趙立行

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200438)

不可否認(rèn)，法律史作為法律學(xué)科中的一個部門，已經(jīng)有了一席之地，而且具備了區(qū)別于其他法律部門的自身特點。同時，通過法律史學(xué)界的長期努力，取得了許多顯著的研究成果。但同樣不可否認(rèn)的是，法律史相對于法學(xué)領(lǐng)域的其他部門，始終處于一種邊緣地位，而且似乎從法律史誕生的那天起這種地位就已經(jīng)命中注定。無論是法律還是歷史，當(dāng)分別作為一個獨立學(xué)科存在的時候似乎都是大家閨秀，一旦結(jié)合在一起就無可奈何地變成了婢女。早在20世紀(jì)60年代，加爾文·伍達(dá)德(Calvin Woodard)就在一篇文章中指出:“盡管種種跡象表明了(法律史)的活力和樂趣，但坦白地說，法律史對法律教育的意義只是邊緣性的，這幾乎沒有人會否認(rèn)?！彼踔帘^地說:“實際上所有的學(xué)生——好的壞的，勤奮的和懶惰的，活躍的和漠然的——對法律史的反應(yīng)是一致的;其反應(yīng)全都是負(fù)面的，只是程度不同。也許人們對法律史最極端的譴責(zé)是發(fā)現(xiàn)它根本不值得去譴責(zé)?！雹貱alvin Woodard，“History，Legal History and Legal Education，”Virginia Law Review 53．1(1967):89 －121．這種狀況時至今日似乎也沒有什么變化，而且在中國反映得日益明顯。問題是，到底是法律史的性質(zhì)本該如此，它的地位無需改變也無可改變?還是法律史家有意無意的實踐使自己落到這般田地，或者是我們忽略了法律史更加重要的要素和使命?這其中隱含的問題是:如果我們認(rèn)同法律史是法律和歷史的結(jié)合，那么其中的法律是什么?其中的歷史又是什么?這兩種成分到底孰輕孰重?對它的研究最終導(dǎo)向歷史學(xué)還是導(dǎo)向法學(xué)?盡管長期以來我們對法律史的研究和法律史著作的撰寫已經(jīng)有了約定俗成的慣例，盡管我們已經(jīng)習(xí)慣了法律史在法律學(xué)科中的邊緣地位，不愿打破陳規(guī)進(jìn)行方法論的探討，但是，當(dāng)進(jìn)入法律史研究領(lǐng)域的學(xué)生不斷追問“法律史是什么?為什么要學(xué)法律史?法律史是法律還是歷史?”時，我們?nèi)匀挥斜匾獙Ψ墒愤M(jìn)行方法論的探討。

一、法律史“邊緣化”的反思

在國內(nèi)，法律史學(xué)科的研究歷程，就是學(xué)者們一方面不斷辛勤耕耘，豐富自己的研究成果，同時又不斷反思自身的過程。也許，在整個法律學(xué)科的研究領(lǐng)域中，只有法律史需要不斷地反思，反復(fù)確認(rèn)本學(xué)科及其方法論的存在意義和正當(dāng)性，希望能夠引起外界的重視，使自己的勞動得到承認(rèn)。因此，法律史學(xué)科似乎是在負(fù)重中不斷前行，試圖開拓出燦爛的前路，但結(jié)果往往事與愿違，艱辛的努力換來的反而是生存空間越來越狹小，前途越來越黯淡，越來越不被人理解。

從中華人民共和國成立以來法律史學(xué)科的發(fā)展趨勢來看，學(xué)界一般都承認(rèn)20世紀(jì)70、80年代法律史曾經(jīng)歷過黃金時代:“法律史學(xué)科在近30年前是法學(xué)界的領(lǐng)軍學(xué)科，20世紀(jì)的70年代末到80年代初，法律史學(xué)科的動向受到整個學(xué)界的關(guān)注，可以說這是法律史學(xué)科自上世紀(jì)初形成以來百年間最為榮耀的時期?！雹亳R小紅:《關(guān)于法律史學(xué)科的一點想法》，見張中秋編:《法律史學(xué)科發(fā)展國際學(xué)術(shù)研討會文集》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2006年，第76頁。有的學(xué)者認(rèn)為，“改革開放以來的大陸法學(xué)的復(fù)興是從法律史學(xué)開始的”。②李祎恒、金儉:《論法律史研究方法的路徑選擇》，《學(xué)?！?009年第5期。但是法律史的這種輝煌好景不長，從長遠(yuǎn)的角度來看，這種輝煌更類似于機緣巧合下的曇花一現(xiàn)，很快就歸入沉寂。大致自20世紀(jì)90年代中期開始，法律史的地位急劇下降，一直到今天仍然沒有任何轉(zhuǎn)機，甚至愈演愈烈，曾經(jīng)輝煌的法律史似乎成了“問題學(xué)科”。

法律史學(xué)科前后地位的巨大落差激發(fā)了許多學(xué)者撰文進(jìn)行反思，試圖給這種現(xiàn)象找到一個合理的解釋。學(xué)者們盡管對法律史的反思角度各異，動機不一，但普遍認(rèn)同法律史在法律學(xué)科中越來越邊緣化。有的學(xué)者認(rèn)為，中國法律史學(xué)正處于困境之中，“作為專門史的中國法制史，一方面從原來的法學(xué)體系中所處的‘核心地位’，逐漸游離到其‘邊緣’地帶，處于被冷落的境地。另一方面在史學(xué)界不但未得到其認(rèn)同，而且在某種程度上被輕視”。③謝紅星:《反思與矯正——論中國法律史研究的歷史方法及其正確運用》，《理論界》2009年第10期。同時，這種邊緣化帶有“雙重邊緣”的特征，即“在法學(xué)界位于邊緣，在史學(xué)界也位于邊緣”。④胡永恒:《法律史的方向:法學(xué)化還是史學(xué)化》，《歷史研究》2013年第1期。有的學(xué)者甚至認(rèn)為，中國法律史一直處于某種“尷尬境地”、“非法非史”，“其所探討的不是具有史學(xué)學(xué)術(shù)意義的歷史問題，法學(xué)界認(rèn)為其所敘說的不是規(guī)范意義上的法學(xué)問題”，⑤劉順峰:《史料、技術(shù)與范式:邁向科學(xué)的中國法律史研究》，《江蘇社會科學(xué)》2016年第2期。法律史似乎落到了同時被歷史和法學(xué)嫌棄的境地。

作為邊緣化的表現(xiàn)之一，是其他法律部門的學(xué)者將法律史視為可有可無的學(xué)科，盡管也承認(rèn)法律史能夠提供某些有關(guān)法律的背景知識或者利于增長某種學(xué)識，也禮貌地認(rèn)可法律史學(xué)者表現(xiàn)出某種“厚重感”和知識面的寬廣，但是總體上認(rèn)為法律史與法學(xué)關(guān)系不大，甚至諷刺法律史學(xué)者都是“法盲”。令人悲哀的不是其他法律部門對法律史學(xué)提出嚴(yán)厲批評，而是對法律史學(xué)的起起落落根本不加關(guān)注。也許，法律史家對自己學(xué)科地位的變化感受比較明顯，但總體上，法律史學(xué)地位的變化“不為發(fā)展了的社會所感覺，也不為日益繁榮的學(xué)術(shù)界所惋惜”。⑥馬小紅:《關(guān)于法律史學(xué)科的一點想法》，見張中秋編:《法律史學(xué)科發(fā)展國際學(xué)術(shù)研討會文集》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2006年，第76頁。這種態(tài)度反映出，法律學(xué)界基本上把法律史學(xué)看成一個與己無關(guān)的領(lǐng)域，其興也好，其衰也罷，統(tǒng)統(tǒng)與己無關(guān)。這種態(tài)度反映在法律史家那里，就表現(xiàn)為躲進(jìn)小樓成一統(tǒng)，滿足于在自己的獨立王國里自得其樂。

作為邊緣化的表現(xiàn)之二，是法律史學(xué)者對自身學(xué)科為何邊緣化缺乏一致的認(rèn)知，而且對如何改變這種狀況似乎無能為力。盡管學(xué)界出現(xiàn)了不少反思法律史的成果，但是法律史界整體上仍然因循傳統(tǒng)，不思改變。在這些反思中，有的將法律史的邊緣化歸結(jié)為客觀環(huán)境的變化，如國內(nèi)外學(xué)術(shù)整體的迅速發(fā)展以及政治等因素的影響;⑦方瀟:《當(dāng)下中國法律史研究方法芻議》，《江蘇社會科學(xué)》2016年第2期。有的認(rèn)為中國法律史研究邊緣化的癥結(jié)在于研究的史料基礎(chǔ)薄弱，史實考證不夠，史學(xué)訓(xùn)練不夠，西方中心主義與現(xiàn)代化范式的泛濫;有的認(rèn)為法律史失去活力的原因是關(guān)起門來研究而不關(guān)心現(xiàn)實。針對法律史該向何處去的問題，有的學(xué)者認(rèn)為法律史應(yīng)該走向歷史，有的則認(rèn)為法律史應(yīng)該面向法學(xué)。法律史到底姓“史”還是姓“法”，法律史學(xué)界莫衷一是。種種的反思盡管提出了一些想法，但在很多問題上的糾結(jié)和矛盾，使得這些想法總體上并沒有促成法律史學(xué)科的任何變化。

法律史學(xué)邊緣化的表現(xiàn)之三，是法律史領(lǐng)域的研究者和學(xué)習(xí)者都嚴(yán)重缺乏，出現(xiàn)了青黃不接的局面，“人才流失，經(jīng)費不足，刊物出版受阻等。進(jìn)入21世紀(jì)，中國法律史學(xué)的生存空間存在被壓縮、被邊緣化的趨勢”，①張中秋:《中國法治進(jìn)程中的法律史學(xué)(1997～2008)》，《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第2期。盡管中國法制史目前仍然屬于法學(xué)核心課程，但學(xué)科價值越來越受到質(zhì)疑。現(xiàn)實情況是，“從事法律史研究發(fā)表成果難，申請課題難”。②胡永恒:《法律史的方向:法學(xué)化還是史學(xué)化》，《歷史研究》2013年第1期。反映在學(xué)生層面，法律史學(xué)在法律專業(yè)學(xué)生心目中的重要性越來越低，由于認(rèn)為所學(xué)知識不能直接用于解決現(xiàn)實的法律問題，所以他們選擇學(xué)習(xí)法律史的愿望越來越低。

法律史學(xué)科的邊緣化不僅僅是中國獨有的現(xiàn)象，國外的法律史似乎也經(jīng)歷著同樣的命運。奧斯(John V．Orth)在20世紀(jì)70年代末就撰文說:“法律史是兩個學(xué)科努力變成一個學(xué)科的產(chǎn)物。一直到最近，這個后代也沒有跡象表現(xiàn)出如父母輩那樣的活力和冒險精神。法律史沒有展現(xiàn)出混血的活力，反而看起來像經(jīng)常隱藏在‘交叉學(xué)科研究’標(biāo)簽背后的那些無激情和拉郎配婚姻所養(yǎng)育的病懨懨的后代。更糟糕的是，法律和歷史的聯(lián)姻總是處于解體的危險之中?！彼踔琳J(rèn)為，法律和歷史本身就是水火不容的，不可能很好地結(jié)合，因為“歷史是敘述的，法律是分析的。文雅地來說，其困境在于時間是歷史的要旨，而分析則趨向于非時間性”。③John V．Orth，“Doing Legal History，”Irish Jurist，new series14．1(1979):114 －123．時間演進(jìn)到21世紀(jì)，法律史的這種狀況似乎也沒有改變。2006年，在論及美國法律史學(xué)科的狀況時有學(xué)者這樣描繪:“教職員工很少從事法律史工作，甚至更少的人開設(shè)這一科目的課程。尤其是法學(xué)院，實際上沒有興趣雇傭具有專業(yè)歷史文憑而沒有法律證書的人，而且對在兩個領(lǐng)域都持有證書的人也不太感興趣?！蓖瑫r，在談到美國學(xué)生編輯的刊物時，指出占據(jù)主導(dǎo)地位的主題是“學(xué)生編輯們在早些年的課程里所學(xué)習(xí)的主題，尤其是憲法、刑法、侵權(quán)法、合同法和民事程序，而不愿意發(fā)表法律史，尤其是美國的法律史文章”。④Michael H．Hoeflich and Steve Sheppard，“Disciplinary Evolution and Scholarly Expansion:Legal History in the United States，”The American Journal of Comparative Law 54(2006):23－44．2013年，安德魯·方(Andrew Phang)在談到法律史學(xué)科時，盡管承認(rèn)法律史使得法律與更加廣闊的社會經(jīng)濟(jì)以及政治背景關(guān)聯(lián)起來，但法律史往往是力不從心的，“法律史所面臨的危險是跨出純法律原則的小船，學(xué)者們很可能步入了不僅不熟悉，而且(也許更嚴(yán)重地)危險且(就其性質(zhì)而言)沒有標(biāo)識的法律之外的水域”。⑤Andrew Phang，“Which Road to the Past? —Some Reflections of Legal History，”Singapore Journal of Legal Studies(July 2013):1 －23．

從上述法律史學(xué)者們的反思中，我們很難看出法律史的邊緣化是來自外部力量的排擠，也很難歸結(jié)于法律史所存在的環(huán)境的變化，似乎法律史學(xué)者自身也無法找到其中的癥結(jié)所在。無論是討論法律史史學(xué)化也好，法律史法學(xué)化也罷，都反映出法律史學(xué)者并沒有站在法律史作為一個獨立學(xué)科的角度來思考問題，因為無論法律史被歷史所吸收還是被法學(xué)所同化，都會使法律史作為一個獨立實體失去意義。其實，對法律史的反思，首先應(yīng)該將法律史定位于一個具有交叉學(xué)科性質(zhì)的獨立實體，從法律史的研究對象、性質(zhì)和任務(wù)的角度，從內(nèi)部來分析法律史到底出了什么問題;從法律史作為法學(xué)的一個部門的角度來考察法律史所存在的意義;從勇敢地剖析法律史迄今為止的研究范式角度，來明確法律史欠缺什么，到底應(yīng)該做出哪些改變;從與其他交叉學(xué)科的比較角度來界定法律史如何確立自己獨特的法學(xué)方法論。

二、法律史的身份困惑

法律雖然是個相對比較專業(yè)的學(xué)科，但并不是一個自我封閉的學(xué)科，和其他學(xué)科結(jié)合從而產(chǎn)生新的交叉學(xué)科是非常普遍的事情，比如法律和社會學(xué)結(jié)合就產(chǎn)生了法社會學(xué)，和哲學(xué)結(jié)合就產(chǎn)生了法哲學(xué)，和經(jīng)濟(jì)學(xué)結(jié)合就產(chǎn)生了法經(jīng)濟(jì)學(xué)，等等。同樣，法律和歷史學(xué)結(jié)合就產(chǎn)生了法律史。但是無論法社會學(xué)、法哲學(xué)還是法經(jīng)濟(jì)學(xué)，就其性質(zhì)而言都是借助其他學(xué)科的經(jīng)驗和方法來分析法律制度，其重心是在法律本身，尤其是現(xiàn)行法本身。法哲學(xué)自不必說，它已經(jīng)成為法律界認(rèn)同的了解法律基本規(guī)律的學(xué)科。從波斯納為法律經(jīng)濟(jì)學(xué)所作的定義中也可以看出其研究的重心:“新法律經(jīng)濟(jì)學(xué)——過去30年來新發(fā)展起來的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)——是將經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和經(jīng)驗主義方法全面運用于法律制度的分析。”①理查德·A· 波斯納著，蔣兆康譯:《法律的經(jīng)濟(jì)分析》(上)，北京:中國大百科全書出版社，1997年，第25頁。就法社會學(xué)而言，盡管科特威爾在其《法律社會學(xué)導(dǎo)論》中承認(rèn)將法社會學(xué)定義為一個嚴(yán)格的學(xué)科比較困難，但是他同樣通過描述的方式指明了法社會學(xué)的研究趨向:“正如薩維尼指出的，‘法律是生活的全部內(nèi)容，但要從一個特定的角度觀察?！谏鐣茖W(xué)中，唯獨社會學(xué)具備這種綜合性，從社會學(xué)這個角度看，法律作為一種社會調(diào)節(jié)機制、一種專業(yè)領(lǐng)域和一門學(xué)科，都可成為用社會學(xué)解釋的研究客體?！雹诹_杰·科特維爾著，潘大松等譯:《法律社會學(xué)導(dǎo)論》，北京:華夏出版社，1989年，第6頁。從這些定義中，我們看出這些交叉學(xué)科都將法律作為闡釋對象，將其視為研究的客體，而其他學(xué)科的介入只是作為視角或者分析工具，并不改變以法律研究為客體的現(xiàn)實，它們的闡釋成果也自然對現(xiàn)行法具有重要價值和意義。但是，如果以此反觀同樣作為交叉學(xué)科的法律史，則很難做出如此明確的定義和描述，法律史與現(xiàn)行法的關(guān)系模糊不清，歷史作為工具和視角的性質(zhì)也不明顯，甚至在一定程度上歷史變成了法律史的本體，反而離法律漸行漸遠(yuǎn)。

法律史界定上的模糊性，也反映在迄今為止法律史研究路徑的不統(tǒng)一上，人們很難發(fā)現(xiàn)完全一致的法律史，也很難從中總結(jié)出什么規(guī)律。對法律史的研究和撰寫似乎是仁者見仁、智者見智。

法律史常見的研究范疇是已經(jīng)離我們遠(yuǎn)去的其他時代的法律，通過對那些蒙上灰塵的法律文獻(xiàn)進(jìn)行梳理、分析，加上想象，復(fù)原那些時代的法律文本、司法狀況，并展現(xiàn)其法律文化。竹簡帛書可以讓我們了解秦漢時期的法律規(guī)定，漢穆拉比法典石柱可以讓我們了解古巴比倫王國法律內(nèi)容的豐富。我們大部分通史性的法律史都帶有歷時性客觀描述的色彩。如果從純粹的學(xué)術(shù)角度來考察，這樣的工作是非常必要的，它能使歷史上曾經(jīng)有過的法律文化不致被淹沒，甚至還能從中獲得一些有益的啟示。但是從整體法律學(xué)科的價值角度來判斷，這樣的研究方式不是徹底遠(yuǎn)離了現(xiàn)行法律本身，就是與現(xiàn)代法律僅有微弱的間接聯(lián)系。

這里的深層問題是，當(dāng)我們面對那些已經(jīng)失去了法律功能、以法律文本形式呈現(xiàn)的材料時，我們是在進(jìn)行法律研究還是在進(jìn)行歷史研究?這些素材和以軍事、政治、經(jīng)濟(jì)等內(nèi)容形式留存的歷史素材到底有什么本質(zhì)的區(qū)別?這樣的研究路徑和研究成果，和歷史學(xué)界的歷史研究相比，除了我們利用的素材相對比較單一外，還有什么本質(zhì)的區(qū)別?當(dāng)面對這些問題而又沒有明確的答案時，我們就會對法律史學(xué)科本身感到困惑。

如果我們將這種法律史研究定位于歷史研究，那本身沒有什么問題，因為歷史研究相對包容，任何主題都能夠成為歷史書寫的內(nèi)容，正如馬克思、恩格斯在《德意志意識形態(tài)》手稿中所說:“我們僅僅知道一門唯一的科學(xué)，即歷史科學(xué)。歷史可以從兩方面來考察，可以把它劃分成為自然史和人類史?！雹壑醒刖幾g局:《馬克思恩格斯選集》第一卷，北京:人民出版社，1995年，第66頁注。因此，歷史研究中可以有政治史、軍事史、經(jīng)濟(jì)史甚至法律史等任何內(nèi)容。但是認(rèn)可法律史的歷史歸屬性會和其作為法律學(xué)科中的一個部門的身份產(chǎn)生矛盾，甚至?xí)呓夥墒吩诜蓪W(xué)科中的存在基礎(chǔ)。

如果說法律史就是歷史，那法律學(xué)科為什么一定需要法律史呢?當(dāng)我們以這樣的法律史講授給那些志在成為法律職業(yè)人的學(xué)生時，到底希望他們從中獲取什么呢?如果法律史的目的僅僅是增加學(xué)生的人文修養(yǎng)，那它存在的價值將會大打折扣，其被邊緣化也是理所當(dāng)然的。正因如此，前面提到的伍達(dá)德在論及梅特蘭的法律史時說，他的“法律史實質(zhì)上成為建立在中世紀(jì)資料上的一種課題，大部分內(nèi)容都是探討1500年以前的發(fā)展，法官會嚴(yán)重懷疑這與目前經(jīng)驗的關(guān)系，他們對時代遙遠(yuǎn)的東西不抱同情，對他們而言，這種探討帶有自我毀滅的種子”。④Calvin Woodard，“History，Legal History and Legal Education．”即使是國內(nèi)的法律學(xué)者，對此也有足夠的反思:“人類社會的法律歷史，往往為我們所錯誤對待，我們很容易把法律史當(dāng)作過去一些陳舊材料的堆積，從而忽視了歷史對我們現(xiàn)在的影響?！雹菪ず橛局?《法律史:立場、方法與論域》，北京:中國檢察出版社，2015年，第3頁。

當(dāng)然，法律學(xué)科的法律史研究和純粹的歷史研究還是有所區(qū)別的，也自覺不自覺地希望與現(xiàn)代的法律建立某種聯(lián)系，具體反映在法律史的研究方式和研究目的上。

同樣是對某個歷史現(xiàn)象的研究，歷史的研究更加注重客觀、真實地再現(xiàn)當(dāng)時的情景，盡力避免用現(xiàn)代概念和話語去解釋歷史現(xiàn)象。羅斯托夫采夫在探討羅馬帝國經(jīng)濟(jì)社會史時，就曾將近代語境下的社會形態(tài)、階級分析法，如無產(chǎn)階級、資本主義以及城市化、工業(yè)化、科學(xué)管理等社會經(jīng)濟(jì)學(xué)概念套用其中，因而時常為學(xué)術(shù)界所詬病，被冠以“現(xiàn)代派”的稱號。①這典型地體現(xiàn)在羅斯托夫采夫的《羅馬帝國社會經(jīng)濟(jì)史》(北京:商務(wù)印書館，1985年)一書中。但是，法律史界普遍將現(xiàn)代的法律范疇和法律概念用于闡釋西方古代中世紀(jì)的法律現(xiàn)象，甚至用于闡釋中國古代的法律問題，似乎并沒有引起多大的爭議。

法律史在研究任何時代的法律現(xiàn)象時，都自然地將法律分成公法和私法、民法和刑法、實體法和程序法，自然地把所有權(quán)、契約、侵權(quán)、證據(jù)制度等等概念加諸于任何歷史時期的法律之上。所以，我們可以非常自然地寫作古代的民法、契約法，古代的侵權(quán)法、古代的證據(jù)法，等等。正如布爾斯廷在20世紀(jì)40年代所指出的:“法律概念似乎是顯然的法律史單位，就如同國家顯然是政治的單位。寫作‘契約史’似乎同寫作‘法國史’一樣，看起來是合乎道理的?！雹贒．J．Boorstin，“Tradition and Method in Legal History，”Harvard Law Review 54．3(1941):424 －436．我們一方面概括古代法的特點是“諸法合體、民刑不分”，一方面在法律史著作中將古代社會混融在一起的法律文本按照現(xiàn)代法律范疇和概念打散后重新編排，使它成為我們現(xiàn)代人熟悉的樣子，潛意識中認(rèn)為用現(xiàn)代法律概念重新改造了古代法就完成了法律史的任務(wù)。

事實上，這樣的研究方式造成了法律史既非歷史亦非法律的尷尬狀況。說它非歷史，是因為盡管歷史學(xué)家無法真正復(fù)原過去的歷史面貌，但是歷史學(xué)始終以追求客觀真實的歷史為己任。因此，法律史用現(xiàn)代概念重構(gòu)歷史現(xiàn)象的方式并不符合歷史學(xué)的本質(zhì)特征，甚至在一定程度上有意曲解了歷史本來的面貌，把本來多姿多彩的歷史變得千篇一律。說它非法律，是因為即使使用了現(xiàn)代法律的概念闡釋了歷史上的法律，也并不因此使法律史的研究成果與現(xiàn)行法律有任何關(guān)系，既沒有對現(xiàn)行法律進(jìn)行闡釋，也沒有解決現(xiàn)行法律的任何問題，至多只是將現(xiàn)代法律概念當(dāng)作現(xiàn)成的工具借用了一下而已。

法律史尋求與現(xiàn)代法律建立聯(lián)系的努力，還表現(xiàn)在另外一種研究方式上，即自覺或不自覺地引入進(jìn)化論的理論邏輯，將法律史視為探討現(xiàn)有法律制度起源和生成的歷史，這應(yīng)該算是法律史最明顯的現(xiàn)實關(guān)照。這種探討方法將現(xiàn)有的法律制度定位于探討的起點，向前追溯這些制度在歷史上的蛛絲馬跡，從而建立某種制度萌芽、發(fā)展、變化并最終成為現(xiàn)代這種樣子的歷史規(guī)律。比較法學(xué)家在確立大陸法系的源頭時普遍采用這種方法，將羅馬法、注釋法學(xué)派和《拿破侖法典》聯(lián)結(jié)成一個自主發(fā)展的邏輯;梅因、梅特蘭和布萊克斯通也是如此，他們共同努力，把盎格魯·撒克遜時代、諾曼時代、衡平法時代、司法改革時代串聯(lián)成一條邏輯的英國普通法形成路徑;歷史法學(xué)派同樣從探討羅馬法開始，構(gòu)建起日耳曼人法律精神萌芽和生成的歷史。韋伯的“理想類型”雖然與這一路徑有所不同，帶有建構(gòu)主義的色彩，但是也以類似的方式審視歷史，即首先設(shè)定了某種理想模式，然后再以這種模式去評判歷史:“功能主義的總體方法是構(gòu)建社會發(fā)展階段的類型，然后看法律形式和制度如何滿足或未滿足每個階段的功能需要?！雹跼obert W．Gordon，“Critical Legal Histories，”Stanford Law Review，36．1/2，Critical Legal Studies Symposium(1984):57 －125．以這樣的眼光，法律史家們在盎格魯·撒克遜的“偉黨(賢人會議)”那里找到了英國議會制的源頭;④參見布勒德著，何勤華主編，陳世第譯:《英國憲政史譚》，北京:中國政法大學(xué)出版社，2003年。在原始社會的民眾審判那里找到了陪審制度的起源;在中世紀(jì)的商人法那里看出了近代商法的肇始。

這樣的探討方式將法律史變成了法律制度的起源史，它至少會在三個方面形成誤區(qū):一是會忽視所探討的歷史時期的大部分法律現(xiàn)象，而只是有意尋找和所探討的法律制度有關(guān)的內(nèi)容，似乎在歷史上法律存在的目的不是為了調(diào)節(jié)當(dāng)時的社會，而是為了現(xiàn)代法律制度的成熟而發(fā)生的;二是這種探討方式有明顯的目的預(yù)設(shè)，即理所當(dāng)然地將所有的現(xiàn)代法律制度看成最為合理、最為成熟的制度，在此以前的所有制度都是幼稚的、初步的、萌芽期的;三是這種探討方式看似關(guān)照了現(xiàn)代法律制度，但本質(zhì)上也未和現(xiàn)代法律制度發(fā)生任何關(guān)系，因為研究某項制度的起源問題并不會觸及該項制度本身，也不會對現(xiàn)行制度產(chǎn)生任何影響。因此，布爾斯廷總結(jié)說:“大多數(shù)法律史都變成了某種法律發(fā)生學(xué)的歷史，即尋求‘充分成長的’法律制度的初級形式。現(xiàn)在變成所有過去的頂點，過去各種制度似乎不可避免地成為現(xiàn)在的形式。這種想象因此封閉了歷史的無限可能性?！雹貲．J．Boorstin，“Tradition and Method in Legal History．”這種探討方式和用現(xiàn)代概念解構(gòu)古代法一樣，一方面可能曲解了歷史本來的面目，一方面又對現(xiàn)代法律的運行影響甚微。

從上面的分析我們可以看出，法律史研究范疇和路徑的最大缺陷是無法立足于現(xiàn)行法律本身研究問題，或者說現(xiàn)行法律無法成為法律史研究的客體，因此也無法與現(xiàn)行法律形成直接的聯(lián)系。這樣的缺陷導(dǎo)致身為法律學(xué)科之一個部門的法律史始終與法律本身若即若離，難以在法律和歷史中間找到準(zhǔn)確定位，也導(dǎo)致法律史在法律學(xué)科中始終處于邊緣地位。因此，我們對法律史的認(rèn)識也許需要改變思路，不應(yīng)只是埋頭于歷史上的法律，而應(yīng)立足于現(xiàn)行法律的歷史維度。

三、現(xiàn)行法律的歷史維度

探討現(xiàn)行法律的歷史維度，不是要否定研究歷史上的法律的價值，而是要為法律史與現(xiàn)行法律的結(jié)合架起橋梁，讓法律史回歸交叉學(xué)科的本義，體現(xiàn)其作為法律學(xué)科之一個部門的價值。所謂現(xiàn)行法律的歷史維度，就如同法哲學(xué)、法社會學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)所揭示的法律的哲學(xué)、社會和經(jīng)濟(jì)面相一樣，是指現(xiàn)行法律或者說仍然發(fā)揮著功能的法律自身所具有的歷史面相?；蛘哒f，從歷史的視角切入現(xiàn)行法律本身，發(fā)現(xiàn)法律史所探討的空間?，F(xiàn)行法律的歷史維度想要說明，作為法律史研究客體的法律，不只是存在于與現(xiàn)實無涉的遙遠(yuǎn)過去和塵封的文檔里，也應(yīng)該存在于活生生的現(xiàn)實法律中。探尋現(xiàn)行法律的歷史維度的目的在于，只有闡明了現(xiàn)行法律的歷史維度，在這樣的維度內(nèi)找到法律史研究的空間，才能真正確立起法律史的任務(wù)，使法律史與現(xiàn)實的法律直接聯(lián)系起來，從而擺脫邊緣的角色。

接下來的問題是，如果說現(xiàn)行法律自身存在著歷史的維度，那么這一維度是如何體現(xiàn)的呢?這確實是個比較困難的問題，也不是可以簡單明了地界定的。但是，我們還是可以從幾個層面嘗試進(jìn)行推論和解析。

首先，我們從一般的邏輯推論開始，證明所有的法律本質(zhì)上都是用過去的經(jīng)驗解決現(xiàn)實的問題。這個意思是說，所有的法律一經(jīng)成立都意味著過去，而法律所解決的問題和調(diào)整的對象卻是現(xiàn)在的，甚至是未來的。毋庸置疑的是，從立法的角度而言，現(xiàn)行法律中的每一部法律甚至每一條規(guī)定都是有制定時間、頒布時間和生效時間的，在它制定完成和生效的那一刻起，它實際上就成了一個已經(jīng)完成的作品，相對于它將要調(diào)整的社會生活而言，它其實代表著過去的標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)驗。因為就立法的動力而言，很少有人有能力在預(yù)測未來的前提下進(jìn)行立法，那無異于閉門造車。一般而言，總是在當(dāng)時的社會情境下出現(xiàn)了需要調(diào)節(jié)的矛盾，有了對規(guī)則的需求，然后對政府形成壓力從而導(dǎo)致立法行為的出現(xiàn)。即使有人可能在立法時對未來的社會有一定的考量，但其考量也不一定符合未來社會的實際。但問題是，無論何時生效的法律，只要沒有被廢止或被修改，都會實際地調(diào)整其生效日期之后的社會現(xiàn)實。而且，根據(jù)法律的原理，即使一項法律已經(jīng)不能適應(yīng)社會的現(xiàn)實，但在沒有新的法律取代它之前仍然是有效的、具有權(quán)威性的。就法典法而言，為了保證法律的穩(wěn)定性以及當(dāng)事人對法律的穩(wěn)定性的期待，變更和修改法律是非常慎重的。

法律作為過去經(jīng)驗與現(xiàn)實匹配的模式，不僅在中國如此，放眼世界的法律莫不如此。就算是我國最新的法律《民法總則》，其內(nèi)容也定格在了2017年10月1日的生效日期，從現(xiàn)在來看它也代表著最近的歷史。更何況有些法律有著非常悠久的歷史，但至今仍然作為現(xiàn)行法發(fā)揮著功能。《法國民法典》公布于1804年，至今已經(jīng)有了200多年的歷史;《德國民法典》施行于1900年，至今也有了100多年的歷史。這些法律嚴(yán)格意義上都可以歸于近代的法律，但是至今仍然是發(fā)揮功能的現(xiàn)行法，仍然調(diào)節(jié)著現(xiàn)代社會的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。同樣，美國憲法制定于1787年，時至今日仍然是現(xiàn)行的憲法，繼續(xù)規(guī)定著美國的政治架構(gòu)和民眾的權(quán)利，制約著其他法律的制定，而且被認(rèn)為是世界上最為穩(wěn)定的憲法。如果以英國普通法為例，這種歷史和現(xiàn)在的混同更加明顯，因為普通法本身無法區(qū)分過去和現(xiàn)在。

不僅立法反映了這樣的特征，司法領(lǐng)域也同樣明顯。當(dāng)法官面對一個案件進(jìn)行審判時，一方面他面對的是正在發(fā)生的事情，一方面對照的是早已成具文的法律文本，或者翻閱的是過去的指導(dǎo)性案例，因此法官審判的過程就是將舊經(jīng)驗用于新問題的過程。

綜上而言，所謂的現(xiàn)行法律都是舊經(jīng)驗與新現(xiàn)實的混合體。法律規(guī)則和規(guī)則所調(diào)整的社會之間的時間落差，其實造就了一種歷史的空間，而且法律越是恒定，這種歷史空間就越大。這種空間的存在當(dāng)然為法律史家從歷史的視野考察法律提供了契機，它促使人們也需要人們從歷史的維度去考察，為什么舊經(jīng)驗?zāi)軌蜻m應(yīng)新現(xiàn)實?

當(dāng)然，舊經(jīng)驗不可能永遠(yuǎn)適應(yīng)新現(xiàn)實，因為社會不可能是靜止不動的，而是緩慢地或者急劇地發(fā)生變化的，變化了的現(xiàn)實會造成舊經(jīng)驗的部分失效或完全失效。因此，當(dāng)法律不適應(yīng)現(xiàn)實的情況發(fā)生時，必然會促成法律的調(diào)整、增刪和修補。根據(jù)歷史的經(jīng)驗，法律往往通過兩種方式進(jìn)行變革。如果一個社會發(fā)生革命或者出現(xiàn)急劇性的社會變動，會發(fā)生將過去的法律全部推翻從而另起爐灶的情況，如中華人民共和國成立后，就廢除了國民黨時期的全部法律，法律的建設(shè)從零開始。①中共中央于1949年2月發(fā)布了《關(guān)于廢除國民黨的六法全書與確定解放區(qū)的司法原則的指示》。從這種意義上而言，那些被全部廢止的法律已經(jīng)徹底變成了歷史，成為了沒有任何法律功能的歷史研究的資料，已經(jīng)不屬于我們現(xiàn)在討論的現(xiàn)行法律的歷史維度的范疇。更常見的方式是在保持原有法律的基本框架的基礎(chǔ)上，對某些法律規(guī)則進(jìn)行調(diào)整。比如，當(dāng)今的《法國民法典》已非過去的《拿破侖法典》，其在不同時期進(jìn)行了不同的修改和補充;如今的美國憲法與1787年相比，也在不同時期增添了一些修正案。在我國，無論是民事性的法律(如物權(quán)法、婚姻法)還是刑事法律，都通過不同時期的法律修改或司法解釋修補或改變了某些內(nèi)容。但是，我們不能因為《法國民法典》在不同時期進(jìn)行了修改，就說明作為其最初呈現(xiàn)形態(tài)的《拿破侖法典》已經(jīng)失去了現(xiàn)行法的功能，因為其大部分內(nèi)容仍然存在，其基本原則和框架并沒有發(fā)生變化，變化的只是某些條例或規(guī)則。我們只能說《拿破侖法典》容納了一些新規(guī)則，而不能說這些新規(guī)則瓦解了《拿破侖法典》。同樣，我們也不能說美國憲法因為增加了修正案而失去了憲法功能，它仍然是現(xiàn)行的法律。

這種現(xiàn)象反而說明了歷史和現(xiàn)實在同一個維度的共存，現(xiàn)行法是過去的條例和更新后的條例共同構(gòu)成的一個功能體。正如黑格爾所說:“我們之所以是我們，乃是由于我們有歷史，或者說得更確切些，正如在思想史的領(lǐng)域，過去的東西只是一方面，所以構(gòu)成我們現(xiàn)在的，那個有共同性和永久性的成分，與我們的歷史性也是不可分離地結(jié)合著的。”②黑格爾著，賀麟、王大慶譯:《哲學(xué)史講演錄》，北京:商務(wù)印書館，1959年，第7～8頁。因此，法律的這種修正和調(diào)整本身反而從動態(tài)的角度說明了現(xiàn)行法律的歷史性。也就是說，現(xiàn)行法律是在一個動態(tài)變化的過程中發(fā)揮著對應(yīng)現(xiàn)實的功能。不但原初的法律規(guī)則代表著歷史的經(jīng)驗，即使是在不同時期所修正的內(nèi)容，相對于所要調(diào)整的社會而言也很快成為了舊經(jīng)驗。所以，現(xiàn)行法可以看作不同時期、不同層面的舊經(jīng)驗不斷疊加的產(chǎn)物。正如龐德所言:“我們不能根據(jù)有機體的觀點去思考問題，我們還是應(yīng)該像在18世紀(jì)那樣，依照建筑物的觀點去思考問題;該建筑物是人類為滿足自身的欲望而建造的，之后人類不斷地對它進(jìn)行修理、改造、重建，不斷地給它增磚加瓦，以滿足人們?nèi)找鏀U(kuò)大和變化的要求或日益變化的時尚?！雹哿_斯科·龐德著，曹玉堂等譯:《法律史解釋》，北京:華夏出版社，1989年，第20頁。阿蒂亞也表達(dá)了和龐德一致的觀點:“法律的變化與現(xiàn)代化所采取的形式往往是在舊的法律上增添新的法律內(nèi)容，但通常仍要保留舊的法律的某些內(nèi)容;即便進(jìn)行全面法律變革，新的法律仍然建立在舊的法律基礎(chǔ)上?！雹躊·S．阿蒂亞著，范悅等譯:《法律與現(xiàn)代社會》，沈陽:遼寧教育出版社，1998年，第5頁。

不同時代不同層面的舊經(jīng)驗的疊加，在一個仍然發(fā)揮功能的法律框架內(nèi)體現(xiàn)了豐富的歷史維度，它同樣為我們研究現(xiàn)行法律提供了歷史的視角。法律史需要回答:在一個仍然發(fā)揮著功能的法律體內(nèi)，不同時期的舊經(jīng)驗是如何疊加在一起的?把它們凝聚在一起的要素是什么?它們又是如何共同發(fā)揮作用，滿足活生生的現(xiàn)實社會需要的?

現(xiàn)行法律體現(xiàn)的這種動態(tài)積累過程，為我們從靜態(tài)的角度去剖析法律的成分從而界定法律的歷史性質(zhì)提供了可能性。如果我們把現(xiàn)行的法律進(jìn)行橫斷面的解剖，我們能夠看到如考古地層一樣的層層疊加，新的舊的混雜在一起但共同發(fā)揮著現(xiàn)行法律的功能。我們可以將其分為長時段、中時段和短時段來審視。從長時段來看，現(xiàn)行法中的某些原則、精神甚至規(guī)定是自古如此的，它們可以追溯到遙遠(yuǎn)的時代，甚至可以說是恒定不變的?！皻⑷藘斆北M管不是嚴(yán)格的法律用語，但是作為支撐刑罰的基本精神可以說亙古不變，這一原理可以串聯(lián)起從原始的同態(tài)復(fù)仇到現(xiàn)代死刑的所有法律規(guī)定。同理，“欠債還錢”的基本原則，也能夠托舉起自古至今或簡單或復(fù)雜的債法的內(nèi)容。在現(xiàn)行法律中有著許多類似的自然法的恒定原則，幾乎不受時間流逝的影響。這些內(nèi)容可以在整體意義上連接起過去和現(xiàn)在。就中時段而言，現(xiàn)行法律中有些原則看似也有著悠久的歷史，而且有時候也會被人們當(dāng)作自然法來對待，但從歷史長河中來看它只屬于階段性的產(chǎn)物。我們?nèi)缃裾J(rèn)為民法中規(guī)定“平等主體”是天經(jīng)地義的，但其實它只是18世紀(jì)以來理性主義的產(chǎn)物，在此之前主體不平等是理所當(dāng)然的。印度的種姓制度反映在法律中是嚴(yán)格規(guī)定人的不平等:“婆羅門因為從最高貴的肢體所生，因為首先被產(chǎn)生，因為掌握經(jīng)典，理應(yīng)為一切創(chuàng)造物的主人。”①達(dá)朗善譯，馬香雪轉(zhuǎn)譯:《摩奴法典》，北京:商務(wù)印書館，1998年，第21頁。羅馬法中有關(guān)羅馬人非羅馬人、家父家子等的規(guī)定，也是在用法律確認(rèn)不平等。所以，類似“平等主體”、“生來自由”等概念，我們可以視之為現(xiàn)行法律中時段的原則和內(nèi)容。不僅是法律原則，就是現(xiàn)行法中的一些概念也是跨越歷史而來，羅馬法中的“無因管理”、“不當(dāng)?shù)美比匀槐硎鲈诂F(xiàn)行法律中。就短時段而言，有些法律規(guī)定主要反映了對現(xiàn)實問題的應(yīng)對，而且可能隨著社會的變化而不斷變化。當(dāng)所有這些法律準(zhǔn)則或者規(guī)則集合在一個現(xiàn)行的集合體中時，我們當(dāng)然會在其中看到歷史的維度。

上面的分析還僅僅集中在狹義的法律規(guī)則層面，如果我們把法律做廣義的解釋，將法律意識、法律文化等包括進(jìn)來，現(xiàn)行法律中的歷史維度將更加豐富。不但法律意識和法律文化本身同樣有著歷史的層層累積，有著復(fù)雜的歷史成分，而且這些累積的意識作為一種情感、態(tài)度和價值觀，又共同對有著復(fù)雜歷史內(nèi)涵的法律規(guī)則發(fā)揮作用，從而形成豐富的可供探討的歷史空間。

因此，立足于現(xiàn)行法律本身，可以發(fā)現(xiàn)法律的歷史空間，這些空間構(gòu)成了法律的歷史維度。法律史在這一維度內(nèi)進(jìn)行研究，解答問題，不僅可以有效地運用歷史的手段，而且可以明確指向法律的現(xiàn)實。

通過對法律史的反思、對法律史身份的剖析，我們可以嘗試進(jìn)行總結(jié)。法律史處于法律學(xué)科邊緣地位的主要原因是對現(xiàn)行法的疏離，這種疏離使得法律史距離學(xué)界認(rèn)同的法律研究漸行漸遠(yuǎn)，以至于失去對法律相關(guān)問題的話語權(quán)。因為，法律研究以現(xiàn)行法尤其是國內(nèi)的現(xiàn)行法為研究對象是學(xué)界的共識，如果脫離了不同法律部門這一共同的研究對象，法律史就變成了一種“外在于”法律的學(xué)問，最多只能間接地和它發(fā)生關(guān)系，其邊緣化的地位也就不可避免。

法律史與現(xiàn)行法的結(jié)合不是放棄對歷史上法律的研究，而是要將歷史上法律的研究建基于現(xiàn)行法之上。一方面是立足于現(xiàn)行法的問題，與歷史上法律的研究有機勾連;一方面將現(xiàn)行法看成一個歷史層累的過程，在現(xiàn)行法中發(fā)現(xiàn)歷史的空間;同時，要將歷史作為剖析現(xiàn)行法的一種獨特視角和工具，達(dá)到類似法哲學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)和法社會學(xué)的效果。唯此，法律史才能符合法律學(xué)科部門法的本義，重新確立法律史視角的獨特話語權(quán)，從而有機會走出邊緣的角色。