鄭曙光

近幾年來,“清理僵尸企業(yè)”頻頻出現(xiàn)在我國政府文件中,成為推進供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的重要途徑。然而,何謂僵尸企業(yè),它與目前已概念化了的“休眠企業(yè)”“破產(chǎn)企業(yè)”“僵局企業(yè)”“虧損企業(yè)”有何不同,在防范與整治上應當作哪些創(chuàng)新性的制度設計,需要作出理論檢視和制度反思。目前,學界對僵尸企業(yè)的探討大都集中于經(jīng)濟學領域,通過經(jīng)濟學理論并運用計量分析方法,對僵尸企業(yè)在不同經(jīng)濟發(fā)展階段的形成機理、表現(xiàn)形式以及對經(jīng)濟績效的影響作出分析研討,但鮮有從法律層面,尤其是從概念法學和經(jīng)濟法學的視角進行解讀與檢討。鑒于對僵尸企業(yè)的成因、退出機制與防范策略的分析視域更多的是從國家推進供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的宏觀意圖出發(fā)的,因而運用經(jīng)濟法學、民商法學的相關(guān)理論來探討僵尸企業(yè)的基本特性和規(guī)制性問題,進而尋求防范與出清僵尸企業(yè)的法治化路徑,具有一定的現(xiàn)實意義。

一、僵尸企業(yè)的概念厘定與識別

（一）僵尸企業(yè)的概念及特征

“僵尸企業(yè)”(Zombiecompany)一詞最早見于20世紀90年代初的日本,由經(jīng)濟學家彼得·科伊(Peter Coy)提出,是指那些無望恢復生氣,但由于獲得放貸者或政府的支持而免于倒閉的企業(yè)。①參見何帆、朱鶴：《僵尸企業(yè)的識別與應對》,載《中國金融》2016年第5期。也有學者認為,“僵尸企業(yè)”一詞最早可以追溯到經(jīng)濟學者愛德華·凱恩(EdwardJ.Kane)對日本20世紀80年代經(jīng)濟危機和90年代金融危機的解析。凱恩認為,當一個機構(gòu)的損失使其資產(chǎn)實際價值低于債務價值時,該機構(gòu)在經(jīng)濟上發(fā)生破產(chǎn)。僵尸機構(gòu)是僅靠政府公開或不公開的信貸支持償還各種債務、維持運轉(zhuǎn)的嚴重的破產(chǎn)機構(gòu)。②See Edward J.Kane,“Gaps and Wishful Thinking in the Theory and Practice of Central-Bank Policymaking”,Chapters in Suerf Studies,2013.據(jù)此而論,凱恩是運用“僵尸企業(yè)”一詞來形容日本經(jīng)濟危機中無望恢復生氣,但由于獲得放貸者或者政府支持而暫時免于倒閉的負債企業(yè),以及受這些企業(yè)連累形成的經(jīng)營不善、缺乏活力的銀行體系。

我國法律層面尚未出現(xiàn)“僵尸企業(yè)”一詞。依筆者之見,在民商法學領域,基于對市場主體身份的抽象性的立法特點,難以引入這一概念,但基于經(jīng)濟法學對各類企業(yè)形態(tài)運行狀況的識別性要求以及政府干預法治化的需要,在產(chǎn)業(yè)政策法中引入“僵尸企業(yè)”概念有其必要性。

目前,在我國政府的有關(guān)文件中,通常將低效占用資源,完全依靠政府或銀行的支持存活,持續(xù)虧損三年以上且不符合結(jié)構(gòu)調(diào)整方向的企業(yè)定性為僵尸企業(yè)。比如,在2015年12月召開的國務院常務會議上,對僵尸企業(yè)給出的定義是不符合能耗、環(huán)保、質(zhì)量、安全等標準和長期虧損的產(chǎn)能過剩行業(yè)企業(yè)。而國家工信部對僵尸企業(yè)給出的定義是已停產(chǎn)、半停產(chǎn)、連續(xù)虧損、資不抵債,主要靠政府補貼和銀行續(xù)貸維持經(jīng)營的企業(yè)。其他部門或地方政府的相關(guān)文件中,對僵尸企業(yè)給出的定義還包括：持續(xù)虧損、資產(chǎn)負債率高;半年以上未繳納增值稅;暫停用電;不符合產(chǎn)業(yè)調(diào)整方向的企業(yè)等。③參見前引①,何帆、朱鶴文。對何謂僵尸企業(yè)尚未有一個確切、統(tǒng)一的定義。

微觀經(jīng)濟學原理提到的“停產(chǎn)臨界點”理論,可以算是僵尸企業(yè)的經(jīng)濟學理論的基礎,而經(jīng)濟法學中的產(chǎn)業(yè)組織法原理是剖析國家對衰退產(chǎn)業(yè)規(guī)制政策的理論基礎。

僵尸企業(yè)通常具有以下特征：① 虧損性。該類企業(yè)處于長期虧損狀態(tài),沒有競爭能力和營利能力。② 依賴性。該類企業(yè)長期依靠政府或銀行的“輸血”而免于倒閉。③ 失效性。該類企業(yè)已失去作為正常微觀活動主體的經(jīng)濟功能,通常具有不可挽救性且不符合產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整要求,但也存在部分例外情形。④ 演化性。企業(yè)僵尸化通常是在企業(yè)生命周期進入到衰退期后應關(guān)閉而未及時關(guān)閉所引發(fā)的,其演化過程通常包括隱患期、暴露期、趨于僵化期和完全僵化期四個階段。④參見胡冰：《關(guān)于供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革背景下處置僵尸企業(yè)的探討》,載《西南金融》2016年第12期。

僵尸企業(yè)并非我國經(jīng)濟所獨有,日本、美國、韓國這些市場經(jīng)濟發(fā)達國家在20世紀80年代、90年代也相繼出現(xiàn)過僵尸企業(yè);企業(yè)僵尸化現(xiàn)象也并非為我國現(xiàn)階段經(jīng)濟所特有,在我國改革開放近40年的經(jīng)濟發(fā)展階段中,一定比例的國有企業(yè)、集體企業(yè)甚至上市公司的僵尸化一直存在著,政府對其態(tài)度總是在“容忍”與“非容忍”的搖擺中尋求著相應的治理對策。整治僵尸企業(yè)之所以在近階段引起足夠重視,是因為隨著經(jīng)濟新常態(tài)的到來,中央政府積極實行供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革,其中清理僵尸企業(yè),減小社會經(jīng)濟資源不當消耗便進入政府工作視野,同時它也成為學者們的一項重要研究課題。

近幾年來,中央政府與地方政府已開始出臺相應政策,來應對僵尸企業(yè)的惡性發(fā)展。2014年10月,國務院出臺了《關(guān)于加強地方政府性債務管理的意見》,強調(diào)了債務考核機制,引導地方政府減少對過剩產(chǎn)能僵尸類企業(yè)的無效投資。目前國有資產(chǎn)管理委員會以及全國各省(自治區(qū)、直轄市)均制定了處置僵尸企業(yè)的方向性政策措施。如廣東省政府于2016年2月出臺了《廣東省供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革總體方案(2016—2018年)》,提出到2018年年底基本實現(xiàn)僵尸企業(yè)的市場出清。

（二）僵尸企業(yè)與其他“病態(tài)”企業(yè)的比較

僵尸企業(yè)作為“病態(tài)”企業(yè),與其他已在法律法規(guī)文本中概念化了的“病態(tài)”企業(yè),如“休眠企業(yè)”(歇業(yè)企業(yè))、“僵局企業(yè)”“虧損企業(yè)”“破產(chǎn)企業(yè)”相比較,它們之間既有聯(lián)系也有差異。厘清僵尸企業(yè)與其他“病態(tài)”企業(yè)的區(qū)別有助于對僵尸企業(yè)精準“把脈”,對癥下藥。

1.僵尸企業(yè)與休眠企業(yè)

休眠企業(yè),或稱歇業(yè)企業(yè),是指處于停止經(jīng)營活動或喪失營業(yè)資格狀態(tài),但是未按照法律規(guī)定辦理清算或者注銷程序的一種公司存在狀態(tài)。⑤參見薛智勝、張元琦：《對休眠公司法律規(guī)制的路徑》,載《天津法學》2015年第4期。主要表現(xiàn)為以下兩類情形：一是企業(yè)經(jīng)營資格存在卻無實體經(jīng)營業(yè)務,如企業(yè)為逃避債務保留公司空殼。一是公司法人資格存在,經(jīng)營資格喪失但未履行相應解散、注銷程序。比如,已被吊銷營業(yè)執(zhí)照,但長期未履行解散程序;已解散但未在法定期限內(nèi)啟動清算程序;已清算但未辦理注銷登記。我國法律未直接對休眠企業(yè)作出規(guī)定,但我國《公司法》和《企業(yè)法人登記管理條例》對歇業(yè)制度所做出的規(guī)定體現(xiàn)出對休眠企業(yè)的法律要求。⑥參見《中華人民共和國公司法》第211條、《企業(yè)法人登記管理條例》第22條。其需滿足兩個條件：一是該企業(yè)未開展經(jīng)營活動或已停止其經(jīng)營活動;二是未開展經(jīng)營活動或停止經(jīng)營活動必須達到一定的期限。故僵尸企業(yè)不同于歇業(yè)企業(yè)之處在于,大多數(shù)僵尸企業(yè)依靠政府或銀行的持續(xù)輸血,仍能維持運行,并未停業(yè)或喪失營業(yè)資格。

2.僵尸企業(yè)與僵局企業(yè)

僵局企業(yè)是指企業(yè)(通常是指公司制企業(yè))在存續(xù)、運行中,由于股東、董事之間矛盾激化而處于僵持狀況,導致股東會、董事會等公司機關(guān)不能按照法定程序做出決策,從而使公司陷入無法正常運轉(zhuǎn),甚至癱瘓的狀況。最高人民法院在《公司法司法解釋二》中,將公司僵局事由設定為無法召開股東會會議、無法形成股東會有效決議、董事長期沖突、運行機制失靈造成經(jīng)營管理困難四個方面。按《公司法》規(guī)定,在符合一定事由時,單獨或者合計持有公司全部股東表決權(quán)10%以上的股東可以提起解散公司訴訟。僵尸企業(yè)不同于僵局企業(yè)之處在于兩者的成因不同。大多數(shù)僵尸企業(yè)的成因并非決策層、管理層的僵持狀況所導致,而是由于行業(yè)周期性影響、產(chǎn)業(yè)政策不當、企業(yè)經(jīng)營管理不善等因素造成。

3.僵尸企業(yè)與虧損企業(yè)

虧損企業(yè)是指企業(yè)經(jīng)營收入小于企業(yè)經(jīng)營成本的企業(yè)?？赏ㄟ^虧損額、虧損時間和虧損前景指標來衡量企業(yè)的虧損程度。⑦參見王欣新：《僵尸企業(yè)治理與破產(chǎn)法的實施》,載《人民司法·應用》2016年第13期。僵尸企業(yè)也表現(xiàn)為效益不佳、長期虧損,故其必然是虧損企業(yè)。但并非所有的虧損企業(yè)都是僵尸企業(yè)。判斷企業(yè)是否僵尸化不僅要看其是否具有自我修復能力和自我發(fā)展能力,還要分析該企業(yè)是否只能通過獲得放貸者或政府的長期支持才能維持生存。

4.僵尸企業(yè)與破產(chǎn)企業(yè)

破產(chǎn)企業(yè)是指因經(jīng)營管理不善造成嚴重虧損,不能清償?shù)狡趥鶆盏钠髽I(yè)。僵尸企業(yè)盡管同樣存在經(jīng)營虧損事實,自身債務清償能力喪失,但卻獲得了放貸者或政府的不斷輸血而使其免于倒閉。相當數(shù)量的僵尸企業(yè)可以通過兼并、債務重組加以挽救或通過破產(chǎn)清算加以出清,但這僅僅是對僵尸企業(yè)處置后出現(xiàn)的結(jié)果,而非現(xiàn)狀。⑧參見王強：《企業(yè)失敗定義研究》,載《北京工業(yè)大學學報》(社會科學版)2002年第2期。故不能將僵尸企業(yè)完全混同于破產(chǎn)企業(yè)。

二、僵尸企業(yè)的成因與危害

僵尸企業(yè)的生成是內(nèi)、外因共同作用,多方面因素疊加的結(jié)果。就我國而言,主要受行業(yè)周期性、政府過度保護、銀行信貸歧視和企業(yè)自身發(fā)展能力等因素影響所致。僵尸企業(yè)對我國經(jīng)濟發(fā)展造成極大危害。

（一）僵尸企業(yè)的成因

1.行業(yè)周期影響

2008年國際金融危機爆發(fā)以來,世界經(jīng)濟迎來了經(jīng)濟寒流。隨著各國市場需求和國際貿(mào)易的萎縮,煤炭、石油、鋼鐵價格一路下滑。作為世界最大的貿(mào)易出口國,在這場國際金融危機中,我國無法獨善其身,在出口萎縮的同時,國內(nèi)經(jīng)濟也顯出疲態(tài)。受此影響,在鋼鐵行業(yè)、光伏行業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)、能源行業(yè)、船舶運輸與制造業(yè),我國出現(xiàn)了相當數(shù)量的僵尸企業(yè)。調(diào)查數(shù)據(jù)顯示,僵尸企業(yè)比例最高的五個行業(yè)分別是：鋼鐵(51.43%)、房地產(chǎn)(44.53%)、建筑裝飾(31.76%)、商業(yè)貿(mào)易(28.89%)和綜合類(21.95%)。⑨參見聶輝華等：《中國僵尸企業(yè)研究報告——現(xiàn)狀、原因和對策》,載“新華網(wǎng)”,http：//sike.news.cn/statics/sike/posts/2016/07/219503685.html,最后訪問時間：2017年11月27日?？梢哉J為,當前我國形成的僵尸企業(yè)主要出現(xiàn)在傳統(tǒng)重化工業(yè)和部分新興產(chǎn)業(yè)上,究其原因,客觀上是全球經(jīng)濟形勢走低和我國進入工業(yè)化后期造成的結(jié)果。⑩參見鄧洲：《我國處置僵尸企業(yè)的進展、困境及對策》,載《經(jīng)濟縱橫》2016年第9期。

2.政府過度保護

面對經(jīng)營不善的企業(yè),地方政府出于地區(qū)生產(chǎn)總值指標、就業(yè)、稅收、地方政績的考慮,仍會提供各種政策支持。政策支持通常表現(xiàn)為財政補貼、稅收減免、政策性融資擔保、政府救市行動(如針對某一企業(yè)債務處理的政府協(xié)調(diào)會)以及其他政策優(yōu)惠等。

政府對僵尸企業(yè)給予過度保護,其原因錯綜復雜。其中最主要的是“政企合謀”,企業(yè)通過經(jīng)濟的或非經(jīng)濟的行政力量,一時減少生產(chǎn)經(jīng)營成本,或暫時解決資金鏈斷裂問題,而地方政府則提升了地區(qū)生產(chǎn)總值,一時解決了就業(yè)難題,同時也擴大了地方政府官員晉升的概率。然而,地方政府與企業(yè)的合謀造成的后果則是由整個社會來承擔的。這種資源錯配所造成的“劣勝優(yōu)汰”機制,影響著公平的市場競爭環(huán)境;通過各種補貼實行的產(chǎn)業(yè)政策,往往缺乏透明、公開的程序,很容易留下尋租的空間;通過政策支持,一些無運營價值的企業(yè)依靠強大的行政干預力量生存下來,其后果是進一步加劇產(chǎn)能過剩。

以寧波市慈溪地區(qū)家電行業(yè)為例,2010年地方政府啟動“家電下鄉(xiāng)”財政補貼政策,其初衷是拉動國內(nèi)消費,減緩在國際市場上因金融危機帶來的出口壓力。隨著政府啟動補貼政策,家電行業(yè)產(chǎn)生了價格競爭優(yōu)勢,刺激了行業(yè)內(nèi)的發(fā)展,原本在這場金融危機中難以立身的一些家電企業(yè)又存活了下來。而近年來“家電下鄉(xiāng)”政策停止之后,那些躺在政策溫床上的企業(yè),沒有了財政補貼的哺育,又產(chǎn)生了停產(chǎn)、資金鏈斷裂等狀況。

3.銀行盲從與不良動機

一些銀行或是堅信國企“大而不倒”,或是迫于地方政府壓力,不斷為喪失營利能力的國企輸血,進而催生出大量僵尸化的國有企業(yè)。

由于有些地方政府對鋼鐵、煤炭、水泥等對地區(qū)生產(chǎn)總值貢獻較大的行業(yè)給予持續(xù)補貼的安排,只要這些企業(yè)愿意承貸,就意味著銀行的利潤就會源源不斷地攀升,單個銀行自身的市場份額也會越來越高。在這一思想指導下,一些銀行總是以與地方政府、企業(yè)簽訂戰(zhàn)略合作協(xié)議等方式競相“送貨”上門。而當這些企業(yè)陷入嚴重虧損時,銀行總是以企業(yè)有政府背景為由繼續(xù)放松對不良企業(yè)的監(jiān)管。

按銀行經(jīng)營要求,風險程度越高的貸款類別要求銀行計提的壞賬損失準備金比例也就越高。而銀行計提壞賬損失準備金將會導致銀行利潤下降,從而導致銀行核心資本充足率的降低。某些銀行為掩蓋壞賬損失,控制賬面資產(chǎn)質(zhì)量,會通過借新還舊、利息轉(zhuǎn)本金、利息掛賬等“技術(shù)操作”在銀行賬面上隱瞞不良貸款。銀行為掩蓋壞賬損失的不良動機也是僵尸企業(yè)產(chǎn)生的重要原因。

4.企業(yè)自身發(fā)展能力不足

企業(yè)自身發(fā)展能力不足主要分成以下兩類情況：一類是因質(zhì)量低下或缺乏創(chuàng)新導致的競爭力低下。長期以來,我國企業(yè)以低廉的勞動力成本換取在國際市場中的競爭力,缺乏技術(shù)創(chuàng)新的動力,然而,信息技術(shù)的高速發(fā)展加速了產(chǎn)品的更新?lián)Q代,如果企業(yè)在經(jīng)營策略上仍不迎頭趕上,那么企業(yè)必將被市場所遺棄。第二類是企業(yè)管理水平低下,缺乏效率,甚至決策失誤。一些家族企業(yè),沒有建立起現(xiàn)代企業(yè)治理結(jié)構(gòu),管理混亂;一些國有企業(yè)機構(gòu)臃腫,人浮于事,效率低下。這些企業(yè)一旦遭遇經(jīng)濟寒流,便陷入經(jīng)營虧損困境。

（二）僵尸企業(yè)的危害

我國僵尸企業(yè)的行業(yè)分布主要集中于資源型產(chǎn)業(yè)和勞動密集型產(chǎn)業(yè)。前者如煤炭、鋼鐵行業(yè),其表現(xiàn)特征為產(chǎn)能過剩引發(fā)長期價格下跌,最終形成僵尸企業(yè);后者如服裝業(yè)和加工業(yè)。由于勞動力價格上升,生產(chǎn)成本逐年上升,國際比較優(yōu)勢不復存在,從而導致企業(yè)經(jīng)營虧損。從所有制結(jié)構(gòu)分析,我國僵尸企業(yè)大多屬于國有和集體企業(yè),這主要是因為這類企業(yè)規(guī)模偏大、員工眾多,社會包袱較重,員工下崗分流難度較大,在地方經(jīng)濟中占有重要地位,容易獲取政府支持和銀行貸款,具備成為僵尸企業(yè)的潛質(zhì)。[11]參見胡冰：《關(guān)于供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革背景下處置僵尸企業(yè)的探討》,載《西南金融》2016年第12期。

僵尸企業(yè)給我國的經(jīng)濟發(fā)展造成很大危害,被稱為“中國經(jīng)濟最大的癌癥”。其危害主要有：

1.浪費社會資源,降低行業(yè)生產(chǎn)率

僵尸企業(yè)主要是靠政府的長期補貼和銀行的持續(xù)資金支持生存的,它們占據(jù)著大量的經(jīng)濟資源和市場空間而無有效率的經(jīng)濟產(chǎn)出,造成生產(chǎn)要素配置扭曲,社會資源整體利用效率降低。國外學者對日本20世紀90年代經(jīng)濟危機中僵尸企業(yè)的研究表明,當一個行業(yè)中僵尸企業(yè)占比不斷提高時,對僵尸企業(yè)的非市場支持因素直接制約了行業(yè)內(nèi)其他企業(yè)的擴大發(fā)展和效率提高;當僵尸企業(yè)數(shù)量超過一定比例后,整個行業(yè)的全要素生產(chǎn)率會被拖累甚至加速下行。[12]參見鄒蘊涵：《我國僵尸企業(yè)的判別、影響及對策建議》,載《中國物價》2016年第7期。

2.損害債權(quán)人和職工權(quán)益

大多數(shù)僵尸企業(yè)無力清償債務,使眾多的債權(quán)人利益無法實現(xiàn),從而拖垮債權(quán)企業(yè);大多數(shù)僵尸企業(yè)拖欠職工工資、社保欠費嚴重,職工的切身利益得不到保障,嚴重影響職工隊伍穩(wěn)定。

3.誘發(fā)金融風險

僵尸企業(yè)除依賴正規(guī)金融為其“輸血”外,還吸引著高利息的非正規(guī)金融。低效率的產(chǎn)出與高息借貸導致資金鏈斷裂,極易誘發(fā)區(qū)域性民間金融危機。

4.感染并拖垮優(yōu)質(zhì)企業(yè)

僵尸企業(yè)具有傳染特質(zhì),如果銀行或政府持續(xù)不斷地為僵尸企業(yè)“輸血”,稍有不慎便會產(chǎn)生“僵尸銀行”“僵尸經(jīng)濟”;僵尸企業(yè)往往涉及擔保等關(guān)聯(lián)方利益,一旦僵尸企業(yè)難以為繼,承擔連帶擔保責任的其他企業(yè)也將被拖至生死邊緣。

當前,我國的供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革戰(zhàn)略已經(jīng)提出,鋼鐵、煤炭等產(chǎn)能過剩行業(yè)脫困意見也已出臺,處置僵尸企業(yè)成為直接影響供結(jié)側(cè)結(jié)構(gòu)性改革成效的關(guān)鍵。目前,我國的僵尸企業(yè)主要集中在重化工業(yè)和部分新興產(chǎn)業(yè),如何妥當處置僵尸企業(yè),作為供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革的重要內(nèi)容,對“十三五”時期調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)變發(fā)展方式的總體目標具有重要意義。

三、處置僵尸企業(yè)的法治原則

處置僵尸企業(yè)既關(guān)系到市場主體退出中金融債權(quán)安全、眾多投資者和債權(quán)人的利益保護、職工安置等利益平衡,也涉及生產(chǎn)要素重新配置所引發(fā)的國有資產(chǎn)維護、非公經(jīng)濟保護等一系列問題。在處置僵尸企業(yè)過程中,應設定若干法治原則,并以此指導工作實踐。

（一）分類處置原則

分類處置的核心問題是因企制宜,對僵尸企業(yè)實行“救活一批”“死亡一批”“重組一批”的處置政策。

僵尸企業(yè)作為一種特殊的“病態(tài)”企業(yè),其病因各有不同,生存狀態(tài)也各有差異,有些屬“絕癥”,無法避免消亡的命運,有的則屬“疑難雜癥”,只要治理得當仍能重現(xiàn)生機。因此需要因企而治,不可拘泥于某一僵化的模式。

20世紀80年代末,美國經(jīng)濟初次遭遇僵尸企業(yè)問題,在2007年全球性的次貸危機爆發(fā)以后,美國一些僵尸企業(yè)再次陷入嚴重虧損泥潭。美國政府采取了兩種截然不同的處置方式：一是對扭虧無望的企業(yè),嚴格執(zhí)行破產(chǎn)程序,促使其破產(chǎn)出清,或?qū)崿F(xiàn)破產(chǎn)重組;二是對核心業(yè)務健康發(fā)展、流動性暫時緊張的企業(yè)實施政府救助。在實施救助的過程中,嚴格評估企業(yè)基本生產(chǎn)情況,設定可救助企業(yè)的條件;救助企業(yè)實行破產(chǎn)重組的計劃需得到政府專家審核后才能從政府部門拿到救助資金;如果企業(yè)重組失敗發(fā)生破產(chǎn)清算,則必須無條件償還政府救助的貸款本息。嚴格的救助計劃從事前與事后兩個方面,減小了對企業(yè)實施救助的風險性,同時也激發(fā)了企業(yè)主動造血的潛力。

在法律政策上,對僵尸企業(yè)是倒逼其死亡還是支持其重生,首先要判斷該企業(yè)是否具有繼續(xù)運營和存續(xù)的價值。可以將僵尸企業(yè)分為“不可挽救企業(yè)”與“可挽救企業(yè)”兩類。由此而論,實行分類處置的前提是制定出相應的識別標準。在此基礎上,對納入僵尸企業(yè)范圍內(nèi)的各類企業(yè)進行全面排查、體檢與評估?？梢詮馁Y產(chǎn)負債率、經(jīng)營狀況、困難成因、發(fā)展?jié)摿?、行業(yè)形勢、技術(shù)與設備、知識產(chǎn)權(quán)的優(yōu)勢等進行分類評估,尤其要注意讓銀行利用大數(shù)據(jù)等技術(shù)手段對貸款客戶進行準確評估,加強政府與金融機構(gòu)的合作,全面分析僵尸企業(yè)的現(xiàn)狀。

（二）利益平衡原則

企業(yè)是由多方利益相關(guān)者所組成的集合體,投資人、銀行、職工、聯(lián)保企業(yè)、當?shù)卣雀鞣降睦嬖V求不盡相同,因此,在僵尸企業(yè)的處置過程中,應盡可能通過合理的制度安排協(xié)調(diào)好以下三方面利益關(guān)系。

1.普通債權(quán)與優(yōu)先債權(quán)的利益關(guān)系

在僵尸企業(yè)中,會存在兩類性質(zhì)不同的債權(quán)：一類為設定擔?；蛞婪ㄏ碛袃?yōu)先權(quán)的債權(quán);另一類為普遍債權(quán)。在資產(chǎn)有限、債權(quán)眾多的情形下,處理時應遵循優(yōu)先債權(quán)應優(yōu)于普通債權(quán)優(yōu)先受償?shù)姆ǘㄔ瓌t。

2.普通債權(quán)與次級債權(quán)的利益關(guān)系

在普通債權(quán)中,也應存在受償順位上的差異。如股東對公司的債權(quán)與其他普通債權(quán)人對公司的債權(quán),雖然都屬于普通債權(quán),但在破產(chǎn)受償程序上應將股東對公司的債權(quán)分為真實善意的股東債權(quán)和存在不公平的股東債權(quán),并以此為基礎進行區(qū)別對待。我國現(xiàn)行立法尚未對此作出規(guī)定,在立法政策設計上,可借鑒美國法中的衡平居次原則以及德國法中將股東在公司危機時刻提供給公司的借貸視為自有資本,從而按次級債權(quán)對待的做法,體現(xiàn)普通債權(quán)優(yōu)于股東次級債權(quán)受償?shù)脑瓌t。

3.公權(quán)之債與私權(quán)之債的利益關(guān)系

僵尸企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營活動中存在長期拖欠稅收、稅收滯納金、罰款等公法上的債權(quán),也存在大量的因合同違約責任和侵權(quán)責任所引發(fā)的私法上的債權(quán),如保險金、儲蓄本金、合同違約金、賠償金等,還會存在社會法、勞動法領域的職工社保金、工資等。應正確處理好它們之間的關(guān)系。按相關(guān)法律規(guī)定,社保金、工資等優(yōu)先于稅收,稅款優(yōu)先于無擔保債權(quán),稅收優(yōu)先于罰款、沒收違法所得。當僵尸企業(yè)應當承擔民事賠償責任和繳納罰款、罰金但其財產(chǎn)不足以支付二者時,應先承擔民事賠償責任。

（三）社會整體利益原則

在處置僵尸企業(yè)的過程中,應將社會整體利益的最大化作為出發(fā)點和歸宿。

堅持整體利益原則,意味著處置僵尸企業(yè)應考慮綜合效益。處置僵尸企業(yè)會帶來諸多社會收益,包括資源優(yōu)化配置帶來的社會效益,疏通市場機制產(chǎn)生的社會效益以及銀行等債權(quán)人潛在資金損失的減少,但是,處置僵尸企業(yè)也會產(chǎn)生一定的社會成本,即企業(yè)市場退出的操作成本、職工失業(yè)帶來的社會成本、利益協(xié)調(diào)中的維穩(wěn)成本,以及國家因產(chǎn)業(yè)調(diào)整而產(chǎn)生的各項損失等。因此,在處置僵尸企業(yè)時,應綜合分析成本與收益的關(guān)系,貫徹社會整體利益最大化原則。

堅持社會整體利益原則,意味著處置僵尸企業(yè)的產(chǎn)業(yè)調(diào)整政策的運用應考慮全局。產(chǎn)業(yè)調(diào)整政策是把雙刃劍,運用得好壞直接影響市場資源配置的效率以及企業(yè)的運行績效。產(chǎn)業(yè)調(diào)整政策的實施,將促使在一個具體的產(chǎn)業(yè)或者行業(yè)內(nèi),相關(guān)企業(yè)之間的競爭與壟斷、集中與分散、聚合與裂變等進行移動和配置,它將直接引導或影響著市場主體的減產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、退出、進入、兼并、收購等微觀行動,從而引發(fā)企業(yè)的重組和治理結(jié)構(gòu)的再構(gòu)造。堅持社會整體利益,要求在處置僵尸企業(yè)時應充分體現(xiàn)市場在配置資源中的決定性作用。在操作途徑上,應堅持啟動處置僵尸企業(yè)的主體是市場主體(債權(quán)人、債務人或股東),承擔事務性工作的是社會中介機構(gòu),就重大事項進行表決的是債權(quán)人會議,通過公平型產(chǎn)業(yè)政策予以推動的是政府部門,主持破產(chǎn)程序并進行裁定的是人民法院。[13]參見吳金蓉：《僵尸企業(yè)處置中的法律問題探討》,載《改革與開放》2016年第17期。

堅持社會整體利益原則,意味著處置僵尸企業(yè)在立法政策上應建立風險可控與風險社會化承擔制度。解決僵尸企業(yè)和產(chǎn)能過剩問題,具體的機制主要有兩類：一是主動性調(diào)整機制,即通過鼓勵企業(yè)間的收購兼并,消滅低效率、過剩產(chǎn)能的企業(yè);二是被動性調(diào)整機制,即由市場倒逼,放任市場機制自動和自我調(diào)節(jié),讓產(chǎn)能過剩企業(yè)自生自滅,由此實現(xiàn)市場自動出清。主動性調(diào)整機制把難點交給了兼并重組方的優(yōu)勢企業(yè),而被動性調(diào)整機制則把包袱扔給了社會和政府。被動性調(diào)整機制往往會產(chǎn)生市場出清的摩擦力,引發(fā)社會沖突。市場出清的摩擦力大小、社會沖突發(fā)生的可能性,取決于勞動力市場持續(xù)再就業(yè)的能力和社會保險制度的完善程度。勞動力市場持續(xù)再就業(yè)要求建立起全國統(tǒng)一的勞動力市場,社會沖突的避免與預防需要有社會保險與社會責任保險制度相配套。

四、防范與處置僵尸企業(yè)的法治化對策

事前防范、事中監(jiān)管與事后處置是解決僵尸企業(yè)問題的三大對策。就相關(guān)制度設計而言,清理、處置僵尸企業(yè)固然必要,但如何避免健康企業(yè)的僵尸化演化趨勢更顯重要。

（一）防范企業(yè)僵尸化的法治化路徑

1.制定統(tǒng)一認定標準并分類施策

準確認定是依法處置的前提。目前對僵尸企業(yè)還沒有明確、具體、統(tǒng)一的認定標準。從僵尸企業(yè)認定的標準看,如果僅僅以作為結(jié)果的財務指標來認定是否為僵尸企業(yè),則并未抓住其根本特征,只有從結(jié)果追溯至原因,才能透過現(xiàn)象看本質(zhì)。[14]參見張棟等：《中國僵尸企業(yè)及其認定——基于鋼鐵業(yè)上市公司的探索性研究》,載《中國工業(yè)經(jīng)濟》2016年第11期。建議由國家發(fā)改委統(tǒng)一出臺僵尸企業(yè)的認定辦法,并在此基礎上由國務院頒布僵尸企業(yè)防范與處置辦法。

政府相關(guān)部門對僵尸企業(yè)認定標準的細化上,可通過資產(chǎn)負債率、增值稅繳納、連續(xù)虧損年限等可量化指標進行分項。另外,根據(jù)歐美國家常用的評判標準,對僵尸企業(yè)的認定還可選用由銀行計算出貸款的最優(yōu)利率,即企業(yè)獲取貸款的最低成本為依據(jù),在此基礎上計算企業(yè)實際貸款利率,如果低于最優(yōu)利率,則就可以認定該企業(yè)為僵尸企業(yè)。

對已經(jīng)具備僵尸企業(yè)認定標準的,還需要分門別類予以考察,以矯正失真現(xiàn)象。比如,有些新興行業(yè)中的成長型企業(yè)在成長最初幾年都很難實現(xiàn)營利,簡單地以此為標準,會把一些運轉(zhuǎn)狀況良好且存在發(fā)展?jié)摿Φ钠髽I(yè)錯誤地認定為僵尸企業(yè)。

對僵尸企業(yè)施策上應因企制宜,就虧損原因分類施策。對于鋼鐵、煤炭、水泥等產(chǎn)能過剩企業(yè),能夠通過宏觀調(diào)控,提高產(chǎn)業(yè)集中度,使企業(yè)逐步恢復正常盈利水平的,應積極引導該類企業(yè)兼并重組;對符合國家產(chǎn)業(yè)調(diào)整政策,仍具有發(fā)展前景的企業(yè),應從政策上引導該類企業(yè)調(diào)整經(jīng)營思路,促使企業(yè)重生;對高能耗高污染、產(chǎn)品沒有市場、經(jīng)營難以為繼的企業(yè),應促使其關(guān)閉退出,實現(xiàn)市場出清。

2.提升產(chǎn)業(yè)政策的法治化水平

提升產(chǎn)業(yè)政策法治化水平,其重點是確立產(chǎn)業(yè)政策法定原則。美國、日本等發(fā)達國家,在制定和執(zhí)行具體的產(chǎn)業(yè)政策時,非常重視和推行產(chǎn)業(yè)調(diào)整的法治化作用,一般都制定有工業(yè)復興(振興)法、產(chǎn)業(yè)調(diào)整臨時措施法、衰退產(chǎn)業(yè)調(diào)整法等。相比之下,我國欠缺這一領域的法律制度,結(jié)果往往導致產(chǎn)業(yè)政策的隨意性、產(chǎn)業(yè)振興計劃的盲從性較大。對此,應堅持產(chǎn)業(yè)政策法定原則,通過制定若干項振興、調(diào)整產(chǎn)業(yè)的法律制度,使政府對虧損企業(yè)的扶持行為建立在法治化運行的基礎上,避免不良企業(yè)—政策扶持—僵尸企業(yè)的惡性循環(huán)現(xiàn)象的發(fā)生。

提升產(chǎn)業(yè)政策法治化水平,其基本規(guī)則是產(chǎn)業(yè)政策應合理、合法、公平。我國長期以來采用的是選擇性的財政補貼政策,但是由于信息不對稱和企業(yè)創(chuàng)新績效的不確定性,在事前很難選擇出未來市場競爭中勝出的企業(yè)和技術(shù)路線,導致無法取得預期的效果并造成市場扭曲,還會產(chǎn)生權(quán)力尋租問題。因此,未來的以政策扶持為內(nèi)容的產(chǎn)業(yè)政策應從應選擇性向競爭型轉(zhuǎn)變。

提升產(chǎn)業(yè)政策法治化水平,其主要的實施路徑是,產(chǎn)業(yè)政策在有增有減的擇機決擇中調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。長期以來,我國在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)組織調(diào)整中,通常采取扶持型政策,體現(xiàn)出政府的“父愛主義”情懷,很少采用撤讓政策,倒逼產(chǎn)能過剩企業(yè)退出市場。其結(jié)果是造成“新過?！碧娲芭f過?！?產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)失衡的矛盾一直得不到有效的解決。因此,應制定撤讓政策：在準確識別衰退產(chǎn)業(yè)的基礎上,規(guī)定衰退產(chǎn)業(yè)設備的報廢時間和報廢數(shù)量,加速固定資產(chǎn)折舊;通過提供轉(zhuǎn)產(chǎn)貸款、減免稅、發(fā)放轉(zhuǎn)產(chǎn)補貼等方法,促進衰退產(chǎn)業(yè)資本轉(zhuǎn)移;通過立法的形式規(guī)定某個衰退產(chǎn)業(yè)部門減少或停止生產(chǎn)某些產(chǎn)品等。采取撤讓政策不是維持衰退產(chǎn)業(yè)的生存,而是幫助衰退產(chǎn)業(yè)有序地收縮或轉(zhuǎn)移,并引導其資本存量向高增長率產(chǎn)業(yè)部門轉(zhuǎn)移。

3.建立企業(yè)經(jīng)營狀況的識別、監(jiān)管體系

(1)整合企業(yè)信用平臺,建立經(jīng)營異常企業(yè)名錄。將現(xiàn)有的人民銀行對企業(yè)的信用平臺與市場監(jiān)管部門對企業(yè)的信用平臺進行整合,推進企業(yè)信用大平臺建設,并通過大數(shù)據(jù)處理,建立起企業(yè)信用記錄體系與監(jiān)管體系,進而建立起對各類企業(yè)的甄別機制、預警機制。

(2)建立企業(yè)管理部門協(xié)調(diào)制度。政府相關(guān)管理部門從不同的管理職能上負有對企業(yè)的監(jiān)管職責,應加強它們之間的協(xié)調(diào),建立聯(lián)動機制。各管理部門之間應提前布局、統(tǒng)籌規(guī)劃。對那些逐年虧損并演化為“僵尸”的企業(yè),在貸款融資、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓、產(chǎn)權(quán)重組、稅收減免方面制定操作細則并予以重點監(jiān)管。

4.依法強化銀行預算約束

(1)加強對銀行體系的監(jiān)管。銀行除了建立內(nèi)部風險評估機構(gòu)外,對數(shù)額加大的貸款項目可借助專業(yè)評級機構(gòu)的力量對貸款企業(yè)進行評級,不能因企業(yè)規(guī)模龐大或者有政府信用擔保而無限制地予以非正常的貸款優(yōu)惠,應根據(jù)企業(yè)的資產(chǎn)負債情況、行業(yè)前景以及擔保物價值等因素來確定授信額度,只有做好貸前審查、評估工作,才能降低壞賬風險。

(2)完善銀行業(yè)績考核與責任制度。應做好貸后的風險跟蹤監(jiān)測;應建立銀行及時主動申請僵尸企業(yè)破產(chǎn)重組的責任制度,對于怠于行使該項權(quán)利的破產(chǎn)申請職責者應追究其相應的經(jīng)濟責任;[15]參見前引⑦,王新欣文。建立政府部門的干預信貸記錄制度。將地方政府領導對銀行信貸的干預進行備案登記,確保銀行體系的相對獨立性,做到審慎監(jiān)管。

(3)實施銀行差異化的信貸政策,加大對不良資產(chǎn)的處置力度。銀行之間應共同建立僵尸企業(yè)清理債權(quán)人委員會機制,共同研判僵尸企業(yè)情況,共同確立僵尸企業(yè)處置的最優(yōu)方案。

（二）處置僵尸企業(yè)的法治化路徑

1.依法推進企業(yè)兼并與債務重組

企業(yè)兼并是指兼并企業(yè)以現(xiàn)金購買被兼并企業(yè)的股權(quán),或者以承繼被兼并企業(yè)的全部債權(quán)債務等為前提,取得被兼并企業(yè)的全部產(chǎn)權(quán)。企業(yè)兼并的主要方式包括承擔債務式、出資購買式、控股式等,按《公司法》運行規(guī)則表現(xiàn)為新設合并與吸收式合并。由于僵尸企業(yè)本身的資產(chǎn)狀況較差,加上企業(yè)文化融合上的困難,在兼并時可能會出現(xiàn)兼并主體的意愿動力不足等情況,應遵循兼并者意愿,不搞“拉郎配”,對符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向的企業(yè)兼并行為,政府應制定相關(guān)政策予以鼓勵與扶持。

債務重組是指債權(quán)人在債務企業(yè)發(fā)生財務困難的情況下,雙方協(xié)商確定或者經(jīng)司法部門裁定,對債權(quán)債務關(guān)系重新作出調(diào)整或處理。債務重組主要有資產(chǎn)折價清償債務、債轉(zhuǎn)股、變更還債條件等方式。以債轉(zhuǎn)股、變更還債條件為方式的債務重組有利于減輕僵尸企業(yè)的包袱,有利于其獲得新生。對符合產(chǎn)業(yè)發(fā)展方向的債務重組行為,政府應制定相關(guān)政策予以鼓勵與扶持。

無論是企業(yè)兼并還是債務重組,都是以僵尸化了的企業(yè)的存續(xù)為前提,因此,應明確兼并與重組的目標價值在于促進企業(yè)起死回生。對于那些完全失去活力且毫無價值的企業(yè)應予以破產(chǎn)清算;對于部分國有企業(yè)的企業(yè)兼并和債務重組,可以通過推動國有企業(yè)的混合所有制改革,吸引社會資本優(yōu)化重組國有僵尸企業(yè)。

2.完善企業(yè)破產(chǎn)制度

破產(chǎn)清算是對僵尸企業(yè)的徹底清退,是在拯救無望情況下的最后選擇。但該方式在實踐中仍存在問題。我國的《企業(yè)破產(chǎn)法》司法程序較多,從法院受理立案,到成立清算組,再到債權(quán)分配執(zhí)行,通常需要1—2年時間,難以適應僵尸企業(yè)處置的及時性要求;僵尸企業(yè)因糾紛案件進入強制執(zhí)行后無力還債,與破產(chǎn)程序不相銜接,這些都使破產(chǎn)法的功能與作用得不到有效的發(fā)揮。要充分發(fā)揮破產(chǎn)法在處置僵尸企業(yè)中的作用,重點應建立和完善相應的制度。

(1)建立清算與破產(chǎn)審判庭。當前我國破產(chǎn)案件審理的整體質(zhì)量不高,究其原因,與審判的專業(yè)化程度不夠有關(guān)。破產(chǎn)案件的司法受理與審理與其特殊性,應由法院內(nèi)設的破產(chǎn)審判庭進行審理,以進一步提升破產(chǎn)案件審判質(zhì)量。

(2)完善執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)銜接機制。由于現(xiàn)有法律并未對執(zhí)行程序和破產(chǎn)程序的銜接作具體規(guī)定,這就使得涉及僵尸企業(yè)的法院執(zhí)行案件在面臨“執(zhí)行難”問題的同時,又容忍了僵尸企業(yè)的存續(xù)攪局?？紤]到現(xiàn)行破產(chǎn)法并未賦予法院真正意義上的強制性啟動破產(chǎn)程序的職權(quán),法院可通過行使釋明權(quán),積極引導當事人走執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)程序。

3.完善企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易市場

相當多的僵尸企業(yè)在清出市場時仍擁有一定數(shù)量的優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。為更好地盤活優(yōu)質(zhì)資產(chǎn),促進社會資源的綜合利用,切實保障債權(quán)人的權(quán)益,可以通過推進產(chǎn)權(quán)交易法治化途徑進行。建立產(chǎn)權(quán)交易市場,完善產(chǎn)權(quán)交易程序,推進僵尸企業(yè)產(chǎn)權(quán)交易的公開化;通過產(chǎn)權(quán)交易平臺的功能,引入戰(zhàn)略投資者,促成企業(yè)兼并與債務重組;通過產(chǎn)權(quán)整體交易功能,實現(xiàn)僵尸企業(yè)產(chǎn)權(quán)的最佳利用;簡化產(chǎn)權(quán)交易環(huán)節(jié),減少交易費用,提高僵尸企業(yè)處置效益。