王蘊涵

【摘要】隨著我國民法典時代的全面開啟，是選擇民商合一還是民商分立的立法模式，在學術(shù)界掀起了一陣激烈的討論之風。多數(shù)民法學者認為應當民商合一，而也有很多商法學者主張民商分立。大致介紹了民法和商法，然后通過對比民商合一和民商分立的特點以及異同來證明了民商分立，才是中國現(xiàn)階段確切實在的立法模式，并提出應在在民法典時代下制定商事通則。

【關(guān)鍵詞】民商分立 民商合一 民法典 商事通則

一、引言

立法是治理國家最重要的措施之一，在中國將民法典的編纂提上日程的那一刻，就表明我國法律發(fā)展的進程又往前邁了一大步。而就商事立法模式是采取民商合一還是民商分立，學界有著各種不同的聲音。雖然每位學者提出的概論都是切實考慮過中國國情的，但法律的編訂還應該結(jié)合歷史發(fā)展，從實踐中產(chǎn)生，深入廣大人民群眾。為此，采取民商分立模式，制定民法典下的商事通則，才是中國的切實可行的道路。

二、民法和商法的概述

1.民法的簡介和歷史沿革

民法是被用來調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律，民法是我國法律體系中最為重要的法律之一。中國封建社會法律體系的特點主要是民刑不分，重刑輕民。新中國成立初期民法發(fā)展則較為曲折，幾乎處在停滯之中。1978年十一屆三中全會后，因為國家改革開放的需要，民事立法得到了一個新發(fā)展。2015年，中國提出了要編纂民法典，2017年3月《民法總則》通過了全國人大的審議，現(xiàn)今民法典第二步的編纂工作也在緊張地進行中。

2.商法的簡介和歷史沿革

商法是調(diào)整平等主體之間商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。古代社會存在著小規(guī)模的商品交易活動，一些地區(qū)已出現(xiàn)商事習慣，但并不能稱作是商法。當今人們普遍認可的近代商法起源始于中世紀古羅馬時代，最初是通過海上貿(mào)易和商業(yè)習慣表現(xiàn)出來的。由于我國古代社會長期奉行諸法合體，因此不存在獨立的商法制度。同時，因為“重農(nóng)抑商”的政策，所以統(tǒng)治者并沒有建立商法的概念，由此導致了商法長期停留在初級水平，處于可有可無的地位。后來到20世紀初主要是引進和借鑒西方的商事立法。如今，中國經(jīng)濟發(fā)展的態(tài)勢穩(wěn)中向好，商法對社會經(jīng)濟的調(diào)整作用也越來越明顯。但由于歷史遺留問題，商法在我國一直沒有被得到重視，長期居于民法之下。

我國民商法的編纂始于清末，面對西方列強的侵略，清政府為挽救自身統(tǒng)治采取了一系列措施，光緒皇帝做了很多努力，推行新政時為振興工商業(yè)制定了商法典?！靶梁ジ锩螅陆⒌拿駠诖笄迳搪刹莅傅幕A(chǔ)上，重新制定并頒布了一批商事法律。”新中國成立后，由于實行計劃經(jīng)濟，商法也未得到充分發(fā)展。

三、民商合一與民商分立的特點與異同

那么，學界對民商合一和民商分立的看法又如何呢？首先，民商合一是指民事和商事統(tǒng)一立法，將商事方面的內(nèi)容編入民法典中，或以單行法規(guī)的形式出現(xiàn)。法學界支持民商合一的學者提出的理由借鑒于民國的胡漢民總結(jié)出的八點論：（1）我國從漢初以來商人未形成特殊階層，因而沒有必要在民法之外另訂商法;（2）法典是否進步與立法體例無關(guān);（3）商法具有國際性而民法不具有國際性是舊的說法;（4）西方等多國都采用民商合一體例;（5）法律面前人人平等，不應該由于商人職業(yè)不同而專為其立法;（6）商法典以什么為標準編訂很難判定;（7）商法規(guī)定沒有一定范圍;（8）民法與商法聯(lián)系緊密，當雙方身份不同時難以調(diào)節(jié)。

與民商合一相悖的立法模式則是民商分立。民商分立，指的是在民法典之外，另行制定商法典，民法典與商法典并存。它有兩層含義：一是就立法體系而言，在民法典之外另定單獨商法典;二是就法律運行機制而言，民法和商法各自獨立。據(jù)目前來看，主張采取民商分立制的學者，主要從兩方面提出了理由：一方面，從歷史角度來看，民商分立立法體制是存在歷史基礎(chǔ)的，如果不顧這種歷史傳統(tǒng)，會造成混亂，從而不利于社會交易和經(jīng)濟發(fā)展。另一方面，從民商分立的現(xiàn)實意義來說，民法是難以涵蓋商法的。原因一是因為民法和商法各具特色，在至少六個方面呈現(xiàn)不同：一是立法目的不同;二是保護利益和主體性質(zhì)不同;三是核心價值不同;四是適用范圍不同;五是更新頻率不同;六是道德規(guī)范不同。原因二則是使商法獨立于民法之外對我國商法的發(fā)展是很有益處的，并且商法體系的獨立不僅僅體現(xiàn)了法律的完善，還體現(xiàn)了國家對經(jīng)營活動的正確認識和深刻把握。

四、采用民商立法模式的原因

筆者主張實行民商分立的立法模式，下文將會指出民商合一論的幾點不合理之處，然后通過分析民商分立的優(yōu)點來證明觀點。

首先，針對民商合一論中“在許多場合，民事行為與商事行為難以區(qū)分，兩種法典并存會引起混亂?！边@一觀點，筆者認為，從商法和商業(yè)貿(mào)易的本質(zhì)特征以及有些國家民商分立的發(fā)展史來說，這一理由是站不住腳的。法學教授王小魚指出：“商事立法才最有利于表現(xiàn)商主體與民事主體、商行為與民事行為的區(qū)別，并在立法形式上真實再現(xiàn)民商法事實上的獨立狀態(tài)，做到形式與實際統(tǒng)一。”

筆者在總結(jié)前輩觀點的基礎(chǔ)上，概括出了以下三個原因：如今人類社會幾乎離不開商業(yè)活動，隨著我國經(jīng)濟的深入發(fā)展，人們收入普遍提高，商業(yè)活動也越來越普遍化。一方面，人們?nèi)粘５纳尜Y料消費、發(fā)展資料消費和享受資料消費都屬于商業(yè)活動;另一方面，普通市民也可進行投資理財，將資金投入股票市場或是購買債券。并且由于我國分配政策的趨于完善和供給側(cè)改革的推進，投入企業(yè)的再生產(chǎn)不斷增多，消費產(chǎn)品的質(zhì)量也越來越高，品種也越來越多樣化。因此每一次商事活動都需要有明確的商事法律來支撐與保護，以此增加消費者的消費信心和生廠商的生產(chǎn)動力，增長消費需求、加快消費升級，確保消費成為拉動經(jīng)濟增長的絕對動力。而這些是并入民法中的商法所不能具有的。因為一旦消費者和銷售商或是生產(chǎn)商產(chǎn)生了民法中沒有的具體法律能夠調(diào)節(jié)的矛盾，細化的商事通則就體現(xiàn)了它的重要作用。雖然民法在調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系之外也調(diào)整平等主體間的財產(chǎn)關(guān)系，但財產(chǎn)關(guān)系畢竟有別于商事關(guān)系，商事關(guān)系的營利性與民事關(guān)系的自愿性有別，因此將商法包括在民法內(nèi)不免出現(xiàn)不妥。所以，我國不僅不能實行民商合一，還應該完善商事立法、制定完整可靠的商事通則以確保每個普通人所從事的商業(yè)活動都有具體的法律保護。

五、民法典時代下的商事通則

我國一直采用頒布單行商法的模式，但是正如民法通則之于眾多民事單行法的統(tǒng)領(lǐng)作用一樣，我國也需要具有一般性調(diào)整特征的商事法律，即商事通則，來規(guī)定調(diào)整商事關(guān)系。近年來，法學界提出的我國可采用的商事立法模式有三種：其一，制定商法典;其二，制定民法典，統(tǒng)一調(diào)整民商事關(guān)系，將調(diào)整部分商事關(guān)系的規(guī)范編為單行的商事法律;其三，制定民法典，并將調(diào)整商事關(guān)系的單行商事法納入商事通則。

筆者以為，我國應該在民法典下制定商事通則。第一，商事通則不需要有商法典如此強的理論性、技術(shù)性和操作性的要求，相對來說較適合我國目前的國情。雖然我國立法水平較之前大大提高，但畢竟民法典的編纂工作也才剛剛起步。中國法學界對商法的研究仍然處于半成熟狀態(tài)，對制定統(tǒng)一商法典的認識還不夠全面。而且由于當代商事交易方式的日趨復雜和多變，制定統(tǒng)一商法典是很有難度的。再者，從法典制定的經(jīng)驗來看，大陸法國家商法典的制定，都有不成功之處，從某種意義上來說，它們也都只是歷史的產(chǎn)物，并不能適用于當今社會商業(yè)的發(fā)展潮流，特別是我國的特色發(fā)展模式。

第二，盡管現(xiàn)今我國的各個單行法律適用于許多場合，但總?cè)鄙俳y(tǒng)一把握的原則與理念，沒有一定的系統(tǒng)性和前瞻性。雖然我國目前國情不適合制定商法典，但這并不意味著等我國民法典制成后還應該將各類商法單獨發(fā)行。商事通則的制定依舊能夠像商法典那樣，將單行的商事法律體系化，解決單行商事法雜亂這一問題。所以綜合各種實際情況來看，最適合我國目前發(fā)展態(tài)勢的模式還是在民法典下制定商事通則。

六、結(jié)語

綜上所述，比較適合我國國情的立法模式還是民商分立，而商事立法則最好采用在民法典之下編纂商事通則的模式。隨著中國特色社會主義市場經(jīng)濟越來越國際化，我們不能再簡單地把商法歸類到民法之中，“用民法的基本意識甚至是傳統(tǒng)的道德倫理觀念來解決商事問題”。畢竟商法應具有國際性。另外，“商事通則的任務(wù)是為商事關(guān)系的調(diào)整提供一般性規(guī)則”，并不需要像國外的商法典那樣為整個商事關(guān)系的調(diào)整提供系統(tǒng)、完整的理論。因此“商事通則的制定應體現(xiàn)形式服從內(nèi)容的精神”。制定商事通則，意味著承認商法的獨立性，這樣可以促進我國商法發(fā)展的進程，并且實現(xiàn)商法對同一市場的全面規(guī)范。因此，我國在商事立法方面還是任重而道遠的，但不管怎樣，我看到我國的立法前途一片光明，相信會有更多更完善的法律來為社會主義保駕護航。

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