(四川大學法學院 四川 成都 610000)

一、相關概念分析

民間文學藝術是一個民族的文化傳承，也是一個國家文化軟實力的重要組成部分。對于民間文學藝術的界定有多種說法。首先，按照世界知識產(chǎn)權組織和聯(lián)合國教科文組織的定義，民間文學藝術是指具有傳統(tǒng)文化藝術特征的要素構成，并由某一國家或者地區(qū)的一個群體或某些人創(chuàng)作并維系，反映該群體傳統(tǒng)文化藝術期望的全部文藝產(chǎn)品。①包括言語表達、音樂表達、動作表達、有形表達四種典型的形式。②但根據(jù)1976年世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)和聯(lián)合國教科文組織(UNESCO)共同制定的《發(fā)展中國家突尼斯版權示范法》(以下簡稱《突尼斯示范法》)中?！锻荒崴故痉斗ā穼ⅰ懊耖g文學藝術”定義為:在某一國家領土范圍內(nèi)可認定由該國國民或種族群落創(chuàng)作的、代代相傳并構成其傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)基本組成部分的全部文學、藝術與科學作品。③根據(jù)該定義，“民間文學藝術”和“民間文學藝術作品”實則沒有很大的區(qū)別。再分析兩者的區(qū)別，再理論上“民間文學藝術”可以泛指一切具有傳統(tǒng)文化藝術遺產(chǎn)的客觀存在，外延自然大于“民間文學藝術作品”，而“民間文學藝術作品”僅是“民間文學藝術”中具有作品特征的那一部分,它排除了傳統(tǒng)民俗等不具表達形式的那一部分。④

“民間文學藝術表達”是WIPO和UNESCO于1982年制定的《保護民間文學藝術表達、防止不正當利用及其他侵害行為的國內(nèi)法示范條款》(以下簡稱《示范法》)和WIPO于2006年發(fā)布的《傳統(tǒng)知識保護的政策目標及核心原則(草案)》所使用的一個概念?！懊耖g文學藝術表達”的內(nèi)涵是:由具有傳統(tǒng)藝術遺產(chǎn)特征的要素構成,并由某一國家的一個群落或者某些個人創(chuàng)制并維系,反映該群落之傳統(tǒng)藝術取向的產(chǎn)品。WIPO在《知識產(chǎn)權與傳統(tǒng)文化表達小冊子》中列舉了“民間文學藝術表達”的特征,意在強調一些不具有作品特征的包含著民間傳統(tǒng)的客觀存在也應當包含其中。因此,“民間文學藝術表達”的外延大于“民間文學藝術作品”,與理論層面上的“民間文學藝術”幾近重疊,但仍應是其下屬概念。

雖然看似三者有細微的區(qū)別，但是在實際使用中去并沒有嚴格的區(qū)分，但為了方便文章的討論，所以在討論的時候統(tǒng)一使用民間文學藝術作品。

二、以“安順地戲案”看民間文藝作品存在的現(xiàn)實問題

“安順地戲”案是我國貴州省安順地區(qū)歷史上“屯田戍邊”將士后裔屯堡人為祭祀祖先而演出的一種儺戲，是流行于我國貴州省安順地區(qū)的一種地方戲劇。2006年6月，國務院將“安順地戲”列為國家級非物質文化遺產(chǎn)。在2004年張藝謀導演的電影《千里走單騎》中使用了“安順地戲”，但是在電影中卻將其稱為“云南面具戲”，觀眾誤以為影片中的面具戲起源地、傳承地就在云南。貴州安順文化局很苦惱，于是向法院起訴，但是一審中安順文化局沒有得到想要的判決結果，最后安順文化局向北京中級人民法院提起了上訴；但是，最終法院審判后認為安順文化局的要求沒有法律依據(jù)，就是法律沒有規(guī)定安順文化局乃至安順人民享有對“安順地戲”的專有專用權，上訴也沒能讓安順文化局得到自己想要的結果。

財產(chǎn)法的普遍性原則告訴我們?nèi)魏斡袃r值的資源都必須由特定的主體擁有。⑤但是從“安順地戲”能夠看出來目前對于民間文學藝術的保護存在很大的問題，現(xiàn)有法律對于民間文學藝術作品的權利歸屬未做明確的規(guī)定，導致在司法實踐中無法確定民間文學藝術作品的所屬主體，這也給了法官很大的自由裁量權，很容易導致法官根據(jù)主流的思維去給出最后的判決結果，所以對于民間文學藝術的保護是非常不利的。

三、國際社會對于民間文學藝術作品權利主體的規(guī)定

(一)全球性組織的努力

早期對于民間文學藝術作品的討論是置于傳統(tǒng)知識中，后來經(jīng)過國際社會的不懈努力，在聯(lián)合國教科文組織、世界知識產(chǎn)權組織等機構都對民間文學藝術作品的權利歸屬提出了不同的觀點。最早給民間文學定義的是1972年，世界知識產(chǎn)權組織(WIPO)和聯(lián)合國教科文組織(WESCO)共同制定的《發(fā)展中國家突尼斯版權示范法》，但是在這一示范法中只是給了民間文學藝術的一個定義，沒有涉及到民間文學藝術作品的利益分享問題；經(jīng)過世界各組織的努力，1992年的《生物多樣性》，初步涉及到對于民間文學藝術的利益分享問題，支持原住民和地方社區(qū)是傳統(tǒng)資源的擁有者，其他主體應當在擁有者的認可和參與下使用該傳統(tǒng)資源。2000年，世界知識產(chǎn)權組織批準成立“知識產(chǎn)權與遺傳資源及傳統(tǒng)知識和民間文學政府間委員會”，開始就傳統(tǒng)知識保護的制度安排進行討論。在該委員會的努力下，2014年《保護傳統(tǒng)文化條款形式：條款草案》，在該草案中使用“受益人”，而非權利人或所有者，并且給出了兩個選項供成員國選擇，兩個選項都承認受益人包括原住民族和當?shù)厣鐓^(qū)，并且在難以確定受益人時，成員國可以立法賦予國家級機構作為受益人。2001年，世界貿(mào)易組織部長會議通過《多哈部長宣言》，將《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)定》以及傳統(tǒng)知識和民間文學藝術作品保護的關系正式列入trips理事會應當加以優(yōu)先審議的范圍，這將進一步優(yōu)化對于民間文學藝術作品權利歸屬的問題。從以上列舉的國際組織的規(guī)定可以看出來，國際組織確認原住民、地方社區(qū)、國家機構對于民間文學藝術作品都擁有權利，這也為民間文學藝術作品權利主體的認定在各國的實際使用提供了很好的借鑒，同時也充分的保護了民間文學藝術作品。

(二)以美國為首的發(fā)達國家的態(tài)度

近些年來，民間文學藝術作品成為了各發(fā)達國家紛紛利用從而獲益的重要工具。以美國為例，1998年美國迪斯尼公司利用在中國家喻戶曉的故事——花木蘭，制作成了動畫電影《花木蘭》，在全美首映的前三天票房就達到2300萬美元，這部電影讓美國迪斯尼公司吸金無數(shù)；其實在這之前，美國電影公司就已經(jīng)利用過世界上其他的民間古老傳說改編成電影，比如說我們在孩童時代就喜歡的《阿拉丁的神燈》、《美女與野獸》、《獅子王》、《灰姑娘》⑥……美國迪斯尼電影行業(yè)只是一個影射，僅以此來說明民間文學藝術作品對于發(fā)達國家的價值。

其實查看美國立法對于民間文學藝術作品保護的進程，我們可以看到早在1990年，美國就通過了《美國原居民墳墓保護與歸還法》，但是這只是一部保護美國原居民的法律，雖然為文化遺產(chǎn)的保護確立了集體權利觀，遺憾的是美國在本國各大商業(yè)團體肆意濫用別國文化藝術進行改編、創(chuàng)造的時候卻絲毫不考慮對于別國權利的保護。但是隨著國際社會對于民間文學藝術保護的步伐不斷加大，發(fā)達國家響應國際社會的規(guī)定，也在自己成立的組織內(nèi)進行了規(guī)定，以英、美、澳、法、新西蘭組成的太平洋組織在2002年通過了《保護傳統(tǒng)文化表達示范法》，在該法的受益人條款中規(guī)定：群體、部落或社區(qū)可以成為傳統(tǒng)文化表達的所有人，受益人也可以是被上訴群體、部落或社區(qū)的習慣或習慣做法。⑦

(三)以非洲為例的發(fā)展中國家的態(tài)度

非洲是一個充滿著神秘色彩的地方，那兒有很多民族都有自己的特色文化，古老

的文化傳說吸引著不同地方的人去那里探索；巖石藝術、人體藝術、東非斯瓦希里文學、西非黑人文學等眾多的民間文學，非洲這一塊土地得到上帝的恩寵有太多鬼斧神工的東西，但是由于非洲經(jīng)濟的嚴重落后，導致他們的所有一切技術都還停留在“遠古時代”，對自己的民間文學沒辦法合理的利用來增加經(jīng)濟效益。非洲的人民無法享受自己的文化獲得的效益，但這卻給了有心的他國一個賺取黃金白銀的好機會。非洲的文化被侵害的只是一個典型的例子，世界上別的發(fā)展中國家的文化也在被許多發(fā)達國家的行為侵害，比如拉丁美洲的文化也被嚴重的侵害。非洲和拉美的音樂、舞蹈藝術都是在世界上廣為知曉的，1986年美國著名歌星保羅西蒙發(fā)行的專輯《Graceland》和1990年發(fā)行的《Rhythm of the Saints》分別運用了非洲和拉美的傳統(tǒng)音樂，在排行榜上第一張專輯連續(xù)31周居榜首，全球銷量超過350萬張；第二張專輯在發(fā)行的前四周就銷量超過130萬張。⑧這種隨意利用發(fā)展中國家的文化不止在音樂領域，在別的知識產(chǎn)權領域也有很多的例子，面對這些不盡的利用，發(fā)展中國家早也在積極地保護自己的文化。從上個世紀60年代末80年代初，非洲的突尼斯、摩洛哥、塞內(nèi)加爾、肯尼亞、馬里以及南美洲的智利、玻利維亞等先后通過版權法對其本國的民間文學藝術進行了保護。1977年，在非洲區(qū)域性組織內(nèi)部簽訂了《班吉協(xié)定》，但在該協(xié)定中并沒有規(guī)定權利主體，但是該協(xié)定的另一處規(guī)定：民間文學藝術表達形式，由團體或個人創(chuàng)造并保存的……從這一條對的那個可以看出《班吉協(xié)定》已經(jīng)有對于個人權利的保護意識。2010年非洲知識產(chǎn)權組織在《突尼斯示范法》的基礎上通過了《保護傳統(tǒng)知識和民間文學藝術表達的斯瓦科普蒙德議定書》，該議定書于2015年5月生效。在議定書中對民間文學藝術的權利歸屬采取集體所有形式，規(guī)定地方社區(qū)和傳統(tǒng)社區(qū)在同時滿足以下兩個條件成為所有人：其一，根據(jù)習慣法和社區(qū)實踐，該社區(qū)對民間文學藝術表達進行保護和托管；其二該社區(qū)維持和使用該民間文學藝術表達，并將其作為傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)的特征。

綜合各國際組織、發(fā)達國家以及發(fā)展中國家的相關規(guī)定，現(xiàn)今世界對于民間文學藝術作品的權利歸屬主要有三種，個人、集體以及國家。國際組織優(yōu)先作出關于權利歸屬的相關規(guī)定，各發(fā)達國家和發(fā)展中國家都在積極的響應國際組織的規(guī)定，以美國為例的發(fā)達國家主要是認為群體、部落、社區(qū)是受益人，以非洲為例的發(fā)展中國家的相關規(guī)定可以看出個人和集體都是民間文學藝術作品的權利主體。發(fā)達國家和發(fā)展中國家都是處于不同的立場去規(guī)定相關權利的歸屬，發(fā)達國家主要是為了利用有益的民間文藝作品獲得自己的商業(yè)利益，而大部分的發(fā)展中國家則是出于自己擁有豐富的資源卻沒得到應有的利益，雖然都是從不同的角度出發(fā)，但是發(fā)達國家和發(fā)展中國家紛紛的立法卻推動了知識產(chǎn)權對于民間文藝作品的保護。

縱觀世界，各世界組織、各主體國家都在為了民間文藝的知識產(chǎn)權保護努力著，都提出了自己對于民間文藝作品權利歸屬的規(guī)定。我國作為眾多世界組織的成員，這些組織和國家的規(guī)定對我國的法律規(guī)定和實踐有什么積極意義呢？以及至今為止我國為民間文藝的知識產(chǎn)權保護做出了那些努力呢？

四、我國對民間文學藝術權利主體的規(guī)定

(一)中國為響應國際組織的規(guī)定所做的努力

文章開始的“安順地戲”案，簡單的分析了這個案例中透露出的中國民間文學藝術的現(xiàn)實問題，二審法院維持原判的原因在于現(xiàn)有法律對民間文藝作品的主體歸屬不明，所以在訴訟中訴訟主體也就無法確定。中國是文明大國、歷史源遠流長，這里有很對的文化寶藏，所以加強對文化的保護是勢在必行的。回看這些年，我們?yōu)楸Ｗo民間文學藝術采取了多少的行動。我國對民間文學藝術的知識產(chǎn)權保護開始于1984年，但并沒有正面提出對民間文學藝術的保護；在1997年的《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》算是正面對民間文學藝術的保護。在我國現(xiàn)行《著作權法》中只提出了對民間文學藝術的保護由國務院另行規(guī)定。中國作為世界知識產(chǎn)權組織的成員國，但是對于民間文學藝術作品的主體規(guī)定卻一直沒有落到實處。終于在2014年，為了響應《著作權法》第六條的規(guī)定，國家出臺了《民間文學藝術作作權保護條例(征求意見稿)》，根據(jù)該意見稿第五條的規(guī)定：民間文學藝術作品的著作權屬于特定的民族、族群或者社群。這規(guī)定也是我國第一次正面的提出了對民間文學藝術權利主體的確定。雖然還未正式生效，但是該意見稿的“面世”卻為我過民間文學藝術保護更進一步提供了很好的范本。

提升過程中操作人員需系好安全繩，安全繩必須與建筑結構牢固連接，且安全繩要有足夠長度，確保操作人員可以通過安全繩逃生。

(二)中國的權利歸屬與別國之比較

1.與非洲等發(fā)展中國家的比較

中國與非洲、拉美等國家都是發(fā)展中國家，都擁有豐富的文化資源，也是民間文學藝術被別國無情利用的典型。從前文對非洲知識產(chǎn)權組織的立法可以看見，非洲組織認為民間文學藝術作品屬于集體所有，但是地方社區(qū)和傳統(tǒng)社區(qū)在滿足條件下也可以成為權利主體?！栋嗉獏f(xié)定》的規(guī)定可以推斷出非洲國家也承認個人作為權利主體。從我國2014年的征求意見稿的規(guī)定可知，我國是想承認民族、族群、社群是權利的主體。分析二者規(guī)定的細微差異，大致上都是承認集體的權利主體地位。一方面是對國際組織規(guī)定的遵循；另外一方面也是非洲等國和中國的歷史考慮。非洲等國從遠古到現(xiàn)在還是一群居為主，原始部落首領的思想和制度還深深的印刻在他們的大腦里，音樂文化、舞蹈文化、石刻技術等基本上都源自于一個部落、一個族群，如果單單把權利歸于某一個人其實是很難的。第一，很難找到誰是最先采用該藝術的人。第二，他們大多聽從部落首領的安排，自己是很難擁有權利的。而對于中國，“民族、族群、社群”，把這里的民族當做國家，族群和社群就是集體，由此看出，在我國民間文學藝術權利主體是歸屬于集體和國家的。

2.與美國等發(fā)達國家的比較

前文分析了美國在內(nèi)的太平洋組織通過的示范法規(guī)定群體、部落和社區(qū)和個人都可以成為權利主體，沒有規(guī)定國家可以成為民間文藝作品的權利主體。這一點是與中國的最大差別，為什么美國等國家沒有規(guī)定國家作為候補主體呢？究其根源，與這些國家對公民私人財產(chǎn)權的規(guī)定有關系，美國聯(lián)邦憲法中沒有明文規(guī)定財產(chǎn)權的保護條款，但在第5條修正案中規(guī)定：任何人未經(jīng)正當法律程序不得被剝奪生命、自由和財產(chǎn)，非有正當?shù)难a償，不得征用私有財產(chǎn)以供公共使用。對于民間文學藝術，我們可以把它比擬為美國憲法規(guī)定的私有財產(chǎn)，公民可以自己擁有、集體也可以成為這項權利的主體。對比中國，國家性質決定我們是社會主義國家，合理的集體權利、公共權利在個人權利之上，因此在集體和國家享有權利的時候公民個人權利應該讓位于它們。所以在對民間文學藝術作品權利主體確定的時候沒有優(yōu)先考慮到個人。中國對于民間文藝作品的權利歸屬規(guī)定，有自己的獨特之處，這源于自己特殊的國家性質和現(xiàn)階段的國情。根據(jù)之前的征求意見稿可以推斷出，我國對于民間文藝的權利歸屬多采用集體權力觀，這一規(guī)定脫離不開當今世界組織的規(guī)定范圍，但是僅僅以集體作為民間文藝的權利歸屬在實踐中是行不通的；考慮到個人創(chuàng)造民間文藝、民間文藝的傳承、以及當個人和集體權利主體地位失靈等眾多情況，我們是不能單一的采用集體權利這一規(guī)定的。

五、關于民間文學藝術權利歸屬的思考

(一)個人作為優(yōu)位主體

藝術來源于創(chuàng)作，每一個創(chuàng)作都是個人完成的，雖然這期間離不開分工合作，民間文學藝術自然也是由個人創(chuàng)作完成。將個人作為民間文學藝術作品的權利主體是有立法先例和實踐意義的。首先，在立法上，自然人是權利義務的主體，自然人享有利，同時必須行使義務。雖然隨著時代的進步，自然人不再是法律中單一的權利義務主體，現(xiàn)有的主體還有法人及其他非法人組織等。但是由于自然人作為行使權利義務關系的主體，是最好確定法律內(nèi)部關系的，所以在日常的事務中，自然人依舊是主要的行使權利義務的主體。在《班吉協(xié)定》中指出“民間文學藝術表達形式，由團體或個人創(chuàng)造并完成的……”，在《保護非物質文化遺產(chǎn)公約》第一段中指出“非物質文化遺產(chǎn)即指各社區(qū)、群體、有時是個人……”。根據(jù)《班吉協(xié)定》的規(guī)定可以看出，某些發(fā)展中國家的法律中已經(jīng)將個人確定為創(chuàng)作主體，雖然沒有將個人直接規(guī)定為權利主體，但是從側面規(guī)定民間文學藝術可以由個人創(chuàng)作從而承認個人的權利主體地位。根據(jù)以上公約的規(guī)定可以推測，民間文學藝術的權利主體包括社區(qū)、群體還有個人。所以在世界各地的立法中是可以尋找到關于個人作為民間文學藝術權利主體的規(guī)定的。其次，在實踐中將個人作為民間文學藝術的權利主體也是有很重要的意義的。民間文藝的產(chǎn)生和傳承都離不開個人的努力，個人創(chuàng)造出民間文藝，再由自己的后輩進行傳承。在訴訟中，將個人作為民間文藝作品的權利主體也是非常有益的，在訴訟過程中對于當事人的確定非常的便利。綜上，個人作為民間文藝的優(yōu)位主體是無可辯駁的。

(二)集體作為常態(tài)主體

(三)國家作為候補主體

個人和集體是法律上常見的主體，主要是因為個人和集體便于確認。但是個人和集體的主體地位在某些時候無法得到確認，這時候就需要選擇一個合適的權利主體來享有權利，國家就理所當然成為了不二選擇。國家作為權利主體的候補，同樣是具有法律和實踐雙重意義的。首先，在我國的現(xiàn)有法律規(guī)定中，個人和集體當然是最主要的權利主體，但是國家作為個人和集體權利“失靈”時的候補主體，也在很多地方慢慢的出現(xiàn)。比如說我國的《繼承法》第三十二條規(guī)定：無人繼承又無人受遺贈的遺產(chǎn)，歸國家所有；死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。類比民間文學藝術，也會產(chǎn)生繼承的問題，當民間文學藝術作品的繼承出現(xiàn)了繼承人難以確定時，再向著個人和集體權利主體確認的方向就不在正確，這時候就需要考慮到國家這一后位主體。參考現(xiàn)今法律的相關規(guī)定可知國家作為候補主體的正確性。再看看現(xiàn)在的實踐，很多產(chǎn)生民間文學藝術的族群和個人可能隨著時間的推移，都已經(jīng)很難確認，民間文學藝術傳承人無法確認，但當一個民間文學藝術急需保護的時候，只能以國家作為權利主體才能對民間文藝進行保護。當今時代，對于民間文學藝術的權利主體的確認有不同的規(guī)定，根據(jù)不同國家的國情和性質，大致逃離不開個人優(yōu)位主體、集體常態(tài)主體、國家候補主體的順位但是在實踐中不能僅以一、二、三，這種先后順位來確認個人、集體和國家擔任權利主體。個人作為優(yōu)位主體有其先天的正確性，個人創(chuàng)造藝術自然應該由其享有權利；集體一方面作為民間文藝傳承過程中必不可少的主體，另外一方面考慮到我國多元民族的性質，集體也是在實踐中必然的主體；但是當我們考慮是否用國家作為權利主體的時候，一定要慎重，如果貿(mào)然的采用國家作為權利主體，個人的權利沒有得到保護，是不利于社會的穩(wěn)定的。

六、結語

民間文學藝術作品的權利主體是全球都在關注的問題，個人、集體、國家權利主體的觀念是現(xiàn)在國際上通行的觀念，但是我們不能局限于某一個單獨的主體，需結合個人、集體、國家結合的權利主體觀念。只有在全面考慮了民間文學藝術作品權利主體的不同歸屬，才能對民間文學藝術作品進行更好的知識產(chǎn)權保護，才有助于提高國家的文化軟實力。

【注釋】

①管育鷹.知識產(chǎn)權視野中的民間文藝保護.法律出版社，2006,11:1.

②管育鷹.知識產(chǎn)權視野中的民間文藝保護.法律出版社，2006,11:71.

③張玉敏.民間文學藝術法律保護模式的選擇.法商研究，2007,4.

④張玉敏.民間文學藝術法律保護模式的選擇.法商研究，2007,4.

⑤趙立濤.民間文學藝術的國際保護.民間文化研究.

⑥王藝儒.民間文學藝術版權法保護框架下的商業(yè)利益平衡問題.經(jīng)濟與法制.

⑦唐海清.論國際知識產(chǎn)權保護中的土著傳統(tǒng)知識集體權利問題.

⑧王藝儒.民間文學藝術版權法保護框架下的商業(yè)利益平衡問題.經(jīng)濟與法制.