陳芷晴

【摘 要】意思表示分為明示與默示，而默示又分為作為的默示（即積極的默示）與不作為的默示（即消極的默示，也就是沉默）。沉默只有在特定情形下才發(fā)揮意思表示的效力。不同國(guó)家與地區(qū)對(duì)默示作出的意思表示的認(rèn)可程度會(huì)有所不同。區(qū)分默示作出的意思表示在不同情況下的使用，是意思表示的一個(gè)重要研究課題。

【關(guān)鍵詞】默示；意思表示；作為與不作為

隨著現(xiàn)代社會(huì)的高速發(fā)展，人們對(duì)于身邊事物的要求愈發(fā)提高，對(duì)司法實(shí)踐及法律應(yīng)用的頻率也愈發(fā)的多，同時(shí)，作為人們生活準(zhǔn)則的法律規(guī)范，也被要求其表達(dá)更簡(jiǎn)潔明了，便于理解使用。而意思表示是民法范圍中復(fù)雜繁多的一個(gè)領(lǐng)域，本文對(duì)默示作出的意思表示的分析，也是對(duì)意思表示的一個(gè)小領(lǐng)域的分析，只有逐個(gè)突破這些小問(wèn)題，才能使得意思表示被完全消化。由此看來(lái)，對(duì)默示作出的意思表示的研究就顯得十分的必要。

一、默示作出的意思表示概述

1、簡(jiǎn)述默示作出的意思表示

意思表示可分為明示和默示兩種方式，在本文中只討論默示這種方式。默示作出的意思表示又分為作為與不作為兩種方式。對(duì)此，我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)范中有明確的條文規(guī)定，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行﹤中華人民共和國(guó)民法通則﹥?nèi)舾蓡?wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第66條規(guī)定“一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出民事權(quán)利的要求，對(duì)方未使用語(yǔ)言或者文字明確表示意見(jiàn)，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。不作為的默示只有在法律有規(guī)定或者當(dāng)事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示”；《民法總則》第一百四十條中規(guī)定“行為人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律規(guī)定、當(dāng)事人約定或者符合當(dāng)事人之間的交易習(xí)慣時(shí)，才可以視為意思表示”。也就是說(shuō)，作為的默示是指在表意人作出意思表示時(shí)，相對(duì)人可以通過(guò)某種方式推斷出表意人的所要表達(dá)的意思；而不作為的默示只有在法律明確規(guī)定或特定情形下才能達(dá)到意思表示的效果。在《民法學(xué)》一書中提到，“意思表示既可以通過(guò)言語(yǔ)、書面等明示方式作出，也可以通過(guò)行為等默示的方式作出。至于以行為作出表示，如點(diǎn)頭、舉手、起立、拍板等，是否為意思表示，必須依據(jù)交易習(xí)慣或者文字明確表示意見(jiàn)，但其行為表明已接受的，可以認(rèn)定為默示。意思表示在特殊情況下，也可以以默示方式完成?！睂?duì)于默示，王澤鑒教授在《民法總則》中曾給出過(guò)這樣定義的，“默示者，指由特定行為間接推知行為人的意思表示，例如在自助餐廳去面包而食之，或?qū)⑵囃Ｓ谑召M(fèi)的停車場(chǎng)。于此等情形，行為人雖未明言購(gòu)買面包或利用停車場(chǎng)，但由食用面包或停車的事實(shí)，可推知其有買賣面包或利用停車場(chǎng)的意思。”舉個(gè)簡(jiǎn)單的例子來(lái)說(shuō)明一下明示、作為的默示與不作為的默示間的區(qū)別。A送聘書邀請(qǐng)B當(dāng)老師，情形一：如果B回復(fù)“愿意”，就是明示承諾；情形二：如果B寄去參考書，則是以作為的默示作出承諾；情形三：如果B退還聘書，就是以作為的默示表明拒絕要約；情形四：當(dāng)B沒(méi)有表示，也就是沉默，那么A的邀請(qǐng)經(jīng)過(guò)一段時(shí)間后便會(huì)自動(dòng)消滅，這樣就是以不作為的默示拒絕了要約。

2、作為的默示與不作為的默示

對(duì)于作為與不作為的默示，作為的默示，也是積極的默示，是指表意人未明確表達(dá)其意思，僅實(shí)施了某種具體行為，使得相對(duì)人可以以此行為推知表意人要表達(dá)的意思。能夠以作為的默示達(dá)到意思表示的效果的前提是，表意人要“有作為”。當(dāng)一方當(dāng)事人提出要約要求時(shí)，對(duì)方當(dāng)事人并未直接通過(guò)語(yǔ)言文字等方式表明其內(nèi)心真意，但通過(guò)其行為足以看出其已作出表示的，即可認(rèn)定為作為的默示。在這個(gè)過(guò)程中，其行為表明對(duì)方當(dāng)事人已經(jīng)作出表示的事實(shí)就是通過(guò)推斷得出的。作為的默示可以通過(guò)三種方式作出，第一種是當(dāng)事人之間的約定，如《合同法》第22條規(guī)定，“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外”；第二種是根據(jù)交易習(xí)慣作出或社會(huì)典型行為，如在自助餐廳拿食物吃、乘客乘坐公共汽車；第三種是法律具體規(guī)定，如《合同法》第236條規(guī)定“出租人繼續(xù)接受租金的默示行為，法律直接將其規(guī)定為愿意繼續(xù)出租的意思表示”。舉一個(gè)簡(jiǎn)單的事例：1月1日，丙未經(jīng)甲授權(quán)，擅自以甲的名義與乙訂立汽車買賣合同。1月10日，乙函請(qǐng)甲支付價(jià)款，甲給乙回函僅載明：“請(qǐng)寬限一個(gè)月?！痹诒景钢?，因無(wú)權(quán)代理，甲、乙買賣合同效力待定，甲有權(quán)追認(rèn)，追認(rèn)是單方法律行為。若經(jīng)乙催告后，甲雖未以明示的方式追認(rèn)，但通過(guò)實(shí)施特定的行為（即請(qǐng)求寬限一個(gè)月），已經(jīng)以推定的方式予以追認(rèn)。遂甲、乙買賣合同因追認(rèn)而自始有效。相對(duì)于作為的默示，不作為的默示是消極的默示，也就是沉默，表意人無(wú)任何意思表示的行為，但在特定情況下相對(duì)人可以得知表意人的意思。不作為的默示可以有兩種表現(xiàn)形式，第一種是通過(guò)當(dāng)事人之間的約定，如A出版社與B法學(xué)院有長(zhǎng)期合作，雙方約定：凡A出版法律新書，均給B寄送一份樣本，若B不想購(gòu)買，則須在一星期內(nèi)將樣本退回，否則A即可開(kāi)具其發(fā)票收據(jù)；基于約定，若B想購(gòu)買此書，則在收到樣本的一星期內(nèi)，既不需要作出任何明確告知，也不需要將樣本退回，即B以沉默的方式表達(dá)了購(gòu)買此書的效果意思。第二種是法律明確規(guī)定，如《合同法》第47條第2款中規(guī)定，“相對(duì)人可以催告代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。法定代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)?！薄独^承法》第25條第1款規(guī)定，“繼承開(kāi)始后，繼承人放棄繼承的，應(yīng)當(dāng)在遺產(chǎn)處理前，作出放棄繼承的表示。沒(méi)有表示的，視為接受繼承?！迸e一個(gè)簡(jiǎn)單的事例：甲將房屋出租給乙，乙擅自將房屋轉(zhuǎn)租給丙。甲很快便得知此事，但一直沒(méi)有表示異議。9個(gè)月后，甲通知乙解除租賃合同，理由是乙非法轉(zhuǎn)租。乙非法轉(zhuǎn)租，根據(jù)《合同法》第224條第2款，甲享有法定解除權(quán)，有權(quán)通知乙解除甲、乙間的租賃合同。根據(jù)《城鎮(zhèn)房屋租賃合同解釋》第16條第1款，甲自知道乙非法轉(zhuǎn)租后6個(gè)月內(nèi)未表示異議的，甲的沉默即被視為同意乙轉(zhuǎn)租的意思，乙的非法轉(zhuǎn)租轉(zhuǎn)化為自始合法轉(zhuǎn)租，甲對(duì)與乙的租賃合同的法定解除權(quán)消滅。

二、不作為的默示與沉默

就如在上文中提到的，我認(rèn)為不作為的默示即沉默，但沉默不一定都是不作為的默示，二者不是相互等同的。對(duì)于前半句的這種說(shuō)法，在學(xué)界中存在分歧，有些學(xué)者認(rèn)為沉默不能構(gòu)成意思表示，不能作為默示作出的意思表示的一種形式。從原則上看，單純的沉默在一般情況下是不存在意思表示的，不能使得表意人有意思表達(dá)的效果，也不能使得相對(duì)人得到任何信息。沉默被視作是一個(gè)模糊的狀態(tài)，既沒(méi)有拒絕，也沒(méi)有接受，不被賦予任何意義，因而只有在特定情況下才具有意思表示。而有意思表示的沉默，是指表意人企圖將內(nèi)心真意表露出來(lái)讓相對(duì)人知曉，但是實(shí)際上由于種種因素的結(jié)合，導(dǎo)致表意人無(wú)法有任何實(shí)際的作為，而使該內(nèi)心真意欠缺效果意思，若要使得該內(nèi)心真意被相對(duì)人領(lǐng)受，就要通過(guò)一些特殊的形式讓其具有意思表示。一般來(lái)說(shuō)，單純的沉默并不具有法律價(jià)值，若將單純的沉默視為意思表示，在某些情況下就會(huì)對(duì)相對(duì)人產(chǎn)生無(wú)法負(fù)擔(dān)的義務(wù)，對(duì)相對(duì)人不公平。比如對(duì)于陌生人的要約，若相對(duì)人沒(méi)有通過(guò)作為的方式表示拒絕，而沉默被視為承諾從而使得交易完成，那么無(wú)疑就加重了相對(duì)人的責(zé)任，違背了公平原則。因此，沉默只有在特定情況下才能被視為意思表示。弗盧梅教授在其專著的《法律行為論》中詳細(xì)闡述了沉默作為意思表示的具體情形，主要從沉默作為“無(wú)言的表示”、沉默者被視為同意原則、沉默作為同意表示的表象等角度來(lái)進(jìn)行闡述的。拉倫茨教授認(rèn)為“默示的意思表示”這一稱呼是容易令人誤解的，因?yàn)槲覀儾皇菍⒊聊菍⒛撤N積極的表述（它直接表達(dá)的是另一種意義或純粹的“事實(shí)行為”）解釋成對(duì)特定法律行為意思的表達(dá)。①在其所著的《德國(guó)民法通論》一書中專門列了一節(jié)“沉默以及其他可推斷的行為作為意思表示”，對(duì)于意思表示的基礎(chǔ)理論進(jìn)行了詳細(xì)的介紹，但是拉倫茨對(duì)于沉默作為意思表示的范圍比較寬泛，他認(rèn)為通過(guò)沉默作出的意思表示具有法律意義，除了法律規(guī)定的特定形式，或者法律或合同要求作出明示表示的情形外。②而王澤鑒教授則認(rèn)為，沉默原則上不具有意思表示的價(jià)值，其例外的為意思表示的情形有二：（1）當(dāng)事人約定，以沉默作為意思表示的方法；（2）法律于特定情形對(duì)于沉默，擬制其為意思表示，或?yàn)椴煌猓驗(yàn)橥?。”③我個(gè)人更認(rèn)同王澤鑒教授的觀點(diǎn)，在這種說(shuō)法更全面，因?yàn)槌聊旧砭蜎](méi)有任何意義，不是沉默本身就可以具有意思表示，而規(guī)定作為意思表示的沉默的范圍，若是按照拉倫茨教授的觀點(diǎn)，就會(huì)給予法官較大的自由裁量權(quán)，使得沉默被過(guò)度的做了擴(kuò)大解釋，甚至?xí)霈F(xiàn)有違公平原則的情況。

三、結(jié)語(yǔ)

默示作出的意思表示是民法中的一個(gè)很小的問(wèn)題，但是它在日常生活及司法實(shí)踐中的應(yīng)用都較為廣泛。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展以及人們生活水平的提高，實(shí)踐中需要解決的法律問(wèn)題變得更加多樣化，民事主體之間的法律關(guān)系的也更加趨向于多樣化，因而對(duì)默示作出的意思表示問(wèn)題的探討就顯得很有必要了。學(xué)界將默示作出的意思表示分為作為與不作為兩種形式。作為的默示是指表意人未明確表達(dá)其意思，僅實(shí)施了某種具體行為，使得相對(duì)人可以以此行為推知表意人要表達(dá)的意思。能夠以作為的默示達(dá)到意思表示的效果的前提是，表意人要“有作為”。不作為的默示，也就是沉默，表意人無(wú)任何意思表示的行為，但在特定情況下相對(duì)人可以得知表意人的意思。默示作出的意思表示具有情形的特定性、表意的間接性、意圖的可推知性和法律的規(guī)定性等特征的意思表示行為。由此可以得知，并不是所有的默示都能構(gòu)成具有法律效力的意思表示。在對(duì)默示作出的意思表示進(jìn)行解釋時(shí)，為了保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，必須在遵循公平平等、誠(chéng)實(shí)信用和信賴?yán)姹Ｗo(hù)的原則下，對(duì)表意人的行為進(jìn)行解釋，從而判斷出該意思表示是否具有法律效力。我國(guó)對(duì)于默示的立法體現(xiàn)主要在《民法總則》、《民通意見(jiàn)》、《合同法》以及《繼承法》等多個(gè)部門法及法律規(guī)范當(dāng)中的具體規(guī)定，從一定程度上來(lái)說(shuō)，已經(jīng)比較完備了，但是司法實(shí)踐中仍然會(huì)出現(xiàn)一些無(wú)法調(diào)整的范圍，需要進(jìn)一步對(duì)其現(xiàn)行法律規(guī)范進(jìn)行更細(xì)致、更符合法律實(shí)踐需要的調(diào)整和完善。

注釋：

①[德]卡爾·拉倫茨.德國(guó)民法通論（下冊(cè)）[M].王曉曄等譯.法律出版社，2013：487.

②[德] C.W.卡納里斯.德國(guó)商法[M].楊繼譯，法律出版社，2006：566-588.

③王澤鑒.民法概要（第二版）[M].北京大學(xué)出版社，2011：85.

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[3]卡爾·拉倫茨.德國(guó)民法通論[M].法律出版社，2013.

[4]C.W.卡納里斯.德國(guó)商法[M].法律出版社，2006.

[5]王澤鑒.民法概要[M].北京大學(xué)出版社，2011.