(南昌大學(xué)法學(xué)院 江西 南昌 330000)

一、不法原因給付的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

不法原因給付指的是當(dāng)事人出于違反強制性規(guī)定或公序良俗的原因而進(jìn)行給付。①需進(jìn)一步分析“給付”，“原因”和“不法”，以準(zhǔn)確理解其構(gòu)成要件。

(一)“給付”

構(gòu)成不法原因給付，第一個要件就是“給付”，其含義不同于債法一般理論的“給付”。在債法一般理論中，“給付”的內(nèi)容是將財產(chǎn)性的利益轉(zhuǎn)移至他人的事實行為及法律行為。而不法原因給付中的“給付”必須是“終局地向?qū)Ψ揭妻D(zhuǎn)利益的行為”。②不然會使對不法原因給付后果處理的條款適用范圍被不當(dāng)擴大，乃至出現(xiàn)顯失公平的后果。

(二)“原因”

出于對原因的正確把握，理論界有兩種主要理論：客觀原因理論和主觀原因理論。前者認(rèn)為雙方簽訂合同的目的就是原因，不包括動機。后者認(rèn)為原因既包括目的也包括訂立合同的動機。

筆者偏向主觀原因理論，考察當(dāng)事人的動機既可加強對公共利益的保護(hù)，也可以幫助我們正確的認(rèn)定民事主體的內(nèi)心真實想法，進(jìn)而對民事行為作出準(zhǔn)確的認(rèn)定，實現(xiàn)對案件的正確裁判。

(三)“不法”

如上所述，筆者同意“不法”包括了原因及動機的不法。學(xué)術(shù)界對于不法所包含的內(nèi)容認(rèn)知各異，但在我國，對不法的認(rèn)定應(yīng)與現(xiàn)行立法保持一致。根據(jù)《中華人民國共和國民法總則》第143條第3款和我國《合同法》第 52 條的規(guī)定，雙方訂立的合同若是違反強制性規(guī)定或損害公共利益，那么合同是無效的，但其中第153條的又規(guī)定，該無效的行為違反的強制性規(guī)定應(yīng)理解為效力性強制規(guī)定而不是管理性的強制性規(guī)定。因此，“不法”既包括違反效力性強制規(guī)定，也包括違背公序良俗。

二、兩大法系不法原因給付處理規(guī)則探討

(一)大陸法系

不法原因給付源于羅馬法，羅馬法認(rèn)為，如果只有受領(lǐng)方存在不道德的情況，則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美⑶铱梢砸髿w還。若僅在給付的這方或者兩方都存在違反道德的事由時，不能請求返還財產(chǎn)。但是，如果給付人因受脅迫等緣由必須給付，其可以提起返還之訴。后期大陸法系相關(guān)法律也參考了羅馬法的有關(guān)規(guī)定。

法國對該方面的規(guī)定來源于學(xué)者通過判例分析歸納出的裁判標(biāo)準(zhǔn)：違法合同從一開始就無效，雙方可以要求歸還給付；但是，與道德相悖的合同，雙方不得要求歸還給付?！兜聡穹ǖ洹芬猿晌姆ㄐ问揭?guī)定了不法原因給付制度，其中第 817 條載明，如果受領(lǐng)方的行為構(gòu)成對法律和道德的違反，其應(yīng)當(dāng)歸還，但另一方有過錯的，不得主張歸還。表明其采用不得返還為一般情形，可以返還為例外規(guī)定的模式。

(二)英美法系

英美法系國家只有“不法協(xié)議”制度，指的是為了保護(hù)社會正義、支持公共政策，不被法律允許而無效或不能被執(zhí)行的協(xié)議。英美法系國家視這種不法協(xié)議從一開始就無效。它采用原則上不得返還的處理模式，但如果給付已經(jīng)完成，任何一方都不能要求返還。同時，英美法系國家也列舉了可主張返還的例外情形。

三、我國不法原因給付的有關(guān)規(guī)定

(一)我國《民法總則》關(guān)于不法原因給付的規(guī)定

在2017年我國頒布實施《民法總則》之前，我國在不法原因給付的處理規(guī)則上一直采取的是“返還+追繳”處理模式。③2017年頒布實施的《民法總則》在第153至157條中對不法原因給付做出了最新規(guī)定。其中第153和154條規(guī)定了不法的情形④；第155條和156條規(guī)定，無效法律行為自始無效，沒有效力的部分不影響其他部分的有效性。由第157條⑤內(nèi)容可知，我國目前對于不法原因給付的處理仍然是返還或折價補償加過錯賠償?shù)姆绞剑?，《民法總則》中沒有對于惡意串通損害他人利益的行為是否予以追繳的相關(guān)規(guī)定?！睹穹倓t》的施行并不意味著《民法通則》的廢止，《民法總則》中沒有涉及的內(nèi)容，在我國民法典分則制定完成之前，還是要遵循《民法通則》的規(guī)定，因此，我國目前立法和實踐上仍然遵循的是“返還+追繳”模式，沒有任何關(guān)于“不得返還財產(chǎn)”的規(guī)定。

(二)對我國相關(guān)規(guī)定的評析

筆者認(rèn)為，我國采取的處理規(guī)則還是存在欠妥之處：首先，該種處理規(guī)則較為片面，不能有效打擊不法行為。出于對給付具體情形復(fù)雜性的考量，法律不應(yīng)將后果都規(guī)定為返還財產(chǎn)，不同的原因應(yīng)規(guī)定不同的后果。再者，將不法原因給付歸為國家所有的制度不是一種民事責(zé)任，屬于公權(quán)力的濫用，容易導(dǎo)致私有財產(chǎn)受到不法侵犯。我國立法者在《民法總則》制定過程中，必定也看到了追繳模式在不法原因給付處理中的不當(dāng)之處，所以在《民法總則》中沒有對此加以規(guī)定。

四、完善我國有關(guān)規(guī)定思考

(一)“不得返還”規(guī)則的引入

如上文所述，大多數(shù)國家對于不法原因給付采取的是不得返還為一般情形，例外情形可以返還的處理模式。而我國采取的是返還為原則，追繳為例外的規(guī)定。筆者認(rèn)為“不得返還”規(guī)則有可借鑒之處：首先，給付人在給付時超出了法律或道德秩序的范圍，其不期望受到法律的保護(hù)；其次，該處理模式對于預(yù)防當(dāng)事人訂立和履行違反法律與道德的合同有利；第三，此種規(guī)則對于節(jié)省司法資源大有裨益。

(二)“可返還”的例外規(guī)則

筆者雖主張不得返還規(guī)則，但在例外情形下，出于平衡各方利益的考量，仍需允許當(dāng)事人主張返還財產(chǎn)。兩大法系有關(guān)“可返還”的例外規(guī)則值得我們借鑒：首先，只有受領(lǐng)的合同方當(dāng)事人有不法目的或動機時，此時應(yīng)保護(hù)善意的給付方，允許其要求返還；其次，如果雙方的動機或目的都是違反效力性強制規(guī)定與公序良俗的，雙方都是惡意的，無保護(hù)必要，給付人都不可請求歸還。最后，如果合同雙方當(dāng)事人都存在不法的動機或目的，但給付方當(dāng)事人只是違反管理性強制規(guī)定或者一般道德，而受領(lǐng)方當(dāng)事人構(gòu)成了對效力性強制規(guī)定或公序良俗的違反，應(yīng)認(rèn)為該情形屬于上述第一種情形，給付人也可請求歸還。

【注釋】

①參見李永軍、李偉平《論不法原因給付的制度構(gòu)造》，載《政治與法律》，2016年10期，第109頁。

②參見賀光輝《不法原因給付處理規(guī)則探討》載湖南人文科技學(xué)院學(xué)報，2017年01期，第6頁。

③參見《合同法》第52條、第58-59條，《民法通則》第58條、第61條。

④參見《民法總則》第153和154條。

⑤參見《民法總則》第157條。