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一、正當防衛(wèi)及防衛(wèi)意圖的基礎理論

(一)正當防衛(wèi)的概念和構成條件

正當防衛(wèi)是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為。正當防衛(wèi)的構成條件有防衛(wèi)起因、意圖、對象、時間、限度五個條件。①在這五個正當防衛(wèi)的構成條件中，防衛(wèi)意圖即是正當防衛(wèi)的主觀條件。

(二)防衛(wèi)意圖的相關規(guī)定

防衛(wèi)意圖是正當防衛(wèi)的主觀條件，對于正當防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖的理解，防衛(wèi)意圖是指防衛(wèi)行為人能知道或意識到不法侵害正在發(fā)生或正在進行中，并需要采取一切必要措施對于不法的侵害行為予以反擊，以維護自身或他人、國家、公共利益的心理狀態(tài)。在這規(guī)定中“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害”就是防衛(wèi)意圖的最好體現(xiàn)，這正是正當防衛(wèi)的主觀條件。②我國刑法學界通說認為防衛(wèi)意圖中既包括了防衛(wèi)認識也包括防衛(wèi)目的，防衛(wèi)認識是指防衛(wèi)人對于正在進行的不法侵害認識到是什么性質的不法侵害，同時認識到了有不法侵害存在，對于不法侵害認識達到了何種強度，并且是正在進行的不法侵害，且有明確的不法侵害人。而防衛(wèi)目的則是指正當防衛(wèi)的行為人在認識到不法侵害的性質同時認識不法侵害達到了什么樣的程度的基礎上決定采取的最直接最有效的防衛(wèi)行為來達到阻止、制止不法侵害的愿望。③

二、正當防衛(wèi)防衛(wèi)意圖在理論中的爭議

(一)國外刑法對于防衛(wèi)意圖的爭議

在正當防衛(wèi)中防衛(wèi)意圖的認定長期以來是備受爭議的。在德國，學術的主流觀點認為正當防衛(wèi)也需要具備主觀因素，只有意識到正當防衛(wèi)狀況，在防衛(wèi)意圖下實施的行為才是合法的，但是判例上認為，如果防衛(wèi)行為事實上造成的后果是行為人不能預見或不可期待的。在日本刑法理論界，主張不要求具有明確的防衛(wèi)目的和動機，只要認識到自己的行為是防衛(wèi)行為就足夠的“防衛(wèi)意思不要說”和主張具有明確的防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的的“防衛(wèi)意思必要說”平分秋色。④

(二)中國刑法對于防衛(wèi)意圖理論上的爭議

1.我國刑法學界通說關于防衛(wèi)意圖的認定。我國刑法學界通說認為防衛(wèi)意圖中既包括了防衛(wèi)認識也包括防衛(wèi)目的，防衛(wèi)認識則是指防衛(wèi)人對于正在進行的不法侵害認識到是什么性質的不法侵害，同時認識到了有不法侵害存在，對于不法侵害認識達到了何種強度，并且是正在進行的不法侵害，且具有明確的行為人。

2.正當防衛(wèi)中防衛(wèi)意圖的防衛(wèi)認識。正當防衛(wèi)中的防衛(wèi)意圖僅要求防衛(wèi)認識的存在，在正當防衛(wèi)的主觀方面只要其求正當防衛(wèi)的行為人知道有不法侵害正在進行，有不法侵害存在，便可以構成正當防衛(wèi)的主觀條件，因為正當防衛(wèi)是行為人針對于正在進行的不法侵害，不法侵害具有緊迫性，而在高度緊張的狀況下人都會出于生理上的本能，下意識的反應對自己的實施自我保護的行為，已經包括了防衛(wèi)目的。因此正當防衛(wèi)中的防衛(wèi)意圖僅要求防衛(wèi)認識的存在就可以了。

3.正當防衛(wèi)中防衛(wèi)意圖的防衛(wèi)動機。對正當防衛(wèi)中的防衛(wèi)意圖的認定，要考察防衛(wèi)動機。由此方能避免對行為的過度評價致使防衛(wèi)行為被錯認為犯罪的風險。并且，如果防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為不是出于善的動機而是情緒的單純作祟，那么意志對行為的控制能力就會減弱，這無疑增加了防衛(wèi)行為過限的危險，從而將本屬于不法侵害人的合法權益置于不利的境地。⑤

三、正當防衛(wèi)防衛(wèi)意圖在理論和司法實踐中的認定

(一)正當防衛(wèi)防衛(wèi)意圖的理論認定

在我國的刑法學界通說都支持防衛(wèi)意思必要說，防衛(wèi)意圖中包括了防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的，該說合理之處便是能很好的把正當防衛(wèi)區(qū)別于互相斗毆，偶然防衛(wèi)，假想防衛(wèi)等，⑥但卻在一些緊急情況下對于能否成立正當防衛(wèi)過于嚴格，不管是在司法實踐中還是理論學說中，正當防衛(wèi)都是法律賦予公民的一項權利，保護自己合法權益的一種權利，因此在刑法中正當防衛(wèi)規(guī)定的本意就是給與公民在緊急情況下求助或在危急的情況本能的反應下來實施保護自己的合法權益。在當今的司法實踐中，因為許多外界的因素，如時間、空間、行為人本身心理活動、認識等因素的干擾，要正確的認定行為人是否具有防衛(wèi)意圖，其行為是否構成正當防衛(wèi)是很難的。因此對于正當防衛(wèi)防衛(wèi)意圖僅要求防衛(wèi)認識的存在的說法中只要行為人在實施保護自己合法權益的時候認識到是正在進行的不法侵害，就可以容易的認定是否構成正當防衛(wèi)。關于這種說法筆者認為是比較合理的，只要行為人認識到正在進行的不法侵害即可。

(二)正當防衛(wèi)防衛(wèi)意圖的司法認定

1.防衛(wèi)認識的司法認定。筆者認為防衛(wèi)意圖僅要求防衛(wèi)認識的存在的說法具有合理性。在正當防衛(wèi)防衛(wèi)意圖認定的時候既要包括防衛(wèi)認識又要包括防衛(wèi)目的，相當來說較嚴格，因此筆者認為行為人只要認識到是正在進行的不法侵害即可。這里的防衛(wèi)意圖，防衛(wèi)意圖在正當防衛(wèi)中是至關重要的，也是正當?shù)姆佬l(wèi)的主觀條件。因此正當防衛(wèi)與偶然防衛(wèi)區(qū)別在于防衛(wèi)認識上⑦。偶然防衛(wèi)并沒有防衛(wèi)意圖，首先被加害人在主觀上并沒有認識到有不法侵害的存在，被加害人雖然實施了防衛(wèi)行為，但其是以非法侵害為目的，并不具備防衛(wèi)意圖，因此對于防衛(wèi)認識是區(qū)別正當防衛(wèi)和偶然防衛(wèi)的關鍵因素。

2.防衛(wèi)中夾雜一定的報復傷害故意也可以認定為具備防衛(wèi)意圖。在不法侵害正在進行，有緊迫性的情況下沒有辦法選擇公權力來保護自己，只有依靠自己的力量進行反擊，只有實施私權力能最直接最有效的保護自己人身安全，是由于正當防衛(wèi)行為人認識到了是正在進行的不法侵害，具備了防衛(wèi)意圖，在防衛(wèi)意圖的支配下來采取對自己最有利的方式來保護自身安全，并不屬于事前有約定，事前準備行為。防衛(wèi)人在反擊的時候，由于一定的心理原因或憤怒或激動，對于侵害人有一定的報復傷害故意，就不能說不具備防衛(wèi)意圖。

綜上所述，對于正當防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖的認定以及正當防衛(wèi)的認定筆者認為首先是要先理解防衛(wèi)意圖的基本概念，其次正當防衛(wèi)防衛(wèi)意圖包括防衛(wèi)認識，行為人只要認識到有正在進行的不法侵害，成立一個完整的防衛(wèi)意圖體系，最后在考慮正當防衛(wèi)的時間、起因、限度、對象這四個條件，從而不管在學說中還是在司法實務中才能更好的區(qū)分正當防衛(wèi)。

【注釋】

①王充.論防衛(wèi)意識.當代法學,2011,6.

②馬子騰.論正當防衛(wèi)與防衛(wèi)過當?shù)慕缦?法制博覽,2015,3.

③桂亞勝.防衛(wèi)意圖及其認識錯誤.江西警察學院學報,2012,4.

④黎宏.論正當防衛(wèi)的主觀條件.法商研究,2007,2.

⑤劉釗.正當防衛(wèi)的防衛(wèi)意圖,2015.

⑥黎宏.論正當防衛(wèi)的主觀條件.法商研究,2007,2.

⑦王充.論防衛(wèi)意識.當代法學,2011,6.