(西北政法大學(xué) 陜西 西安 710063)

一、問題的提出

上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院受理的上海美術(shù)電影制片廠(簡(jiǎn)稱上海美影)與浙江新影年代文化傳播有限公司(簡(jiǎn)稱浙江新影)等著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，上訴人上海美影稱其擁有動(dòng)畫片《葫蘆兄弟》中“葫蘆娃”角色形象美術(shù)作品的著作權(quán)，擁有動(dòng)畫片《黑貓警長(zhǎng)》中“黑貓警長(zhǎng)”角色形象美術(shù)作品的著作權(quán)。浙江新影制作的電影《80后的獨(dú)立宣言》宣傳海報(bào)上使用了上海美影擁有著作權(quán)的“葫蘆娃”和“黑貓警長(zhǎng)”角色形象美術(shù)作品且有所變動(dòng)。華誼兄弟上海影院管理有限公司(簡(jiǎn)稱華誼兄弟)在其新浪官方微博上還發(fā)布了該電影的涉案海報(bào)。上海美影認(rèn)為被告未經(jīng)許可使用“葫蘆娃”和“黑貓警長(zhǎng)”形象作品，構(gòu)成對(duì)其修改權(quán)、復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)；華誼兄弟未經(jīng)許可將涉案海報(bào)上傳至網(wǎng)絡(luò)的行為構(gòu)成對(duì)其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)。而被告訴稱其使用“葫蘆娃”和“黑貓警長(zhǎng)”的形象屬于著作權(quán)法規(guī)定的合理使用，而不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。諸如此類“是否構(gòu)成合理使用”的著作權(quán)侵權(quán)糾紛是目前著作權(quán)糾紛中最多的案件，在實(shí)踐中法院究竟應(yīng)按何種裁判標(biāo)準(zhǔn)對(duì)“合理使用”進(jìn)行裁判，對(duì)目前司法實(shí)踐具有重要意義。

二、認(rèn)定合理使用的法律依據(jù)

《伯爾尼公約》、TRIPs協(xié)定和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》雖然都允許各成員國(guó)對(duì)著作權(quán)規(guī)定限制和例外，但是該規(guī)定只能在特殊情況下作出、與作品的正常使用不沖突，沒有不合理地?fù)p害權(quán)利人合法權(quán)益這三個(gè)條件為前提，這就是“三步檢驗(yàn)法”。根據(jù)“三步檢驗(yàn)法”，各成員國(guó)也進(jìn)行了相應(yīng)的轉(zhuǎn)化成為本國(guó)國(guó)內(nèi)法。美國(guó)規(guī)定了“四要素”，即使用的目的和性質(zhì)、被使用作品的性質(zhì)、被使用部分的數(shù)量和重要性、對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。歐洲大陸法系國(guó)家則通常缺乏像美國(guó)“四要素”那樣判定特定行為是否屬于合理使用的一般原則性規(guī)定，而是對(duì)各種例外情形作出具體列舉。英國(guó)、加拿大等其他英美法系國(guó)家的版權(quán)法則比較接近于大陸法系國(guó)家的模式(他們稱“限制和例外”為“公平交易”)，同時(shí)在判例法中確定了原則性規(guī)定作為法官在審理案件時(shí)的補(bǔ)充。我國(guó)立法模式接近大陸法系國(guó)家，并沒有在《著作權(quán)法》中規(guī)定判定特定行為是否構(gòu)成合理使用的一般原則，而是列舉了12中具體行為。

三、我國(guó)關(guān)于合理使用司法裁判的現(xiàn)狀

由于我國(guó)《著作權(quán)法》沒有規(guī)定特定行為是否構(gòu)成合理使用的一般原則，且科技發(fā)展迅速導(dǎo)致新事物的涌現(xiàn)越來越多，因而法院在司法實(shí)踐中對(duì)合理使用的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，各個(gè)法院在司法實(shí)踐中隨意考量《著作權(quán)法》第22條列舉的12類具體行為和《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條規(guī)定，且無固定適用順序，甚至有些法官在司法中借鑒了美國(guó)“四要素”，更有法院在認(rèn)定是否構(gòu)成合理使用時(shí)將“轉(zhuǎn)換性使用”直接作為判決理由。這種局面不符合我國(guó)成文法的特點(diǎn)。

在《新概念英語(yǔ)》網(wǎng)絡(luò)教學(xué)案中，法院指出被告對(duì)《新概念英語(yǔ)》的適用顯然不是基于非商業(yè)性目的；且對(duì)《新概念英語(yǔ)》絕大部分英文內(nèi)容進(jìn)行了適用，而非少量使用；學(xué)員通過被告網(wǎng)絡(luò)教學(xué)中的朗讀和顯示，完全可以不再購(gòu)買《新概念英語(yǔ)》進(jìn)行學(xué)習(xí)，這對(duì)作品潛在的市場(chǎng)價(jià)值造成了較大的不利影響，因而被告的使用不構(gòu)成合理使用，而是一種著作權(quán)侵權(quán)?？梢姡覈?guó)法院在司法實(shí)踐中，直接采用了美國(guó)“四要素”的分析法作為裁判依據(jù)。事實(shí)上，我國(guó)法院在司法裁判中由于缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)而采用各種形式的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對(duì)案件進(jìn)行裁判屢見不鮮，因而構(gòu)建統(tǒng)一屬于我國(guó)的“合理使用”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)勢(shì)在必行。

四、對(duì)我國(guó)司法認(rèn)定的建議

要充分發(fā)揮合理使用的價(jià)值及其優(yōu)勢(shì)，就必須將其正確且有效地運(yùn)用于我國(guó)司法實(shí)踐對(duì)相關(guān)案件的裁判中，需要明確合理使用的判定標(biāo)準(zhǔn)。

(一)嚴(yán)格以《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的12中情形為裁判依據(jù)

鑒于我國(guó)是成文法國(guó)家，法院法官在審理案件時(shí)雖然有一定的自由裁量權(quán)，但是并不像美國(guó)法官擁有釋法甚至造法的權(quán)利，因而在我國(guó)這樣一個(gè)傳統(tǒng)的成文法國(guó)家，法院應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律法規(guī)審理案件，不得進(jìn)行法外審理，更不得進(jìn)行造法。既然我國(guó)《著作權(quán)法》中僅僅將“合理使用”限定在第22條所列舉的12中類型，那么立法者的目的就是在限制法官的自由裁量權(quán)，法官不能因社會(huì)現(xiàn)實(shí)的變遷和科技進(jìn)步帶來的新事物而在法律規(guī)定之外進(jìn)行擴(kuò)張解釋，甚至采用他國(guó)法律、法律解釋或者判例作為我國(guó)的司法裁判依據(jù)。在司法實(shí)踐中，需要判定某項(xiàng)行為是否構(gòu)成合理使用時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)考慮該行為是否在《著作權(quán)法》第22條所列舉的12中類型當(dāng)中，屬于再進(jìn)行下一步判斷。當(dāng)然我們不可忽視現(xiàn)代科技發(fā)展速度而帶來的新情況，但筆者認(rèn)為這不屬于司法范疇的任務(wù)，而是屬于立法范疇。

(二)以“三步檢驗(yàn)法”作為擴(kuò)大解釋的依據(jù)

既然我國(guó)是《伯爾尼公約》的成員國(guó)，那自然就有義務(wù)要遵循“三步檢驗(yàn)法”。我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第21條的規(guī)定“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”即是對(duì)“三步檢驗(yàn)法”的后兩步的轉(zhuǎn)化，其第一步所規(guī)定的“特定且特殊情形”的要求，在我國(guó)《著作權(quán)法》第22條列舉的12中類型中已經(jīng)得到了轉(zhuǎn)化，可以認(rèn)為那12中類型就是我國(guó)關(guān)于合理使用的“特定且特殊情形”?！叭綑z驗(yàn)法”中的后兩步則可以對(duì)第一步進(jìn)行進(jìn)一步的解釋，因此筆者認(rèn)為將“三步檢驗(yàn)法”作為對(duì)《著作權(quán)法》列舉的12中類型進(jìn)行擴(kuò)大解釋的法律依據(jù)是可行的。這樣，既可限制法官隨意擴(kuò)大自己手中的自由裁量權(quán)，同時(shí)又不至于剝奪法官的自由裁量權(quán)，可謂達(dá)到一種平衡。

(三)將“轉(zhuǎn)換性使用”納入司法解釋

鑒于我國(guó)目前司法實(shí)踐中較多案件采取了“轉(zhuǎn)換性使用”作為分析方法來幫助法官判斷當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成合理使用，并在實(shí)踐中取得了較好的成效，因此可以考慮將“轉(zhuǎn)換性使用”作為法官裁判案件的分析方法納入司法解釋，進(jìn)而幫助法官在司法實(shí)踐中進(jìn)行合法合理裁判。所謂“轉(zhuǎn)換性使用”，是指對(duì)原作品的使用并非為了單純地再現(xiàn)原作品本身的文學(xué)、藝術(shù)價(jià)值或者實(shí)現(xiàn)其內(nèi)在功能或目的，而是通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有新的價(jià)值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的。對(duì)原作品的使用越是具有“轉(zhuǎn)換性”越有可能構(gòu)成“合理使用”。但轉(zhuǎn)換性使用也只能是作為法官在判斷某種行為是否構(gòu)成合理使用的分析方法，并不能作為法律依據(jù)，因我國(guó)是傳統(tǒng)成文法國(guó)家，法官不能根據(jù)法律以外的依據(jù)作判決，這不符合我國(guó)成文法國(guó)家的規(guī)則。

五、結(jié)語(yǔ)

筆者站在司法實(shí)踐的角度，結(jié)合我國(guó)先行法律規(guī)定和司法的現(xiàn)實(shí)情況，給出司法裁判中的建議，將《著作權(quán)法》第22條作為大前提，以“三步檢驗(yàn)法”作為對(duì)《著作權(quán)法》第22條進(jìn)行擴(kuò)大解釋的依據(jù)，以“轉(zhuǎn)換性使用”作為法官判斷具體行為是否構(gòu)成合理使用的分析方法納入司法解釋，從而使法院在審理案件中有一個(gè)明確同意的司法實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)，不至于出現(xiàn)法官造法、法外裁判的情況。