朱金東

摘要：公共地役權(quán)實乃公權(quán)力對私人不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的公法限制，僅因貼上地役權(quán)的私法標(biāo)簽，公法的“肉身”被私法的“皮囊”所遮蔽。在實定法上，公共地役權(quán)制度尚付闕如。該制度應(yīng)當(dāng)何去何從，學(xué)術(shù)圈和立法界的認(rèn)知大相徑庭。在《民法典》編纂之際，應(yīng)認(rèn)真權(quán)衡公共地役權(quán)入典之利弊。入典缺乏堅實的比較法支撐，背離控制公權(quán)的法治理念，嚴(yán)重沖擊民法固有體系，應(yīng)當(dāng)慎重。

關(guān)鍵詞：公共地役權(quán)；財產(chǎn)權(quán)限制；公法私法化

中圖分類號：D92304文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：1002-7408（2019）02-0100-05

一、問題之緣起

自本世紀(jì)初，國內(nèi)學(xué)者開始關(guān)注公共地役權(quán)，相關(guān)研究成果陸續(xù)出現(xiàn)?？傮w而言，現(xiàn)有研究總量偏少，質(zhì)量良莠不齊，研究領(lǐng)域相對分散，多數(shù)學(xué)者將研究觸角伸向社會實踐。迄今為止，學(xué)者已運用公共地役權(quán)解讀諸如電網(wǎng)架設(shè)、油氣管道埋設(shè)、城市地下空間開發(fā)、歷史建筑維護(hù)、林地保護(hù)、街區(qū)制改革等不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)限制現(xiàn)象。推陳出新的個案研究彰顯出該分析工具強大的解釋力。與此同時，《物權(quán)法》高調(diào)引進(jìn)了古老的地役權(quán)，但民眾并不認(rèn)可這一“舶來品”。經(jīng)中國裁判文書網(wǎng)檢索，用益物權(quán)糾紛高達(dá)61891件，地役權(quán)糾紛最少，僅有119件。該數(shù)據(jù)從側(cè)面佐證地役權(quán)的衰微。一些學(xué)者有感于此，紛紛為拯救地役權(quán)建言獻(xiàn)策。公共地役權(quán)的強勢崛起為地役權(quán)的復(fù)興注入了無限希望。“由私人地役權(quán)轉(zhuǎn)向公共地役權(quán)，是地役權(quán)突破目前困境、完成其現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型必由之路。”[1]公共地役權(quán)儼然成為地役權(quán)再生的一劑良方。概言之，廣泛的個案適用緊扣時代脈動，地役權(quán)的版圖拓展因應(yīng)了理論之需，二者共同勾勒出當(dāng)下公共地役權(quán)研究的主體輪廓，亦昭示學(xué)者進(jìn)取的學(xué)術(shù)企圖心。然而，既有研究大多聚焦于公共地役權(quán)的實用性和理論功用，且囿于私法視角，鮮有專門、全面關(guān)切立法的。在物權(quán)法定之下，公共地役權(quán)沒有棲身之所，廣泛的個案研究變成沙盤上的學(xué)理推演。

相較于學(xué)術(shù)圈的喧鬧，立法界則相對沉寂。在《物權(quán)法》制定過程中，學(xué)界對居住權(quán)、空間權(quán)、典權(quán)、地役權(quán)與相鄰關(guān)系的區(qū)隔等用益物權(quán)傾注了大量筆墨，公共地役權(quán)則遭遇冷落。梁慧星、王利明和徐國棟三位學(xué)者分別主持的《民法典建議稿》（“梁稿”第485條、“王稿”第901條和“徐稿”第401條）不約而同將公共地役權(quán)拒之門外。在民法分則物權(quán)編編纂緊鑼密鼓進(jìn)行之際，立法者應(yīng)認(rèn)真權(quán)衡公共地役權(quán)納入民法典的利弊。對此，學(xué)界莫衷一是。一些民法學(xué)者支持入典[2]，理由大致有三：其一，借鑒法國、意大利、美國等域外立法。其二，妥當(dāng)調(diào)整特殊用地關(guān)系?！拔覈奈鳉鈻|輸、南水北調(diào)工程，沿途輸氣管道或輸水管道所占用的土地，就面臨著土地權(quán)利人不簽訂地役權(quán)合同的危險。此時若設(shè)有法定地役權(quán)制度即可解決之?！盵3]其三，發(fā)揮以柔克剛的比較優(yōu)勢?！翱朔我坏男姓侄蔚谋锥?，引入?yún)f(xié)商機制，減少財產(chǎn)所有人與公權(quán)力機關(guān)的沖突?！盵4]支持者既倚重公共地役權(quán)的強制性破解特殊用地關(guān)系的締約難，又仰仗公共地役權(quán)的自治緩和公權(quán)力的管控，論據(jù)之間自相矛盾。個別學(xué)者則反駁，應(yīng)純化地役權(quán)，主要理由包括：其一，大陸、香港和澳門地區(qū)三地立法比較表明，地役權(quán)概念實際上是一個具有地方性的法律概念。其二，地役權(quán)無法承擔(dān)設(shè)定公共負(fù)擔(dān)的目的[5]。吊詭的是，肯定說和否定說均采用比較法的研究方法，論斷卻截然相左。此緣于雙方選取了不同樣本，陷入樣本選擇性偏差。關(guān)于地役權(quán)究竟應(yīng)創(chuàng)新抑或守成，雙方存有根本分歧，尚待縷析傳統(tǒng)地役權(quán)和公共地役權(quán)的異同。

公共地役權(quán)處于公法與私法交織地帶，究竟應(yīng)退守公法抑或邁進(jìn)私法始終困擾著立法者，其何去何從關(guān)乎地役權(quán)的盛衰、民法典的科學(xué)性和公私融合的限度，殊值探究。本文就此展開，擬梳理公共地役權(quán)的概念進(jìn)化史，厘清其法律性質(zhì)，繼而從比較法、法理念和法技術(shù)三個層面論證其入典的可行性。

二、公共地役權(quán)的概念流變和法律定位

公共地役權(quán)概念極其混亂，諸如“法定地役權(quán)”“行政地役權(quán)”“強制地役權(quán)”“公用地役關(guān)系”“保存地役權(quán)”（conservation easement）“公共通行權(quán)”（pubic easement）等，可謂剪不斷，理還亂。其實，它們生長于不同法域。在特定語境下，這些概念所指涉者要么相互重合，要么彼此交叉，甚至同名異物，此不可不察。

公共地役權(quán)濫觴于法國?！斗▏穹ǖ洹返?50條規(guī)定：“為公共的或地方的便宜而設(shè)立的役權(quán)，得以沿通航河川的通道，公共或地方道路的建筑或修繕，以及公共或地方其他工事的建筑或修繕為客體。一切有關(guān)此種役權(quán)的事項，由特別法令規(guī)定之?！痹诜▏ㄉ?，地役權(quán)包括自然地役權(quán)、法定地役權(quán)和意定地役權(quán)。法定地役權(quán)既有為了公共目的，亦有為了私人目的，公共地役權(quán)乃法定地役權(quán)的下位概念。意大利舊民法典忠實追隨法國法，承認(rèn)“為公共目的設(shè)立的法定地役權(quán)”。1942年，意大利新民法典改弦易轍，法定地役權(quán)黯然離場，強制地役權(quán)正式登臺。該法第1032條規(guī)定：“法律有規(guī)定的，土地所有人有權(quán)在他人所有土地上設(shè)立地役權(quán)；沒有契約的，該地役權(quán)由判決設(shè)立。有法律特別規(guī)定的，行政機關(guān)也可以實施這一設(shè)立。”值得注意的是，《俄羅斯聯(lián)邦土地法典》第23條創(chuàng)設(shè)了公共地役權(quán)，并作出了詳細(xì)的制度安排，明確設(shè)立程序、范圍、期限、費用、司法救濟和登記等，私人地役權(quán)和公共地役權(quán)并立格局就此形成。另外，臺灣地區(qū)“司法院”大法官釋字第400號解釋指出，私人道路符合一定要件成立公用地役關(guān)系。在英美法中，保護(hù)地役權(quán)（conservation easement）是限制供役地的開發(fā)的便役權(quán)，其目的通常是為了保護(hù)不動產(chǎn)的自然、風(fēng)景、歷史或者開闊空間的價值[6]。公共通行權(quán)（public easement）指社會公眾合理使用公共道路運送旅客或貨物的權(quán)利[7]。保護(hù)便役權(quán)屬于消極便役權(quán)，公共地役權(quán)屬于積極地役權(quán)，二者皆為役權(quán)的現(xiàn)代發(fā)展。綜上所述，兩大法系不同程度地繼受羅馬法役權(quán)制度，但各自役權(quán)的種類及內(nèi)容因固有傳統(tǒng)、經(jīng)濟發(fā)展之不同而大異其趣。國內(nèi)學(xué)者相關(guān)著述往往不加甄別概念之間細(xì)微差異，脫離語境，等同視之。法律概念乃法律規(guī)范的細(xì)胞，不同的法律概念蘊藏著不同的制度設(shè)計。概念的準(zhǔn)確性、一致性會影響學(xué)術(shù)討論的有效性。所有言談?wù)邔λ懻摰膬?nèi)容所涉及的概念應(yīng)保持相同意義，以免滋生無謂的紛爭?！安煌难哉?wù)卟辉S用不同的意義來做相同的表達(dá)。”[8]

所謂公共地役權(quán)，是指為了公共利益或公眾利益的需要，使不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人忍受某種不利益或負(fù)擔(dān)，從而使國家或者公眾取得一種要求不動產(chǎn)所有權(quán)人或使用權(quán)人承受某種負(fù)擔(dān)的權(quán)利[9]。其將公共利益與私人利益勾連起來，究竟是私權(quán)利還是公權(quán)利，抑或公權(quán)力，人言人殊。究其實質(zhì)，公共地役權(quán)乃私人不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)的公法負(fù)擔(dān)，且此負(fù)擔(dān)類似于地役權(quán)的物上負(fù)擔(dān)，故假借該私法概念。學(xué)理上，不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)限制包括公法限制和私法限制，二者的價值取向和運作原理有別。一方面，國家通過土地規(guī)劃法、電力設(shè)施保護(hù)法、石油天然氣管道保護(hù)法、文物法、森林法等公法強行限制私人土地、房屋的使用、建設(shè)、修繕、交易等，調(diào)適個人利益與公共利益的沖突。另一方面，私人基于意思自治有權(quán)設(shè)定用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、合同之債等私權(quán)限制他人不動產(chǎn)利用，調(diào)適個人利益與個人利益的矛盾。從詞的構(gòu)造觀察，該術(shù)語由“公共”和“地役權(quán)”組合而成：“公共”指向該權(quán)利的公法面相；“地役權(quán)”則指向該權(quán)利的私法面相。公法面相乃其“肉身”，隱藏于內(nèi)；私法面相乃其“皮囊”，顯露于外。故公共地役權(quán)制度表里脫節(jié)，頗具迷惑性。

三、公共地役權(quán)入典缺乏堅實的比較法支撐

在比較法上，公共地役權(quán)入典是少數(shù)國家的個例還是多數(shù)國家的共識？它是先進(jìn)還是落后呢？此須追本溯源，爬梳剔抉。綜觀大陸法系，可以發(fā)現(xiàn)，公共地役權(quán)入典者寥寥無幾，限于法國、意大利等法國法系少數(shù)派。德國（第1018條）、瑞士（第730條）、日本（第280條）、荷蘭（第70條）、韓國（第291條）、埃塞俄比亞（第1359條）、 葡萄牙（第1543條）、巴西（第1378條）、阿根廷（第2971條）、俄羅斯（第274條）和我國臺灣地區(qū)（第851條）等民法典依舊堅守傳統(tǒng)地役權(quán)。當(dāng)然，我們不能僅憑入典國家和地區(qū)的多寡草率作出定論。接下來，還須從比較法源頭考察上述國家、地區(qū)入典的緣由，研判其合理性。

法國法之所以選擇入典植根于深刻的歷史背景?！斗▏穹ǖ洹纷鳛榉▏蟾锩漠a(chǎn)物，平等、自由的啟蒙思想浸潤到法律文本當(dāng)中，依該法第544條“所有權(quán)是對于物有絕對無限制地使用、收益及處分的權(quán)利”，所有權(quán)絕對自由躍然紙上?！胺▏蟾锩闹饕康木褪菍⑺袡?quán)從種種封建桎梏中解脫出來，樹立所有權(quán)神圣不可侵犯的觀念，故所有權(quán)概念中是不包括任何限制的。然而，沒有限制的所有權(quán)是不可能的。所以，為了盡可能把所有權(quán)限制降到最低，法國人只承認(rèn)了役權(quán)，而且是經(jīng)過改造的役權(quán)，可以作為所有權(quán)的負(fù)擔(dān)，除此之外，再也不能有任何負(fù)擔(dān)，故將一切有關(guān)所有權(quán)的限制均歸類于地役權(quán)（役權(quán)）概念范疇之中?！盵10]于是，地役權(quán)肩負(fù)防止封建勞役死灰復(fù)燃的使命，成為所有權(quán)限制的僅存事由和脊柱。在法國法上，公共地役權(quán)具體由行政法規(guī)設(shè)定，種類繁多，異常龐雜，包括路政役權(quán)、城市規(guī)劃性質(zhì)的役權(quán)、為實施公共工程，臨時占用土地的役權(quán)，因存在礦泉水源、礦泉工程或機構(gòu)而引發(fā)的役權(quán)、為送水送電而設(shè)置的役權(quán)等。這些財產(chǎn)權(quán)的公法限制一律收入民法典，地役權(quán)無法承受如此之重。法國法借助地役權(quán)的橋梁，直接將一方的公法義務(wù)內(nèi)化為他方的私法權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)的公法限制和私法限制混為一談。這一思維飛躍偷梁換柱，邏輯鏈條斷裂，不乏非議。“公益性役權(quán)屬于行政法范疇，而不屬于民法范疇。因為，公益性役權(quán)是為了公共利益而強加于地產(chǎn)的一種負(fù)擔(dān)?！盵11]由此可見，公共地役權(quán)驅(qū)散了封建的陰霾，隨后落入利維坦的魔掌。意大利立法者洞悉到“所有權(quán)的法律限制，在所有權(quán)負(fù)義務(wù)的現(xiàn)代法思想下，無須假借地役權(quán)的外衣證明自身存在的正當(dāng)性”[12]，力圖與法國法切割。意大利法規(guī)定，強制地役權(quán)可依司法判決或特別法設(shè)立，供役地人負(fù)有強制締約義務(wù)。而且，強制地役權(quán)種類固定，僅僅涵蓋強制排水、供水、通行、送電和電纜通行。盡管強制地役權(quán)尚殘留法國法的一絲痕跡，但其術(shù)語名稱、設(shè)立方式和適用范圍早已面目全非。在俄羅斯法上，公共地役權(quán)已從民法中解脫出來，更為徹底。臺灣地區(qū)“公用地役關(guān)系”完全是法官造法的產(chǎn)物，學(xué)者抨擊：附會“地役”之意義誤創(chuàng)“公用地役關(guān)系”一詞。地役權(quán)以自己有“需役地”為前提要件，無自己土地，無地役權(quán)可言。又“公用”二字，有“政府”含義。害人害己，自毀聲聞[13]。綜上，法國法的詰責(zé)、意大利法的修正和俄羅斯法的剝離警醒我們，既然比較法的源頭存有疑義，不可盲從。

功能比較法作為比較法的主要工具，致力于挖掘共相，先天攜帶求同的基因。“各種不同的法律秩序的法律形式，只有具有類似的功能并且執(zhí)行類似的任務(wù)，大概就可能進(jìn)行有意義的比較。功能是一切比較法的出發(fā)點和基礎(chǔ)?！盵14]然而，比較的廣度和深度深受研究者的主觀預(yù)期、個人能力和客觀條件的掣肘，相關(guān)論斷的信度和效度相應(yīng)大打折扣。況且，一味求同不可避免罔顧、抹殺不同法律體系之間的差異，尋找共相應(yīng)當(dāng)正視、承認(rèn)殊相。支持入典者通過提取兩大法系的公約數(shù)，推導(dǎo)出入典論斷，其癥結(jié)在于，重共性、輕差異，簡化了說理過程。作為后發(fā)國家，我國長期扮演法制輸入者角色，不能把“地方性知識”當(dāng)作普世真理，更不能不辨優(yōu)劣，全盤照收，而應(yīng)博采眾長，擇善從之。

四、公共地役權(quán)入典背離控制公權(quán)的法治理念

如前所述，公共地役權(quán)實質(zhì)上是公權(quán)力干預(yù)私權(quán)利，公、私之間明顯呈現(xiàn)“公強私弱”的態(tài)勢，亟需控制公權(quán)、保障私權(quán)，從而達(dá)致公共利益和私人利益的平衡。那么，入典能否達(dá)成該目標(biāo)呢？

民法作為一部權(quán)利法，以賦予和保護(hù)民事主體的民事權(quán)利為己任，順著私權(quán)的設(shè)立、效力、行使、保護(hù)、消滅的邏輯線索展開。入典賦予公眾物權(quán)，課以私人義務(wù)。在此基礎(chǔ)上，公眾享有物權(quán)請求權(quán)，可以對抗第三人，排除他人干涉，從而筑起私法保護(hù)和公法保護(hù)雙效防護(hù)，無疑錦上添花。但是，公共利益乃公共地役權(quán)的邏輯起點和最終歸宿，賦權(quán)只能歸“公”，私人利益依然無法得到切實維護(hù)。公私強弱不平衡的態(tài)勢不但未能緩解，反而有加無已。一些學(xué)者寄望于私法的柔性抵消公法的剛性。例如，針對小區(qū)破墻開圍，“采用設(shè)立公共地役權(quán)的方式，能夠使政府和業(yè)主通過事前溝通的方式對相關(guān)內(nèi)容明確約定，在不改變物權(quán)歸屬的前提下，實現(xiàn)小區(qū)開放資源共享的目標(biāo)”[15]。歸根結(jié)底，私法的柔性有賴于公、私雙方平等、自由協(xié)商。公共地役權(quán)是否設(shè)立、效力、義務(wù)和補償標(biāo)準(zhǔn)均采法定主義，其法定性、強制性的特質(zhì)擠壓了雙方磋商的空間。而且，街區(qū)制改革涉及面廣，人數(shù)眾多，磋商成本高。所以，公共地役權(quán)的柔性假定非常脆弱。[JP]

公共利益固須保障，私人利益亦不容踐踏。在私人不能憑借一己之力抗衡國家時，唯有控制公權(quán)。公共地役權(quán)入典如同在民法體內(nèi)植入“木馬病毒”，大門遽然敞開，成百上千的公法規(guī)范隨同混進(jìn)民法之中，公法順理成章遁入私法。此時，公法規(guī)范和私法規(guī)范犬牙交錯，公法調(diào)整機制和私法調(diào)整機制混淆不清。公法、私法原本涇渭分明，二元分野劃分的意義在于，明確劃定公域與私域的邊界。二者價值取向分殊，公法偏重于控制公權(quán)，私法側(cè)重于保障私權(quán)。上世紀(jì)以來，公私法之間的藩籬逐漸松動，趨于相互滲透、相互融合。一方面，個人本位讓位于社會本位，公法不斷侵入私法領(lǐng)域，干預(yù)私權(quán)關(guān)系，即私法公法化。另一方面，伴隨著英美國家新公共管理運動的興起和傳播，一些國家相繼啟動政府市場化、企業(yè)化的變革，通過公私合作，以私法方式完成公共任務(wù)，即公法私法化。毋庸置疑，公私相互交融浪潮勢不可擋。然而，公私合流既不是毫無章法，也不是漫無邊際。誠如有學(xué)者所言，一定要在充分重視、尊重私權(quán)的基礎(chǔ)上，去尋求公私合作、應(yīng)當(dāng)盡力克服借“公私合作”與“公私法匯合”而侵犯、踐踏私權(quán)的現(xiàn)象[16]。即便公法遁入私法，理應(yīng)同公法行為一樣受到嚴(yán)格管制，接受基本權(quán)利的審查，警惕政府假借公私交融之名，掏空、稀釋私權(quán)，規(guī)避公法管制。入典放大了公共地役權(quán)的私法面相，凸顯了私權(quán)的屬性。得益于私法的庇護(hù)，私法的“皮囊”遮蔽公法的“肉身”，公法圖像日趨模糊。相應(yīng)地，公法審查的力度和幅度明顯放松，公權(quán)力輕易掙脫公法羈絆，恣意侵蝕私權(quán)。公權(quán)力限制物權(quán)依據(jù)的正當(dāng)性無法得到檢視，限制所造成的損失是否補償、如何補償，私法亦束手無策。諸如此類，不一而足。

尺有所長，寸有所短。入典鞏固了公共地役權(quán)的保護(hù)機制，卻加重私人負(fù)擔(dān)，放松公權(quán)管制，進(jìn)而誘發(fā)馬太效應(yīng)，造成強者愈強，弱者愈弱。如此一來，公權(quán)膨脹、私權(quán)不彰。故入典尊公抑私，厚此薄彼。

五、公共地役權(quán)入典嚴(yán)重沖擊民法固有體系

體系是衡量法典科學(xué)性的核心指標(biāo)?！懊穹ǖ涫求w系化的結(jié)果，法典化實際上就是體系化，體系是民法典的靈魂?！盵17]民法體系以概念為基石，以價值為牽引，抽象概念搭建外部體系，利益價值構(gòu)成內(nèi)部體系。在制度變遷過程中，既有制度沿著預(yù)定軌道不斷自我學(xué)習(xí)，自我強化。民法典編纂須整合民事單行法，自然受鎖定效應(yīng)束縛?！段餀?quán)法》界分了相鄰關(guān)系和地役權(quán)，摒棄公共地役權(quán)，遠(yuǎn)離法國法，接近德國法。入典將舍此求彼，可能破壞固有制度架構(gòu)的穩(wěn)定性、連貫性，須有正當(dāng)且充足理由，并研判公共地役權(quán)獨特的品格及其入典的技術(shù)方案與固有體系的相容性。

公共地役權(quán)脫胎于傳統(tǒng)地役權(quán)，我們不應(yīng)拘泥于二者文義的相似性，而應(yīng)探尋內(nèi)在的差異：第一，設(shè)立目的不同。前者以公共利益為依歸，旨在調(diào)和公共設(shè)施的建設(shè)、維護(hù)和生態(tài)保護(hù)等公共福祉與私人不動產(chǎn)利用矛盾；后者則以私人利益為依歸，旨在調(diào)和私人不動產(chǎn)利用沖突，便利于需役地效用的發(fā)揮。第二，設(shè)立依據(jù)不同。前者依行政法規(guī)直接規(guī)定而產(chǎn)生；后者主要依當(dāng)事人雙方合意而產(chǎn)生，應(yīng)為意定物權(quán)。第三，權(quán)利客體不同。前者有需役人，無需役地，極易滑向人役權(quán)；后者實乃以物役物，供役地和需役地的客觀并存為不可或缺的要素。第四，權(quán)利主體之不同。前者主體或為代表公共利益的管道企業(yè)、供電公司等特定機構(gòu)，或為不特定的公眾，如自然保護(hù)區(qū)；后者權(quán)利人具有特定性，自然人或法人在所不問。第五，法律效力不同。羅馬法諺云：役權(quán)無作為存在。對于地役權(quán)，供役人負(fù)有不作為、容忍義務(wù)。對于公共地役權(quán)，“不動產(chǎn)所有者因行政役權(quán)而負(fù)擔(dān)的義務(wù)，有時為不作為義務(wù)，有時為容忍義務(wù)，在例外情況下也可能是作為義務(wù)。這都是公法上的義務(wù)?！盵18]私人文物所有人負(fù)有修繕義務(wù)即為例證。

目前，支持入典者提出了兩套入典方案。一是從簡方案。應(yīng)以“物權(quán)一般法”與“物權(quán)特別法”的模式對公共地役權(quán)進(jìn)行構(gòu)建，并在“物權(quán)特別法”上對公共地役權(quán)的取得、登記、終止、補償?shù)葐栴}進(jìn)行規(guī)定[4]。該方案輕描淡寫，一筆帶過。其弊端在于，公共地役權(quán)與傳統(tǒng)地役權(quán)格格不入，無法援引傳統(tǒng)地役權(quán)的相關(guān)規(guī)范，會出現(xiàn)系統(tǒng)不兼容。首先，公共地役權(quán)設(shè)立的法定性否棄了地役權(quán)合同的要式性、權(quán)利義務(wù)的約定性、設(shè)立在先的用益物權(quán)人的同意權(quán)、供役地人的單方解除權(quán)。其次，傳統(tǒng)地役權(quán)以需役地的存在為存續(xù)前提，效力及于需役地的全部，具有從屬性、不可分性。公共地役權(quán)需役地虛置導(dǎo)致從屬性、不可分性形同虛設(shè)。再次，地役權(quán)采登記對抗主義，公共地役權(quán)人的不特定性徒增物權(quán)登記的難度。如此一來，入典徒有其名，象征意義超過實質(zhì)意義，僅充當(dāng)公法規(guī)范進(jìn)入私法的轉(zhuǎn)介條款，民法淪為公法的一條應(yīng)聲蟲。二是從繁方案。在“地役權(quán)”節(jié)對公共地役權(quán)作出原則規(guī)定，概括規(guī)定其設(shè)立條件、程序和補償原則，以統(tǒng)領(lǐng)各特別法[19]。該方案施以濃墨重彩，形成公共地役權(quán)和傳統(tǒng)地役權(quán)二分體例結(jié)構(gòu)。然而，不動產(chǎn)財產(chǎn)權(quán)公法限制名目繁多，限制的目的、強度、性質(zhì)、方式、救濟等不盡相同，從中提煉抽象規(guī)則確實勉為其難。更為嚴(yán)重的是，傳統(tǒng)地役權(quán)之衰無法抵御公共地役權(quán)之盛，公共地役權(quán)可乘虛而入，后來居上，從此主次易位、結(jié)構(gòu)失衡。總之，現(xiàn)有制度安排建基于傳統(tǒng)地役權(quán)之上，且公共地役權(quán)的公益性、公法性、公眾性遠(yuǎn)遠(yuǎn)突破傳統(tǒng)地役權(quán)的制度意涵，從簡方案和從繁方案都會引發(fā)法典體系緊張，損及立法的科學(xué)性。

入典一定程度上契合了社會訴求，或許可以扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)地役權(quán)的頹勢，迎來“第三春”。但公共地役權(quán)這一“異己成分” 一旦強行嵌入私法機體之內(nèi)，受體勢必本能產(chǎn)生排異反應(yīng)。入典致命軟肋在于，概念抵牾，體系紊亂。兩相比較，入典得不償失。職是之故，地役權(quán)制度安排與其“大而雜”，不如“小而精”。

結(jié)論

公共地役權(quán)具有公、私兩面性，徘徊于公法與私法之間。入典缺乏堅實的比較法支撐，背離控制公權(quán)的法治理念，嚴(yán)重沖擊民法固有體系，故應(yīng)當(dāng)慎重。只有大膽地扯下公共地役權(quán)的私法標(biāo)簽，還原本相，回歸公法，方能正本清源，實現(xiàn)“公法的歸公法，私法的歸私法”。不過，反對入典不代表抵制公法私法化?；诠怖娴恼呖剂浚餀?quán)的公法限制可以私法化，也應(yīng)當(dāng)私法化，關(guān)鍵在于如何私法化，即私法化的限度和路徑。地役權(quán)絕非公法私法化的唯一選項，更非最佳選項。至于回歸公法的途徑是歸入公法物權(quán)抑或予以否棄，乃未竟的作業(yè)。

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【責(zé)任編輯：張亞茹】