實(shí)就是不講成敗利鈍地追求善，達(dá)成了“誠實(shí)”的人是好人。西塞羅舉的兩個(gè)好人案例中的好人，實(shí)際上是不欺之人。

案例一。一個(gè)誠實(shí)的人從亞歷山大運(yùn)一船糧食去正在發(fā)生饑荒的羅得島。他知道許多商人已裝運(yùn)糧食上船向羅得島進(jìn)發(fā)，甚至在其旅途中，他還見到了這些商船正在滿帆向羅得島航來。他到達(dá)后是否應(yīng)該把真相告訴羅得島人，還是應(yīng)保持沉默，把他的糧食賣出一個(gè)盡可能高的價(jià)錢？西塞羅認(rèn)為糧商應(yīng)透露真相，否則構(gòu)成消極詐欺?！? 〕

案例二。有一個(gè)好人出賣其有缺陷的房子，這些缺陷他知人不知。例如，這所房子不宜于健康，而他人相信這所房子宜于健康。事實(shí)上，這所房子的每個(gè)房間里都有老鼠和蛇出沒，而且是用不好的建筑材料造起來的，有倒塌的危險(xiǎn)。賣主是否必須對(duì)買主披露這些缺陷？西塞羅的答案是肯定的?！? 〕

西塞羅舉的這兩個(gè)實(shí)例舉輕明重，排除了消極詐欺的正當(dāng)性，積極詐欺沒有正當(dāng)性，自不待言。

但理想與現(xiàn)實(shí)存在距離是生活的常態(tài)。在有人的地方就有騙。羅馬神話中有騙神，她是商業(yè)之神墨丘利的助手，惡意之神馬利切的姐妹。騙神的哥哥是詐神。這三姊妹都是黑暗之神Erebus和夜神Nox的兒女。詐神的伴當(dāng)是假神或謊言之神，其對(duì)頭是真理之神?！? 〕這些說法把每種惡德都賦予神格，并強(qiáng)調(diào)它們間的親戚朋友關(guān)系，頗有天下壞蛋是一家的理念。不過，把騙神與商業(yè)之神掛鉤，有害商業(yè)聲譽(yù)，但與中國(guó)的無商不奸的說法相合。

既然騙術(shù)與詐術(shù)皆有神掌管，凡界的人有騙有詐就不奇怪了。故維吉爾的史詩《伊尼阿德》就保留了一些欺騙故事?！? 〕例如，西農(nóng)騙特洛伊人：如果把木馬拉進(jìn)城去，就會(huì)戰(zhàn)勝希臘聯(lián)軍。〔5 〕結(jié)果特洛伊人中木馬計(jì)而亡。西塞羅鼓吹無欺道德的《論義務(wù)》本身就記載了羅馬騎士卡尼烏斯受錫拉庫薩錢莊主皮提烏斯詐騙買房案件：后者在自家宅院里招待前者，雇來漁人在自己房產(chǎn)前的海域駕船來來往往，打魚眾多并獻(xiàn)來做菜，營(yíng)造出該別墅毗鄰多產(chǎn)漁場(chǎng)的假象。前者遂主動(dòng)求購這處別墅，最后按后者的報(bào)價(jià)買下了這塊不怎么值錢的地產(chǎn)?！? 〕可憐的他發(fā)現(xiàn)了真相后卻得不到法律救濟(jì)，只能為自己的輕率冒失付出代價(jià)?！? 〕后來，法學(xué)家阿奎流斯·伽魯斯創(chuàng)設(shè)詐欺程式才改變這種局面。此等程式包括詐欺之訴和詐欺抗辯。前者是一項(xiàng)訴權(quán)，獲得者可請(qǐng)求詐欺的實(shí)施者補(bǔ)償自己所受損失，并造成后者破廉恥。詐欺抗辯由裁判官依據(jù)被告的申請(qǐng)決定是否授予。若認(rèn)可其異議，便在程式中插入“假如在爭(zhēng)端中沒有發(fā)生過原告自己所為的或通過他人所為的詐欺”的條件句，授權(quán)法官在裁判審階段探查兩種方式的“詐欺”是否存在，若有，則駁回原告的訴訟請(qǐng)求，開釋被告?！? 〕卡尼烏斯可利用這兩項(xiàng)救濟(jì)中的前者，起訴皮提烏斯要求賠償損失，并解除合同。當(dāng)然，如果卡尼烏斯也騙了皮提烏斯，例如，給付的價(jià)金中包含假幣，則皮提烏斯可利用后種救濟(jì)。不難看出，阿奎流斯·伽魯斯創(chuàng)設(shè)詐欺程式，旨在杜絕包括被告方面，以及原告方面的詐欺，達(dá)成天下無騙的美好局面。

二、詐騙罪的確立及其案型

阿奎流斯打造的詐欺程式處理的是民事詐欺，刑事的詐騙罪到3世紀(jì)上半葉才開始確立?！? 〕羅馬人把這種犯罪稱為“毒蝎”，表達(dá)了對(duì)它的厭惡及其危害性的認(rèn)知。羅馬法學(xué)家從未給這種罪行下過定義，所以還是讓我們根據(jù)原始文獻(xiàn)中揭示的這種犯罪的案型來嘗試提煉其定義。

案型1：出質(zhì)人以銅冒充金作為質(zhì)物。此時(shí)，要按質(zhì)物是金子的情形讓出質(zhì)人承擔(dān)責(zé)任，同時(shí)要他承擔(dān)詐騙的責(zé)任（烏爾比安：《薩賓評(píng)注》第40卷。D.13，7，1，2）?！?0 〕

案型2：出質(zhì)人給付金塊為質(zhì)，后以銅塊替換之;或在給付的過程中以銅換金。前種情形按盜竊擔(dān)責(zé);后種情形按穢名擔(dān)責(zé)，替換者還要承擔(dān)出質(zhì)人的責(zé)任，外加詐騙責(zé)任（烏爾比安：《薩賓評(píng)注》第11卷。D.13，7，36pr.）?！?1 〕

案型3：出質(zhì)人一物多質(zhì)。他在締結(jié)最后一個(gè)債時(shí)隱瞞質(zhì)物已承受其他負(fù)擔(dān)的情況，此時(shí)他要承擔(dān)詐騙的責(zé)任，但他提供擔(dān)保并償付全部債權(quán)人的，除外（232年2月15日亞歷山大皇帝致亞歷山大。C.9，34，1）。〔12 〕

案型4：出質(zhì)人以已給與他人、出質(zhì)他人或受公共利益束縛的物出質(zhì)另一人，此時(shí)他仍要承擔(dān)質(zhì)權(quán)人之訴，并承擔(dān)詐騙責(zé)任，但以他明知質(zhì)物上已存在上述負(fù)擔(dān)者為限。換言之，不知者不為罪（保羅：《薩賓評(píng)注》第29卷。D.13，7，16，1）。〔13 〕注意：這一案型中的第一種情形與案型3重復(fù)，這種重復(fù)由不同的作者從不同的角度探討同一問題造成。

案型5：贈(zèng)人一物后，又把該物抵押給另一人。具體情節(jié)是父親贈(zèng)兒子一物，辦理了交付，兒子取得了對(duì)此等物的所有權(quán)，但父親旋即又把該物在兒子不知情的情況下抵押給自己的債權(quán)人。此時(shí)，抵押無效，但兒子也不能控告乃父詐騙（239年哥爾迪安皇帝致瓦倫斯。C.9，34，2）?！?4 〕換言之，如果這種詐騙并非發(fā)生在父子之間，控告可以為之?！?5 〕

案型6：債務(wù)人書面?zhèn)问恼f質(zhì)物屬于他，實(shí)際上并非如此（莫特斯?。骸墩撔塘P》第3卷。D.47，20，4）?！?6 〕這一案型與案型4的第二種情形相切，都是以他人之物作為自己之物出質(zhì)，但采用了偽誓的方式。所以，是債務(wù)人的偽誓行為導(dǎo)致成立詐騙，出質(zhì)他人之物不過是偽誓要掩蓋的事情。

案型7：明知法官確認(rèn)的債務(wù)不存在或雖存在但已履行，仍通過執(zhí)行此等判決獲取金錢（烏爾比安：《論斷集》第7卷。D.17，1，29，5）?！?7 〕這一案型包含兩種子案型。其一是無債索債，發(fā)生于羅馬人的法律行為書面化，書面記載之事與實(shí)際發(fā)生之事可能背離的情境。例如，在借貸合同中，當(dāng)事人先要訂立書面合同，載明債務(wù)人借了多少，應(yīng)還多少，然后債權(quán)人再向債務(wù)人放款。書面文件的達(dá)成標(biāo)志著合同的成立，放款是對(duì)合同的履行。但如果書面合同訂立了，債權(quán)人拒不放款，而且還要求債務(wù)人還債。在形式主義的條件下，債權(quán)人的此等請(qǐng)求是可以執(zhí)行的，債務(wù)人會(huì)敗訴。〔18 〕但利用此等敗訴獲利的所謂債權(quán)人要承擔(dān)詐騙罪的責(zé)任。其二是已還債仍索債，在債務(wù)人已還債，但未要回借據(jù)的情形下發(fā)生。

案型8：繼承人隱瞞遺囑人設(shè)定的解放條件出賣待自由人（烏爾比安：《薩賓評(píng)注》第28卷。D.40，7，9，1）?！?9 〕待自由人是遺囑人在遺囑中宣布解放的奴隸，他現(xiàn)在仍是奴隸，但具有獲得自由的可能性，所以是奴隸與自由人之間的中介，不能按完全的奴隸對(duì)待。但繼承人的解放表示藏于密封遺囑中，可能為繼承人壟斷，如果他隱瞞解放的遺囑人表示不宣，在遺囑人亡故后把待自由人當(dāng)作普通奴隸出售，這一方面糟蹋了遺囑人的心意，另一方面斷送了一個(gè)奴隸的自由，構(gòu)成本種詐騙。

案型9：與第三人聯(lián)合行騙或通謀以損害特定的人（烏爾比安：《論行省執(zhí)政官的義務(wù)》第8卷。D.47，20，3，1）?！?0 〕前文講到的皮提烏斯詐騙卡尼烏斯買房案構(gòu)成這一案型。這里的詐騙人是皮提烏斯，“第三人”是那些在別墅旁假裝捕魚的人。他們的人數(shù)應(yīng)該不止一個(gè)，所以，這里的“第三人”應(yīng)是復(fù)數(shù)。

上述9種案型的前6種都關(guān)乎擔(dān)保，旨在保障擔(dān)保秩序以及擔(dān)保權(quán)人的利益，只有后3種案型與擔(dān)保無直接關(guān)系。由此我們可以說，羅馬法中的詐騙罪名主要是保障擔(dān)保法正常運(yùn)作的公法手段。其他的案型，很可能是在擔(dān)保法案型基礎(chǔ)上擴(kuò)張形成的。所以，黃鳳和張長(zhǎng)綿把Stellionatus翻譯為“交易欺詐罪”，〔21 〕不無道理。

上述9種案型，除第7種和第9種外，都關(guān)乎偽造客體的品質(zhì)或身份。把銅說成是金，是偽造品質(zhì)，案型1、2屬此;把已承受了負(fù)擔(dān)說成無負(fù)擔(dān)，是偽造身份。案型3、4、5、6涉及偽造物的身份，案型8涉及偽造奴隸的身份（對(duì)買受人說此等奴隸不享有取得自由的期待權(quán)）。在羅馬法中，奴隸主要是客體，所以案型8仍屬于偽造客體的身份。至此我們可以說，羅馬法中的詐騙主要通過偽造客體的品質(zhì)或身份進(jìn)行。

9種案型中的詐騙何所指耶？由于古代法學(xué)家都以決疑法談?wù)撨@種罪的各種具體形式，不對(duì)它們作抽象概括。所以，這對(duì)于今人是一個(gè)折磨人的智力的問題。意大利刑法學(xué)家卡拉拉（Francesco Carrara，1805-1888年）認(rèn)為對(duì)于詐騙只能列舉，不能定義?！?2 〕所以，中世紀(jì)西班牙頒布的《七章律》也沒有給詐騙下定義并劃定它與偽造罪的界限，而是列舉了一系列類似于羅馬人的Stellionatus的行為?！?3 〕有些不畏難的后人嘗試根據(jù)上述9種案型給羅馬人的Stellionatus下定義，往往顧此而失彼。例如，上述卡拉拉把Stellionatus定義為不當(dāng)處分他人之物，〔24 〕這一定義可嚴(yán)絲合縫或勉勉強(qiáng)強(qiáng)涵蓋案型3、4、5、6，但不能涵蓋其他案型，盡管《阿根廷刑法典》第173條第9項(xiàng)采用這一定義。〔25 〕維基百科西班牙語版將Stelionato定義為合同詐騙，〔26 〕該定義可嚴(yán)絲合縫或勉勉強(qiáng)強(qiáng)涵蓋案型1、2、3、4、5、6、9，但不能涵蓋案型7、8。

正因?yàn)镾tellionatus難以定義，人們干脆放棄了對(duì)之定義的努力，在它之旁另創(chuàng)新的詐騙概念，以避免詐騙罪與其相鄰罪名糾纏不清的狀況。對(duì)此問題，筆者將在本文第四部分談?wù)摗?/p>

不妨看看上述案型是否與我國(guó)《刑法》第266條規(guī)定的詐騙定義兼容。該定義辭曰：詐騙指以非法占有為目的，用虛構(gòu)事實(shí)或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財(cái)物的行為。這個(gè)定義有“占有”“欺騙”“財(cái)物”3個(gè)要素。占有的要素的達(dá)成要求詐騙人把贓物納入自己的囊中;欺騙包括積極的（虛構(gòu)事實(shí)）和消極的（隱瞞真相）作偽?？梢员蛔鱾蔚?，可以是主體，例如詐騙犯老百姓一個(gè)，卻宣稱自己是高官。也可以是客體，例如把自來水說成是礦泉水甚至神藥;財(cái)物是有體物，而且必須數(shù)額較大，由此排除了“色”作為詐騙客體。按照這個(gè)定義，羅馬法學(xué)家提供的9種案型都構(gòu)成詐騙，前6個(gè)案型中的詐騙人通過隱瞞擔(dān)保物的事實(shí)或法律屬性騙得了相對(duì)人的借款或其他給付。案型7中的詐騙人則通過消極詐騙獲得了判決的金錢。案型8中的詐騙人也通過消極詐騙獲取了待自由人的價(jià)金。案型9中的詐騙人則通過積極詐騙取得了不良房產(chǎn)與優(yōu)質(zhì)房產(chǎn)之間的差價(jià)。所以，我國(guó)刑法關(guān)于詐騙的定義可以適用于古羅馬的詐騙罪，不似許多現(xiàn)代西方國(guó)家刑法中的詐騙定義作不到這一點(diǎn)，這主要?dú)w因于我國(guó)的詐騙罪定義不以主體作偽為限。

然而，有一種羅馬的詐騙行為不能為我國(guó)刑法的詐騙定義包納，那就是債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)逃避對(duì)債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的行為，通常被稱為詐害債權(quán)人行為。它有“欺騙”的要素，卻無“占有”和“財(cái)物”的要素，此等要素歸屬于接受財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)的第三人。對(duì)于為詐騙的債務(wù)人來說，他追求的并非自己財(cái)產(chǎn)的增加，而是不減少。羅馬裁判官保羅創(chuàng)立了保利安訴權(quán)對(duì)付這種詐騙。其內(nèi)容為賦予債權(quán)人撤銷訴權(quán)，據(jù)以讓債務(wù)人移轉(zhuǎn)的財(cái)產(chǎn)恢復(fù)原狀。〔27 〕但債務(wù)人無須為自己的詐騙行為承擔(dān)刑事責(zé)任。西塞羅于公元前65年寫的一封給朋友的信中提到了適用這種訴權(quán)的一個(gè)案件?！?8 〕所以，這種訴權(quán)的創(chuàng)立時(shí)間當(dāng)在這個(gè)時(shí)間以前，早于詐騙罪的確立時(shí)間。

所以，與我國(guó)刑法中的詐騙罪包攬一切騙財(cái)（如上所見，騙色被排除 〔29 〕）行為不同，羅馬法中的詐騙是個(gè)剩余罪，凡是在前的其他法律不打擊或打擊不了的詐騙都?xì)w這個(gè)罪名打擊?！?0 〕這樣的詐騙罪補(bǔ)遺的對(duì)象主要有公元前81年頒布的《關(guān)于偽造的科爾內(nèi)流斯法》，其第1條懲治偽造遺囑罪，主要針對(duì)代書人在為他人代書遺囑時(shí)書寫有利于自己的條款的行為;其第2條懲治偽造貨幣罪?！?1 〕該法從“偽”的角度打擊妄得他人錢財(cái)?shù)男袨?，因?yàn)閭卧爝z囑也好，偽造貨幣也好，最終的目的都是得人遺產(chǎn)，得人財(cái)貨。而詐騙罪從“騙”的角度打擊妄得他人錢財(cái)?shù)男袨?。?shí)際上，“偽”不過是積極的“騙”。偽也好，騙也好，都是讓人陷入錯(cuò)誤而掏腰包。

三、詐騙罪的追究以及贓物處理

富有意味的是，上述9種詐騙案型的直接侵犯客體都是私人利益，但帕比尼安說，相應(yīng)的訴權(quán)并非私訴（D.47，20，1），〔32 〕也并非公訴，〔33 〕即人人可得提起的訴訟，正確的控告人是總督（D.47，20，3）?！?4 〕此乃因?yàn)樵p騙罪得到確立時(shí)，羅馬進(jìn)入了非常訴訟時(shí)期，國(guó)家充當(dāng)起控告犯罪的責(zé)任，私訴和公訴這些概念已經(jīng)作古。然而，詐騙都發(fā)生在私人交易中，總督如何得知發(fā)生了詐騙從而訴之是個(gè)問題?？赡苁窃p騙的受害人先向總督舉報(bào)，總督經(jīng)審查屬實(shí)后再提告。

一經(jīng)坐實(shí)確有詐騙，所處刑罰依被告的身份而異。出身低下者，判處礦坑苦役，即當(dāng)國(guó)家公奴;身份高貴者，判處開除出其等級(jí)并放逐小島。〔35 〕另外承受破廉恥。相比于我國(guó)《刑法》對(duì)于詐騙犯的從3年以下有期徒刑到無期徒刑的處罰，夠重的。

處罰完了詐騙犯，接下來的問題是處理詐騙的贓物。

首先要說明的是，羅馬法中并無關(guān)于詐騙罪贓物的專門規(guī)定，只有關(guān)于盜竊贓物的專門規(guī)定。按照羅馬人的理解，物被盜后，所有權(quán)并不發(fā)生變動(dòng)，仍在所有人手中。他可依據(jù)源于盜竊的請(qǐng)求返還訴索回之。此訴的被告既可以是盜賊本人，也可以是其繼承人（D.13，1，5。保羅：《薩賓評(píng)注》第9卷），〔36 〕即使其必要繼承人是精神病人或幼兒，也不例外（D.13，1，2。彭波尼：《薩賓評(píng)注》第16卷）?！?7 〕提起此訴后，如果盜竊物還在，則索回之;如果已滅失，則索回其估價(jià)（D.13，1，8pr.。烏爾比安：《告示評(píng)注》第27卷） 〔38 〕或其轉(zhuǎn)化物，例如被盜的牛已被殺，則索回的對(duì)象是牛皮、牛肉、牛角（D.13，1，14，2。尤里安：《學(xué)說匯纂》第22卷）;〔39 〕如果被盜的葡萄已被加工，則索回的對(duì)象是葡萄汁和葡萄渣（D.13，1，14，3。尤里安：《學(xué)說匯纂》第22卷）?！?0 〕

以上是所有人知道盜竊物系誰所盜從而訴追的情形，在不知物為誰所盜從而未能提起源于盜竊的請(qǐng)求返還訴的情形，贓物仍在盜賊手中，但他永遠(yuǎn)不能取得其所有權(quán)，所以他會(huì)一直處在非法占有或曰不當(dāng)?shù)美麪顟B(tài)。即使他把此等物交給其子女繼承或轉(zhuǎn)讓給他人，他們也會(huì)成為源于盜竊的請(qǐng)求返還訴的被告。非獨(dú)此也，盜贓也不能由任何受讓人取得，不論他們是誠信還是惡信。它的唯一合法流通方向是回到原所有人手中。這種流通性受限，用取得時(shí)效制度的術(shù)語表達(dá)，是“標(biāo)的不適格”?！?1 〕這樣的安排，實(shí)際上是把贓物定性成了一種不流通物?！?2 〕其體現(xiàn)了絕不姑息盜竊的精神。

但上述精神有一個(gè)古老的例外，那就是公元前450年的《十二表法》確立的“已造橫梁之訴”。該制度見諸第六表第8條和第9條。前者曰：偷來用于建筑房屋的梁木或用于葡萄園的架材，不得拆走。但可對(duì)盜取它們的人，提起賠償加倍于其價(jià)金的訴訟。后者曰：修剪葡萄藤之日，即為取回架材之時(shí)?！?3 〕兩者處理所有人的追贓權(quán)與公共利益保護(hù)的關(guān)系。它涉及這樣的情境：某個(gè)盜賊盜竊了他人的木料，用來作自己房子的橫梁或搭自己的葡萄架，所有人發(fā)現(xiàn)自己的木料或架材被盜及其所在后，并不能用物權(quán)之訴追回它們，只能利用損害賠償?shù)膫鶛?quán)之訴要求盜賊加倍賠償木料或架材的價(jià)值。因?yàn)椴鸪呀ê玫姆孔拥牧耗净蛘紊L(zhǎng)中的葡萄的架材，會(huì)破壞社會(huì)財(cái)富，為一個(gè)比較小的價(jià)值犧牲一個(gè)較大的價(jià)值。為了避免這種不利后果，所有人的權(quán)利就要受到部分犧牲，他只能得到梁木或架材的雙倍價(jià)金作為補(bǔ)償。當(dāng)然，如果地震毀壞了房子，梁木可以抽出來;或者葡萄已被收獲，拆除支架不會(huì)影響葡萄生長(zhǎng)，梁木、架材的所有人也可取回它們。

《十二表法》的上述兩條考慮的是盜賊本人把他人的梁木或架材用于自己建房或搭葡萄架的情形，顯得對(duì)盜賊過于寬仁，后世的法學(xué)家保羅不滿于此，對(duì)上述規(guī)定作出糾偏性解釋。其辭曰：根據(jù)《十二表法》，被架入建筑物的他人的木梁是不能被要求返還的，也不能因此提出出示之訴，除非被起訴者是明知還將木梁架入……[《告示評(píng)注》第21卷（D.6，1，23，6）] 〔44 〕按照這個(gè)法言，被架入他人房屋的梁木是否可被要求原物返還，取決于架入人的主觀狀態(tài)。誠信架入的，即誤把他人的梁木當(dāng)作自己的梁木架入的，不得被要求原物返還，也不得被要求出示;惡信架入的，即明知梁木屬于他人仍然將其架入自己房屋的，則梁木主人既可要求原物返還，也可要求出示。惡信的架入者，顯然是盜賊本人或以明顯的不正常價(jià)格從他購得梁木者。誠信的架入者，就是以正常的市價(jià)從盜賊購得梁木者。

然而，德國(guó)學(xué)者經(jīng)過考證，認(rèn)為上述法言中的“除非被起訴者是明知還將木梁架入”一語是優(yōu)士丁尼的《學(xué)說匯纂》編纂班子添加的?！?5 〕這樣的考據(jù)并非無理，因?yàn)楸Ａ_的法言背離《十二表法》的規(guī)定十分突然。但保羅未說的就是優(yōu)士丁尼6世紀(jì)的《學(xué)說匯纂》編纂班子說的，這些編纂者認(rèn)為應(yīng)區(qū)分架入者的誠信與否，以判斷是否允許盜贓所有人行使原物返還請(qǐng)求權(quán)。

無論如何，通過保羅或優(yōu)士丁尼的《學(xué)說匯纂》編纂班子的工作，贓物的所有人的追贓權(quán)終于在誠信取得人的誠信前止步。保羅生活在2—3世紀(jì)之間，《學(xué)說匯纂》的編纂者生活在6世紀(jì)，那種認(rèn)為贓物的誠信取得制度起源于13世紀(jì)開始形成 〔46 〕的日耳曼法的觀點(diǎn)忽略了保羅或《學(xué)說匯纂》的編纂者的貢獻(xiàn)。按照這種觀點(diǎn)，日耳曼法實(shí)行“以手護(hù)手”原則，意思是“動(dòng)產(chǎn)沒有后手”或“出了問題只能找你授信的人”，所以，贓物的所有人如發(fā)現(xiàn)受讓人占有贓物，他不得訴追后者，只能訴追受讓人的前手盜賊或騙子，以得到損失之賠償，由此保障交易安全。對(duì)占有人的照顧并未考慮其是誠信還是惡信，保羅或《學(xué)說匯纂》的編纂者倒是考慮到了這一方面，所以，把誠信取得制度的起源歸于他們，似乎更有理由。

但誠信取得制度如果僅僅適用于梁木，則該制度的適用范圍過窄。蓋尤斯進(jìn)行了擴(kuò)張，謂：“《十二表法》中的‘梁木指構(gòu)成建筑物的各種建筑材料”。〔47 〕由此擴(kuò)張了強(qiáng)制添附制度的適用范圍，也導(dǎo)致了誠信取得制度適用范圍的擴(kuò)張。

那么，對(duì)于詐騙的贓物怎么辦？按照處理盜贓的原則辦。烏爾比安通過以下的法言把對(duì)盜贓的處理規(guī)則擴(kuò)用于騙贓：只要所有人不因自身行為而失去物之所有權(quán)，就可提起請(qǐng)求返還之訴（D.13，1，10，2。《告示評(píng)注》第38卷）?！?8 〕騙贓當(dāng)然不是所有人因?yàn)樽陨淼谋硪庑袨閱适У?，所以?dāng)然是請(qǐng)求返還之訴的訴追對(duì)象。這是所有人及其繼承人享有的針對(duì)盜賊本人及其繼承人，但不針對(duì)盜賊的同謀者的訴權(quán)，目的是返還被盜物本身及其從物;在不能返還的情況下，要求賠償所有因?yàn)楸I竊引起的損害。即使盜賊的繼承人由于各種原因已脫離了對(duì)被盜物的占有，仍然要根據(jù)此訴承擔(dān)責(zé)任，此時(shí)通常是賠償責(zé)任。

四、歐美國(guó)家詐騙概念的變化引發(fā)騙贓獨(dú)立于盜贓

（一）詐騙概念的變化

如前所述，羅馬法對(duì)騙贓比照盜贓處理。但羅馬法中的詐騙概念具有過大的決疑性，體現(xiàn)了美索不達(dá)米亞方法，即橫向平涂法。其特征是通過列舉一切現(xiàn)象來說明考察對(duì)象本身，但不對(duì)諸現(xiàn)象的本質(zhì)進(jìn)行抽象并定義。與其對(duì)立的是縱向的希臘方法：即從諸現(xiàn)象中抽象出定義，再以屬-種的方式圈圍諸考察現(xiàn)象或加以排除的方法?！妒矸ā窌r(shí)期的羅馬法采用美索不達(dá)米亞方法，〔49 〕從公元前2世紀(jì)開始，羅馬人改采希臘方法。但吊詭的是，他們?cè)?世紀(jì)前半葉創(chuàng)立詐騙罪時(shí)，仍采用了美索不達(dá)米亞方法。正因?yàn)槿绱耍_馬詐騙罪的9種案型不能塞進(jìn)多數(shù)按照希臘方法構(gòu)建的現(xiàn)代刑法的詐騙定義，即使我國(guó)主客體作偽兼包的詐騙定義，也不能包納債務(wù)人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)詐害債權(quán)人的行為。

希臘方法在中世紀(jì)得到了加強(qiáng)，當(dāng)時(shí)的學(xué)者嘗試歸納羅馬人的9種詐騙案型的本質(zhì)為偽造，然后把詐騙罪作為偽造罪的一種次級(jí)罪名?！?0 〕這樣的處理不無道理，因?yàn)槿缜八觯?種案型中的7種，都可嚴(yán)絲合縫地或大致過得去地被定性為客體作偽。然而，有兩種案型涵蓋不進(jìn)去，這樣的嘗試可以說已經(jīng)失敗了。18-19世紀(jì)的學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，如果自限于羅馬人留下的9種案型進(jìn)行詐騙罪界定，不可能成功，若想成功，必須另辟蹊徑。所以，法國(guó)1791年7月19日的一項(xiàng)法律第35條用Escroquerie一詞取代Stellionnat表示詐騙，把前者定義為：通過用假名或假身份，或通過欺騙性的操作讓人相信假企業(yè)的存在或想象的權(quán)力或信用的存在，或催生對(duì)一個(gè)成功、一個(gè)事故或任何其他模糊不清的時(shí)間的希望或恐懼，以此得到土地、動(dòng)產(chǎn)、債、處分、票據(jù)、允諾的交付或免除交付，或故意促成此等交付或免除交付的行為?！?1 〕簡(jiǎn)化一下，這個(gè)定義無非說詐騙是制造假象騙人錢財(cái)。不過，羅馬人的Stellionatus主要指制造客體的假像，法國(guó)法中的Escroquerie主要指制造主體的假象。所以，Escroquerie對(duì)Stellionatus的取代，主要是主體描述路徑對(duì)客體描述路徑的取代。

這個(gè)定義稍加變動(dòng)成了1810年《拿破侖刑法典》第405條的詐騙定義。該條處在“破產(chǎn)與詐騙以及其他種欺騙”的標(biāo)題下，所謂“其他種欺騙”，即濫用信任，例如未成年人對(duì)成年人的信任、一般人對(duì)支票的信任等?，F(xiàn)行《法國(guó)刑法典》（1994年3月1日生效）第313-1條規(guī)定的詐騙定義也大致保留了1791年7月的法律的詐騙定義的內(nèi)核?！?2 〕沿著法國(guó)開辟的路徑，德國(guó)、意大利、瑞士、西班牙等國(guó)的刑法都規(guī)定了新型的、主體偽造型的詐騙定義，并用新的術(shù)語表示詐騙。例如，德語采用Betruge、意大利語采用Truffa、西班牙語采用Estafa?！?3 〕

但是，法國(guó)立法者并未因?yàn)樾碌脑p騙概念的確立而拋棄羅馬人的遺產(chǎn)，《法國(guó)民法典》在其第2059條等條中仍對(duì)Stellionnat進(jìn)行規(guī)制。該條用Stellionnat一詞涵蓋：1、明知不屬于自己的不動(dòng)產(chǎn)而以之出售或抵押的行為;2、把設(shè)有抵押權(quán)的不動(dòng)產(chǎn)詭稱為未設(shè)有負(fù)擔(dān)，或詭稱不動(dòng)產(chǎn)上設(shè)定的抵押權(quán)小于其實(shí)際負(fù)擔(dān)的行為。對(duì)于這兩種行為，科處行為人民事拘留。而且贓物的所有人仍可追索此等行為的標(biāo)的物（第2069條）?！?4 〕不難看出，第一種行為是對(duì)羅馬法中的Stellionatus的案型4、5、6的概括。第二種行為是對(duì)羅馬法中的Stellionatus的案型3的概括。富有意味的是，這里的Stellionnat被李浩培等學(xué)者譯為“假冒”，或許反映了中世紀(jì)的人們?cè)噲D用“假冒”概括羅馬人留下的9種案型的努力。這樣，拿破侖時(shí)期的法國(guó)，立法者打散羅馬人留下的Stellionatus，分別用刑法和民法調(diào)整其中的一些案型。

但《法國(guó)民法典》關(guān)于Stellionnat的規(guī)定已被廢除。之所以如此，乃因?yàn)樗紫仁艿搅?855年3月23日頒布的關(guān)于抵押的公示的法律 〔55 〕的動(dòng)搖，通過公示抵押權(quán)據(jù)以設(shè)立的法律行為減少了抵押他人之物成立的可能性。盡管如此，抵押他人之物仍然可能給粗心大意的債權(quán)人造成損害。所以，Stellionnat并未被廢除。導(dǎo)致它被廢除的是1867年7月22日頒布的關(guān)于廢除民事拘留（實(shí)際上是債務(wù)監(jiān)禁）制度的法律。債務(wù)監(jiān)禁制度違反了人身利益高于財(cái)產(chǎn)利益的原則，因此被廢除，帶動(dòng)適用民事拘留的關(guān)于Stellionnat的條文被廢除。但直到現(xiàn)在，Stellionnat仍可能發(fā)生，《法國(guó)商法典》和《民事訴訟法》還保留少許關(guān)于此等行為的條文，但法律上已無對(duì)此等行為的正式制裁?！?6 〕

所以，盡管在法語詞典中，都把Stellionnat一詞解作重抵押罪、重賣罪?！?7 〕但在現(xiàn)行《法國(guó)刑法典》卻中找不到這一罪名，只能在曾經(jīng)是法國(guó)殖民地國(guó)家（例如幾內(nèi)亞和貝寧）的刑法典中找到。

（二）騙贓的獨(dú)立

1804年版的《法國(guó)民法典》有5個(gè)條文處理贓物（包括盜贓、騙贓和“假冒”贓）。

首先是處理盜贓的第2279條和第2280條。前者曰：1.對(duì)于動(dòng)產(chǎn)，占有有相當(dāng)于權(quán)利根源的效力。2.但占有物如系遺失物或竊盜物時(shí)，其遺失人或被害人自遺失或被盜之日起3年內(nèi)，得向占有人請(qǐng)求回復(fù)其物;但占有人得向其所由取得該物之人行使求償?shù)臋?quán)利。〔58 〕后者曰：現(xiàn)實(shí)占有人如其占有的盜竊物或遺失物系由市場(chǎng)、公賣或販賣同類物品的商人處購得者，其原所有人僅在償還占有人所支付的價(jià)金時(shí)，始得請(qǐng)求回復(fù)其物。

第2279條把羅馬法的無期限限制的追贓體制改為只允許追3年，隱含3年后贓物占有人取得對(duì)贓物的所有權(quán)的意思，對(duì)于誠信的贓物占有人，尤其如此。第2280條未使用“誠信”的術(shù)語，但從市場(chǎng)、公賣或販賣同類物品的商人處購得，體現(xiàn)的就是“誠信”?！?9 〕所以，該條規(guī)定的就是盜贓的誠信取得人可以誠信取得贓物。

其次是處理“假冒”贓的第2069條：民事拘留的判決，并不阻止或停止對(duì)于其財(cái)產(chǎn)的追索和執(zhí)行?！?0 〕按照此條，被以“假冒”方式出售或抵押的不動(dòng)產(chǎn)，可以追回。

再次是處理騙贓的第1967條：在任何情形下，敗者不得請(qǐng)求返還其自愿支付的金額，但勝者如有詐欺、欺瞞或騙取情形時(shí)，不在此限?！?1 〕該條處在博戲及賭博的標(biāo)題下，處理不誠實(shí)賭博的贓物問題，采用原物返還的處理方式。

由于第1967條只處理賭博中的詐騙，范圍狹窄，產(chǎn)生是否可把第2279條擴(kuò)用于騙贓的問題？巴黎法院在1834年1月13日作出的一個(gè)判決中持肯定說。理由是立法者在該條中用的“竊盜”一詞含義寬泛，包括一切類似于盜竊的行為。詐騙的效果與盜竊的效果相同，都是用非武力的方式不法獲取他人財(cái)產(chǎn)，故第2279條可擴(kuò)用于騙贓。但法國(guó)最高法院在1835年5月20日的一個(gè)判決中持否定說。理由是應(yīng)按照第2279條所用竊盜術(shù)語的嚴(yán)格含義適用該條，不應(yīng)把竊盜混同于詐騙。詐騙的特征是取得相對(duì)人的信任，通過后者的出售、自愿的交出等方式占有財(cái)產(chǎn)，而這樣的出售和自愿交出在竊盜中沒有。所以，如果把第2279條擴(kuò)用于騙贓，則誤用了該條。〔62 〕簡(jiǎn)言之，盜竊的犯罪侵犯客體是財(cái)產(chǎn)，詐騙的犯罪侵犯客體是信任?？紤]到最高法院的判決更加權(quán)威且產(chǎn)生較晚，應(yīng)認(rèn)為它的意見具有支配性。由此，第1967條采用的原物返還的騙贓處理方法可能被擴(kuò)用于一切騙贓。至此，在法國(guó)，騙贓終于獨(dú)立于盜贓得到處理。

最后是至今未有人認(rèn)為具有處理贓物功能的第554條：土地所有權(quán)人用不屬于其本人的材料進(jìn)行建筑、栽種或工程，應(yīng)當(dāng)償還按照支付之日計(jì)算的材料的價(jià)款;如有必要，得被判處損害賠償;但是，材料所有權(quán)人沒有拆取這些材料的權(quán)利。〔63 〕如果我們認(rèn)可該條是《十二表法》第六表第8-9條的繼承和擴(kuò)張（《十二表法》的上述兩條只涉及建筑，該條除此之外還涉及栽種和工程），它的處理贓物歸屬的功能十分昭然。按照該條，贓物（無論是盜贓還是騙贓）如果被納入盜賊、騙子或誠信第三人的建筑、青苗、工程，贓物所有人只能請(qǐng)求賠償，但不能主張?jiān)锓颠€，以此避免社會(huì)財(cái)富的破壞。

五、舊《阿根廷民法典》對(duì)盜贓和“假冒”贓的區(qū)別對(duì)待

法國(guó)區(qū)分盜贓和騙贓的做法影響了《阿根廷民法典》（1862年）的起草達(dá)爾馬雪·貝萊斯·薩爾斯菲爾德（Dalmacio Velez Sarsfield，1800-1875年），這一民法典的第2766條規(guī)定：盜竊物的認(rèn)定，僅僅適用于對(duì)他人之物實(shí)施詐害性的竊取行為，并不適用于信任的濫用、寄托合同的違反，也不適用于使某物脫離所有權(quán)人控制的任何欺騙或詐騙行為?！?4 〕該條排除了關(guān)于盜贓的條文對(duì)于騙贓的適用。此條中的贓物包括兩種。其一，受托保管的他人之物，例如監(jiān)護(hù)人管理的被監(jiān)護(hù)人之物，受寄托人保管的寄托人之物等;其二，詐騙得來之物。前者是背信行為的贓物，后者是騙贓。在第2766條，騙贓盡管取得了相對(duì)于盜贓的獨(dú)立，但又被依附于背信行為之贓，仍然是個(gè)配角，它的法律處遇受制于對(duì)背信行為之贓的法律處遇。盡管如此，第2766條昭示了《阿根廷民法典》要對(duì)盜贓和騙贓以不同的制度處理。對(duì)于后者，按照以他人之物締約制度處理。

《阿根廷民法典》關(guān)于盜贓設(shè)3個(gè)條文。第2765條規(guī)定：遺失動(dòng)產(chǎn)之人或其動(dòng)產(chǎn)被盜竊之人，即使在該物處于誠信第三人權(quán)力之下時(shí)，亦可請(qǐng)求返還。第2768條規(guī)定：自誠信第三人手中收回遺失的或失竊的動(dòng)產(chǎn)之人，無須償付第三人已支付的價(jià)金，但該物是在公共出售場(chǎng)所或出售類似物品的商店，連同其它類似物品一起被出售時(shí)，應(yīng)為例外?！?5 〕第4016條附條規(guī)定：在3年期間里對(duì)被偷竊的或遺失的動(dòng)產(chǎn)進(jìn)行誠信占有之人，因時(shí)效取得其所有權(quán)。對(duì)于被移轉(zhuǎn)時(shí)要求在已建立的或應(yīng)建立的登記簿上進(jìn)行登記的動(dòng)產(chǎn)，在針對(duì)偷盜物或遺失物而規(guī)定的同一前提下，其所有權(quán)的取得時(shí)效為2年。在兩種情形中，占有均應(yīng)為誠信的和持續(xù)的。〔66 〕頭兩條允許盜贓的所有人一追到底，即使追到誠信第三人，也可無償取回贓物。例外是從公開出售場(chǎng)所或出售贓物所屬物品的專門店購得贓物的第三人，他們應(yīng)向其前手支付價(jià)金。實(shí)際上，從公開出售場(chǎng)所購得是主觀誠信的外部表征。所以，能夠利用這一“例外”的第三人也是誠信的，他們得到照顧的理由是其主觀誠信已經(jīng)客觀化。所以，上述例外的設(shè)立把可以甚至從誠信第三人一追到底的規(guī)則打折了。最后一條把一追到底改為只能追3年或2年，它是1968年的第17.711號(hào)法律（《民法典改革法》）增加的，是對(duì)《法國(guó)民法典》第2279條第2款的追加性繼受，并在法國(guó)藍(lán)本的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，規(guī)定了經(jīng)登記的盜贓的時(shí)效取得問題，由于登記，賦予此等盜贓的誠信占有人時(shí)效期間較短的利益。

另外，還可認(rèn)為《阿根廷民法典》第2587條也處理盜贓。它規(guī)定：在自己地產(chǎn)上以他人的種子、植物或材料播種、種植或建筑之人，取得所有此等物的所有權(quán);但他負(fù)有支付其價(jià)值的義務(wù);若屬惡信，尚須賠償損失和損害，在發(fā)生刑事后果時(shí)，應(yīng)對(duì)刑事控訴的結(jié)果負(fù)責(zé)。種子、植物或材料若嗣后被分離，其所有權(quán)人可在適當(dāng)時(shí)請(qǐng)求返還?！?7 〕該條比《法國(guó)民法典》第554條對(duì)盜贓的態(tài)度更為嚴(yán)厲：允許盜贓所有人在盜贓脫離被添附物時(shí)行使原物返還請(qǐng)求權(quán)。

《阿根廷民法典》為“假冒”贓設(shè)兩個(gè)條文。第1178條規(guī)定：將他人之物作為自己的物而締約之人，如未交付此等物，則構(gòu)成假冒性的侵權(quán)行為，并應(yīng)對(duì)一切損失和所失利益承擔(dān)責(zé)任。第1179條規(guī)定：惡信將爭(zhēng)訟物、質(zhì)物、抵押物或扣押物作為不受拘束之物而締約之人，在當(dāng)事人他方誠信接受允諾時(shí)，亦構(gòu)成假冒之侵權(quán)行為，并應(yīng)對(duì)一切損失和所失利益承擔(dān)責(zé)任?！?8 〕不難看出，這兩條是對(duì)《法國(guó)民法典》第2059條的拆分，但不以民事拘留處置，而是作為侵權(quán)行為處理。這顯然受到了著名法國(guó)民法學(xué)者普蘭尼奧爾學(xué)說的影響，他在法國(guó)廢除了民事拘留制度的時(shí)代寫作，把這一制度的打擊對(duì)象之一“假冒”定為一種侵權(quán)行為?！?9 〕

既然如此，《阿根廷民法典》第1178條和第1179條處理的就是“假冒”贓而非騙贓，在這部4051條的民法典中找不到關(guān)于騙贓的規(guī)定，盡管薩爾斯菲爾德在宣告騙贓獨(dú)立于盜贓的第2766條中，對(duì)詐騙用的是新詞Estafa，但對(duì)此無后續(xù)規(guī)定，能夠視為后續(xù)規(guī)定的只有關(guān)于“假冒”的兩個(gè)條文，看來，薩爾斯菲爾德是把“假冒”當(dāng)作“詐騙”的同義詞使用了?！?0 〕所以，舊《阿根廷民法典》只是形式上確立了Estafa，實(shí)際上還處在羅馬法留下的Stellionatus的窠臼中，并留下了對(duì)Estafa的贓物無明確規(guī)定的立法漏洞。因?yàn)镋stafa的外延比Stellionatus寬，不以出賣或抵押他人之物為限。即使把該法典規(guī)定出賣他人之物的第1329條 〔71 〕解釋為處理騙贓的規(guī)定，也存在問題，因?yàn)樵p騙者對(duì)贓物的無權(quán)處分不以“出賣”為限，還可以贈(zèng)與、遺贈(zèng)等，所以，僅僅以出賣他人之物制度處理詐騙贓，未免引起涵蓋面不足的問題。而且，盜贓與詐騙贓，都是不法取得的他人財(cái)產(chǎn)，在本質(zhì)上并無區(qū)別，賦予兩種“贓”過分不同的待遇，并非理由充分。

所以，法國(guó)區(qū)分盜贓與騙贓的做法是否在舊《阿根廷民法典》中得到了采用，可以爭(zhēng)論，但無可爭(zhēng)論的是，法國(guó)開創(chuàng)的區(qū)分盜贓和“假冒”贓（就是古羅馬的騙贓）的做法在舊《阿根廷民法典》中得到了繼承和發(fā)揚(yáng)。說“發(fā)揚(yáng)”，指舊《阿根廷民法典》把“假冒”贓的處理問題從物權(quán)法的場(chǎng)域帶到了侵權(quán)法的場(chǎng)域，贓物所有人的權(quán)利因此從原物返還請(qǐng)求權(quán)變成損害賠償請(qǐng)求權(quán)，其法律地位惡化了。

結(jié)? 語

上述研究對(duì)于中國(guó)的意義如何？換言之，我國(guó)是否要在未來民法典中以及未來的民法理論中區(qū)分盜贓與騙贓？這是個(gè)問題。首先要承認(rèn)，盜竊與詐騙的犯罪客體不同，前者的客體是財(cái)產(chǎn)，后者的客體是信任，盡管取得信任后還是侵犯了受騙者的財(cái)產(chǎn)。我國(guó)刑法把盜竊與詐騙都作為侵犯財(cái)產(chǎn)罪定性值得推敲?！兜聡?guó)刑法典》把詐騙與背信單列一類罪名的做法值得借鑒?！?2 〕既然盜竊罪與詐騙罪的侵害客體不同，盜贓應(yīng)不同于騙贓。確實(shí)，在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，是區(qū)分兩者的。謝在全教授認(rèn)為：兩者的區(qū)分在于，盜贓的移轉(zhuǎn)非出于所有人的意思，騙贓的移轉(zhuǎn)出于移轉(zhuǎn)人的意思?！?3 〕所以，前者的所有人可按“臺(tái)灣民法典”第949條 〔74 〕行使原物返還請(qǐng)求權(quán);后者的所有人則不可?！?5 〕日本學(xué)者大谷實(shí)也認(rèn)為：詐騙罪中包括處分行為，由此使它區(qū)別于盜竊罪?！?6 〕這樣的觀點(diǎn)值得借鑒并已得到借鑒。2011年發(fā)布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條規(guī)定：他人善意取得詐騙贓物的，不予追繳。這等于說，騙贓的誠信取得人，可在處分行為之后立即取得對(duì)此等騙贓的所有權(quán)。而盜贓的誠信取得人，要經(jīng)過一定的時(shí)效期間（在法國(guó)和阿根廷，都是3年）才能取得贓物的所有權(quán)。這樣，騙贓并不被設(shè)定為不流通物，而盜贓在一定程度上被設(shè)定為不流通物。