沈志康，龔乾廳

（華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海 松江201600）

城鎮(zhèn)房屋拆遷作為我國城鎮(zhèn)化進程的重要環(huán)節(jié)，在推進過程中存在著一些問題，如“房屋拆遷補償協(xié)議外國有土地使用權(quán)的補償”作為其中的問題之一，引發(fā)了一些糾紛。究其原因，首先，相關法律法規(guī)較為散亂，全國各地不同拆遷項目的政策各有不同，但是對該問題大多一筆帶過或直接避而不談，造成法律適用的困難；其次，由于拆遷參與主體多樣化，且參與主體的力量不能相互制衡，導致現(xiàn)有的利益控制機制無法應對這種局面；最后，這也是一個歷史遺留問題，新中國成立后，城市土地未立刻著手轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋兀菍τ诓煌再|(zhì)的土地所有權(quán)，以征收、征用和沒收等方式分階段地進行城市土地的國有化。

針對城鎮(zhèn)房屋的被拆遷人，應當制定科學合理的拆遷補償方法。否則會在拆遷過程中引發(fā)一些沖突，進而減慢整個城鎮(zhèn)化的進程。如果政府和開發(fā)商利用最小的拆遷成本來換取最大的收益，同時在拆遷規(guī)劃過程中仍然將被拆遷人排除在外，那么拆遷便無法文明起來［1］。市民在拆遷中的利益應當?shù)玫胶侠肀Ｗo，國有土地使用權(quán)的補償成了一個在法律上甚至學理上沒有明確規(guī)定的重要問題。

關于本論題，學界已經(jīng)作了一些探索，如徐穎慧認為拆遷糾紛的根源不在于拆遷補償標準過低和政府對補償?shù)母深A過多，而在于政府責任缺位以及司法救濟的缺位［2］；湛念認為《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）、《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）及其他相關法律法規(guī)規(guī)定了對土地使用權(quán)收回的補償,因此房屋被征收時房屋所有人有權(quán)獲得對國有土地使用權(quán)的公正、合理補償［3］；張敬和郝悅岐認為對國有土地使用權(quán)補償價格應根據(jù)土地取得方式及用途分別確定［4］。

在以上學者研究的基礎上，筆者嘗試從以下三個方面進行分析：第一，房屋評估作價是否包括國有土地使用權(quán)；第二，在城鎮(zhèn)房屋拆遷中，對其使用權(quán)人應當如何補償；第三，國有土地使用權(quán)的評估方法應當如何規(guī)定。為了解決這些問題，本文收集了我國法院關于“房屋拆遷補償協(xié)議外國有土地使用權(quán)補償”的案例進行實證研究，并提出相關的政策建議。

一、實證數(shù)據(jù)統(tǒng)計與分析

（一）研究方法

本文以案例分析作為研究方法，目的在于揭示我國“房屋拆遷補償協(xié)議外國有土地使用權(quán)補償”的司法實踐情況，并以此為基礎提出政策建議。本文數(shù)據(jù)來源為北大法寶案例庫。筆者以“土地使用權(quán)補償”“國有土地使用權(quán)”等為關鍵字檢索了我國2009年1月1日至2018年12月31日的所有案例。

對獲得的案例進行篩選，一共得到56個適格案例。該數(shù)字之所以少于檢索結(jié)果，有以下幾點原因：首先，本文是以法院已裁判案件為基礎，而實踐中還存在部分未經(jīng)最終司法裁判的案件；其次，有部分通過該關鍵字檢索到的案例不屬于由房屋拆遷補償引發(fā)的糾紛，而屬于其他爭議事由，如合作開發(fā)協(xié)議無效、房屋租賃合同糾紛等；再次，爭議事由雖是“提前收回國有土地使用權(quán)的正當性”，涉及主體是否適格、目的是否符合公共利益以及行政行為是否合法等，但是并未涉及國有土地使用權(quán)補償爭議問題；最后，刑事案例中因貪污受賄而引起的國有土地使用權(quán)補償問題不屬于本文的研究范圍。

（二）總體性數(shù)據(jù)

從表1可以看出，在本文為期10年的研究期間內(nèi)，56個案例中僅有7個案例是支持原告訴請補償國有土地使用權(quán)。其中，法院判決補償所援引的實體法規(guī)范集中于《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第五十八條第二款①。也即出于公共利益的需要而收回國有土地使用權(quán)。法院未判決補償理由主要有三點：（1）房屋的補償價值包含了國有土地的補償價值②；（2）現(xiàn)行法律規(guī)定中對土地使用權(quán)補償未予明確規(guī)定，缺乏法律依據(jù)，故不予支持③。（3）對土地使用權(quán)的補償是基于土地的用途以及使用價值，補償?shù)臉藴室彩歉鶕?jù)使用價值來衡量，原告要求被告對其土地使用權(quán)進行補償并無事實依據(jù)④。但深入分析上述案例的細節(jié)，我們發(fā)現(xiàn)，雖然司法實踐中幾乎不支持原告在房屋拆遷補償協(xié)議外獲得國有土地使用權(quán)補償，但法院支持該補償問題可以在土地使用權(quán)收回決定做出后通過協(xié)商等方式解決⑤。

表1 我國法院判決土地使用權(quán)補償?shù)目傮w比率

表2揭示了該類案件的時間分布情況。從中我們分析出房屋拆遷補償協(xié)議外國有土地使用權(quán)補償案件在時間分布上大多集中于2014年至2017年，其比例占到案例總數(shù)的71.4%。2014年至2017年橫跨我國“十二五”與“十三五”兩個五年規(guī)劃時期，統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展，需要積極穩(wěn)妥推進城鎮(zhèn)化進程，加快推進社會主義新農(nóng)村建設。同時，案件相對集中的年份也與各級政府加強對房地產(chǎn)行業(yè)宏觀調(diào)控的年份相一致。在此期間，隨著城鎮(zhèn)化的推進，房屋拆遷在各地掀起熱潮，案件逐漸增多，由此引發(fā)的房屋拆遷補償協(xié)議外國有土地使用權(quán)補償案件呈現(xiàn)出上升趨勢。

表2 城市房屋拆遷中土地使用權(quán)補償案例的時間分布情況

從表3可見案件在空間分布上較為分散。從其主要集中區(qū)域的經(jīng)濟情況來看，該種案件多發(fā)于沿海等經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)以及中西部等經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)。沿海等經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)該糾紛多發(fā)的原因在于城中村清理、舊城改造等工程的密集推進，而中西部等經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)該糾紛多發(fā)是因為歷史遺留原因，農(nóng)村地區(qū)較為集中，推進城鎮(zhèn)化進程更為困難，以貴州為例，該省所發(fā)生的四起案件皆是集中于2017年，且為同一次房屋拆遷過程中所引發(fā)的系列案件。由此也可折射出因我國現(xiàn)行立法對于房屋拆遷補償協(xié)議外的國有土地使用權(quán)補償規(guī)定不明，從而在實踐中存在諸多隱患。

表3 城市房屋拆遷中土地使用權(quán)補償案例的地域分布情況

（三）被告方主體地位和案件爭議事由

從表4可見該類案件中被告方主要是人民政府。城市房屋拆遷這項法律行為的本質(zhì)是出于公共利益考量，政府將土地使用權(quán)收回，將其轉(zhuǎn)讓或為自用。在我國，政府在城市房屋拆遷過程中功能定位存在一些偏差，一方面作為國有土地管理者，一方面又作為國有土地所有者和直接當事人，參與到城市房屋拆遷補償活動中，由此引發(fā)了一些以政府為被告的房屋拆遷案件。

表4 被告方的身份

（四）法院審理案件所援引的法律法規(guī)

從表5來看，法院審理案件所援引的法律法規(guī)較為分散，雖然主要集中于《土地管理法》和《城市房屋拆遷管理條例》，但是也從一個側(cè)面反映了因為現(xiàn)行規(guī)定對房屋拆遷補償協(xié)議外的國有土地使用權(quán)補償不甚明確，造成司法實踐中法院適用實體法規(guī)范的困難，并且在某些案件中，法院以“原告訴請國有土地使用權(quán)補償缺乏法律依據(jù)”而駁回原告的訴訟請求⑥。

表5 法院審理案件所援引的法律法規(guī)

二、司法實踐中的爭議以及局限性

（一）法院以“原告提出土地使用權(quán)補償，缺乏法律依據(jù)”為由而不予支持的做法是否恰當⑦

在判決不補償?shù)陌咐校摲N判決占到判決不補償案件總數(shù)的22.4%，可見實踐中認為對房屋拆遷中國有土地使用權(quán)進行補償并沒有法律依據(jù)的法院仍然是多數(shù)。但是此種做法還有待商榷。從我國立法來看，支持該種訴求也并非不可。

1.憲法層面

《憲法》作為根本大法，其第十條規(guī)定，如果因公共利益，依照法律規(guī)定對土地實行征收，應當給予補償⑦。該規(guī)定為房屋拆遷中補償國有土地使用權(quán)奠定了法律基礎。但是，該規(guī)定僅為原則性規(guī)定，司法實踐中不能直接援引，而是需要借助其他法律法規(guī)乃至于地方性條例用以確定拆遷補償標準。

2．法律層面

《土地管理法》第五十八條規(guī)定了可以收回國有土地使用權(quán)的幾種情形，并且規(guī)定因為公共利益使用土地的對土地使用權(quán)人應當給予適當補償。《物權(quán)法》第一百二十一條、第一百三十二條和第一百四十八條對用益物權(quán)的征收進行了規(guī)定。這些規(guī)定雖較為原則化，但是為房屋拆遷中國有土地使用權(quán)補償補充了法律依據(jù)。

3．法規(guī)層面

《城市房屋拆遷管理條例》已被《國有土地上房屋征收與補償條例》（以下簡稱《征收與補償條例》）所取代。雖然《征收與補償條例》第十七條不包括國有土地使用權(quán)的補償，但是第二十一條第三款規(guī)定，被征收人選擇在改建地段進行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的，做出房屋征收決定的人民政府應當提供改建地段或者就近地段的房屋。該條規(guī)定具有一定的進步意義，從一個側(cè)面揭示了房屋拆遷的一個重點在于“地”，也即相同價值的“地”。

綜上所述，在房屋拆遷中對國有土地使用權(quán)進行補償并非沒有法律依據(jù)，但亟待解決的是如何進行補償，如何進行評估。

（二）國有土地使用權(quán)補償是否已隨房屋評估作價

在司法實踐中，法院傾向于認為國有土地使用權(quán)補償是已隨房屋評估作價的，此類判決的案例總數(shù)占不補償判決案件總數(shù)的20.4%，但這一判法確是于法無據(jù)。

2002年1月24日國務院法制辦公室《對北京市人民政府法制辦公室〈關于城市私有房屋拆遷補償適用法律問題的請示〉的答復》（國法秘函〔2002〕15號）進一步明確規(guī)定：2001年11月1日以后實施的拆遷，貨幣補償款中包括對土地使用權(quán)的補償［5］。在案件判決中，確有法院援引該條規(guī)定⑧。而在1995年9月4日國務院法制局《對〈關于拆遷城市私有房屋土地使用權(quán)是否予以補償問題的函〉的復函》(國法函〔1995〕65號 )中明確規(guī)定：“拆遷城市私有房屋應當嚴格執(zhí)行現(xiàn)行有關法律和《城市房屋拆遷管理條例》，并按照規(guī)定對拆遷的房屋進行安置補償?！保?］從內(nèi)容來看，兩個規(guī)定是相互矛盾的。答復中，貨幣補償款包括對土地使用權(quán)的補償，而在《城市房屋拆遷管理條例》中，卻并未提及。從法規(guī)的效力位階來看，國務院答復的效力位階顯然低于《城市房屋拆遷管理條例》，是否存在該答復因為抵觸上位法而無效？

《城市房屋拆遷管理條例》第二十四條中對于貨幣補償評估金額的確定，提到了“區(qū)位”因素⑨。有學者將“區(qū)位”解讀為土地價值，因而認為在房屋拆遷補償中已經(jīng)包括土地的收益，已經(jīng)對土地使用權(quán)做出補償［7］。對此筆者并不贊同，房屋因為區(qū)位的不同，價值自然不同，因此在補償時需要區(qū)別對待。但是對房屋的區(qū)位價值和土地的區(qū)位價值也不應當混同。原因有三：第一，土地與其之上的房屋屬于不同的客體，房屋雖屬于固著物，但是從所有權(quán)的權(quán)屬來看，房屋所有權(quán)歸屬于被拆遷人，而土地的所有權(quán)歸屬于國家。第二，房屋拆遷是典型的轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的民事交易活動。城鎮(zhèn)房屋拆遷從行為來看，也即是拆遷存在于國家所有土地上的房屋。這一行為是通過將該房屋進行征收，使其成為國家所有權(quán)的客體，脫離私人財產(chǎn)權(quán)的屬性，從而達到轉(zhuǎn)移土地使用權(quán)的目的［8］。在這一行為中，涉及兩項權(quán)利，房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)。土地使用權(quán)作為一項獨立的用益物權(quán)［9］，亦是被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)。兩項財產(chǎn)權(quán)不應被混同。第三，對房屋拆遷的補償和提前收回國有土地使用權(quán)的補償系兩個不同的法律關系，應當由拆遷人和主管部門依照相關法律規(guī)定分別對房屋所有權(quán)人和土地使用權(quán)人予以補償［10］。

三、政策建議：在城鎮(zhèn)房屋拆遷中將國有土地使用權(quán)補償制度具體化

拆遷補償協(xié)議外國有土地使用權(quán)的補償本身具備合理性。一方面政府拆遷的目的在于獲得房屋之下的土地使用權(quán)，而土地使用權(quán)獨立于房屋所有權(quán)，并且土地使用權(quán)并非無償獲得。另一方面，根據(jù)《憲法》規(guī)定，國家根據(jù)公共利益的需要對國有土地進行征收和征用應該給予補償。若將該項制度具體化不僅能減少糾紛，而且可以有力推動城鎮(zhèn)化的進程，同時也能有助于節(jié)省本身極為有限的司法資源。

從中國的制度實踐來看，在漸進式改革的背景之下，多數(shù)制度是通過地方試點，先行先試，再從地方的經(jīng)驗中總結(jié)規(guī)律。借鑒該種制度實踐，筆者認為可以在城鎮(zhèn)化進程較為快速、拆遷補償矛盾較為突出的地區(qū)開展土地使用權(quán)補償?shù)脑圏c。但因此產(chǎn)生三個方面的問題：第一，如何開展；第二，補償?shù)脑瓌t為何；第三，具體制度應該如何推行。

（一）如何開展制度改革

借鑒環(huán)境法上“按日計罰”的制度實踐，可以由全國人大授權(quán)試點，由地方人大制定相應的條例。試點的地區(qū)如何選定？根據(jù)本文第一部分所收集的數(shù)據(jù)，城鎮(zhèn)化進程較為快速、拆遷補償矛盾突出的區(qū)域，同時也是該類案件多發(fā)的地區(qū)。因此，發(fā)案數(shù)量的多少是一個十分有價值的考量標準。根據(jù)前文相關數(shù)據(jù)，以江蘇為試點省份，具備一定的合理性。

地方人大制定相應的條例在效力級別上歸屬于地方性法規(guī)，而《征收與補償條例》卻歸屬于行政法規(guī)。從效力級別上看，雖然地方性法規(guī)的效力級別低于行政法規(guī)，但如果地方人大制定的相應條例與《征收與補償條例》不符，卻不會引發(fā)下位法違反上位法的阻礙。究其原因，是因為地方人大若獲得全國人大的授權(quán)，其所制定的條例當然優(yōu)先于行政法規(guī)適用。

（二）補償原則應當適用合理補償原則

由于中國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，房屋價值呈現(xiàn)階梯式增長，同時，國有土地使用權(quán)的價值也在飛速增長之中。因此補償應當將土地的市價以及土地的預期價值納入考量的范圍，但是并非全部補償，而只是合理補償。一方面，如果適用全部補償?shù)脑瓌t，極易給地方政府的財政造成巨大壓力。另一方面，在房屋拆遷的過程中，被拆遷人已經(jīng)在房屋拆遷協(xié)議中獲得對房屋的充分補償。從筆者收集的案例來看，提出對于國有土地使用權(quán)補償?shù)谋徊疬w人都是將其作為一個附帶的訴求，而主要訴求則是對于房屋拆遷補償價格過低的不滿。

（三）建立城鎮(zhèn)房屋拆遷國有土地使用權(quán)評估補償體系

首先，建立該項評估補償體系，可以使之獨立于城鎮(zhèn)房屋拆遷評估體系，并且使兩套體系在城鎮(zhèn)房屋拆遷中互為補充。一方面，維護了被拆遷人的合法權(quán)益；另一方面，借鑒國外先進經(jīng)驗，使得拆遷補償更為科學合理，更具有可操作性。若是在城鎮(zhèn)房屋拆遷中對國有土地使用權(quán)進行補償，亦存在被拆遷房屋所占用的土地面積一般要大于被拆遷房屋的建筑面積的問題。在此基礎上，補償體系應當包括兩個部分，也即被拆遷房屋的建筑面積與建筑物之外的國有土地［11］。存在以下幾種情況需要分別處理：

第一，被拆遷人僅為一人，也即建筑物所有權(quán)人與國有土地使用權(quán)人為同一人的情況下，分別就兩種財產(chǎn)權(quán)向被拆遷人進行補償。

第二，被拆遷人存在多人。此時又可再細分為以下幾種情況：

（1）建筑物上未設置其他用益物權(quán)情況下，建筑物所有權(quán)人與國有土地使用權(quán)人不為同一人，在向房屋所有權(quán)人進行補償時，應考慮房屋所占土地的面積。為避免重復補償，只有房屋所占土地面積之外的部分才向土地使用權(quán)人進行補償。

（2）若是房屋之上還存在其他用益物權(quán)，還應當在前一種補償方法的基礎上考慮對用益物權(quán)的補償。

其次，細化評估辦法，使得國有土地使用權(quán)補償制度具有可行性。借鑒美國的合理補償制度，評估不光應當考慮土地的市價，還應當考慮土地的預期價值。土地的市價以及預期價值受到其所在區(qū)位、用途以及使用價值的影響。第一，《城市房屋拆遷管理條例》第二十四條已經(jīng)指出區(qū)位對于房屋價值的影響，同理，不同區(qū)位的土地的評估價格存在不同。第二，國有土地使用權(quán)存在不同用途，如工業(yè)用地、商業(yè)用地、住宅用地等，不同用途土地的價值不同。在同一級別的土地中，一般商業(yè)用地價格較高，其次為住宅用地，再次為工業(yè)用地。第三，使用價值直接與土地的價格掛鉤，這也應當是評估時所考量的因素之一。

最后，對于劃撥取得和有償取得的國有土地使用權(quán)，應當制定不同的補償標準。劃撥取得的國有土地使用權(quán)，由于使用權(quán)人系無償取得，其僅因使用土地而支出繳納補償、安置等費用。因此，計算補償標準時，只需考慮對土地進行開發(fā)而支出的開發(fā)費用、稅費和利潤等。而針對有償取得的國有土地使用權(quán)，使用權(quán)人以出讓、租賃、作價入股、“招拍掛”或授權(quán)經(jīng)營等方式取得國有土地使用權(quán)，其為取得土地使用權(quán)需要支出相當?shù)馁M用。故而，此時應當考慮使用權(quán)人為取得土地使用權(quán)支出的費用以及土地使用權(quán)的剩余年限兩個因素進行補償。

（四）完善《國有土地上房屋征收與補償條例》

除了推進地方立法的改革外，還應當對上位法進行一定的修改?！墩魇张c補償條例》在原《城市房屋拆遷管理條例》的基礎上并未取得大的突破，其針對點仍然避開國有土地使用權(quán)，修改重點仍然在于房屋所有權(quán)，該種制度設計并不能有效避免拆遷沖突的產(chǎn)生。如前所述，國有土地使用權(quán)與房屋所有權(quán)分屬不同的財產(chǎn)權(quán)，不應當被混同或忽視。對拆遷問題產(chǎn)生根本性影響的應當是《土地管理法》，而《土地管理法》第五十八條已經(jīng)對國有土地使用權(quán)補償有所涉及，《征收與補償條例》作為配套法規(guī)更應當契合《土地管理法》《物權(quán)法》等上位法的精神。結(jié)合上述分析，提出以下兩點建議：

首先，政府在拆遷過程中實際上是以對地上建筑物的補償換取了價值更為巨大的土地使用權(quán)。城鎮(zhèn)房屋拆遷這一法律行為實質(zhì)上是國有土地使用權(quán)的征收，重點在“地”不在“房”。因此，《征收與補償條例》應當從名稱上體現(xiàn)出城鎮(zhèn)房屋拆遷的法律實質(zhì)，筆者建議，可將其命名為《國有土地使用權(quán)收回與補償條例》（以下簡稱《收回與補償條例》）。

其次，《收回與補償條例》應當在立法條文中補充國有土地使用權(quán)補償?shù)膬?nèi)容，如第一條立法目的可表述為：“為了規(guī)范國有土地使用權(quán)收回、其地上建筑物的征收與補償活動，維護公共利益，保障國有土地使用權(quán)人與房屋所有權(quán)人的合法權(quán)益，制定本條例?！绷碓黾拥诙l關于合理補償原則的描述：“國家為了公共利益的需要收回國有土地使用權(quán)，對地上建筑物進行補償之后，應當對國有土地使用權(quán)進行合理補償。”

將《征收與補償條例》進行完善，一方面有利于在現(xiàn)行法律規(guī)定中使城鎮(zhèn)房屋拆遷中國有土地使用權(quán)補償制度更為明晰，另一方面也為法院在司法實踐中處理此類案件提供了更為明確的法律依據(jù)。

四、結(jié)語

城鎮(zhèn)房屋拆遷是為了實現(xiàn)國有土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)及有效利用，因此，目前僅對地上房屋進行拆遷補償?shù)淖龇〒p害了土地使用權(quán)人的合法權(quán)益，實踐中因未對國有土地使用權(quán)進行補償而引發(fā)不少訴訟。未來，我們嘗試轉(zhuǎn)變以“房屋中心主義”為主的立法精神，轉(zhuǎn)而借鑒“土地中心主義”的體系［12］，將國有土地使用權(quán)補償納入到拆遷補償?shù)捏w系中來，使得我國拆遷補償體系科學化、合理化。如此，方可減少拆遷沖突的產(chǎn)生，進而有力地推動城鎮(zhèn)化進程。

注釋：

①楊佳才、廖新財?shù)扰c韶關市曲江區(qū)國土資源分局資源行政管理——土地行政管理一審行政判決書，2015年韶武法行初字第62號。

② 李英華訴輝南縣房屋征收經(jīng)辦中心違法拆遷再審審查行政賠償判決書，2017年吉05行再2號。

③ 趙凱遼陽市人民政府房屋征收補償決定二審行政裁定書，2014年遼行終字第00156號。

④ 王吉娥、蔡秀娟等與連云港市贛榆區(qū)人民政府房屋拆遷安置補償合同糾紛一審民事判決書，2016年蘇0703民初1295號。

⑤ 上海宏錦新型包裝材料有限公司與上海市嘉定區(qū)規(guī)劃和土地管理局行政其他一案二審行政判決書，2011年滬二中行終字第111號。

⑥ 張春蔭之妻、張茜等與煙臺市芝罘區(qū)人民政府行政征收、行政補償二審行政判決書，2012年魯行終字第110號。

⑦ 《憲法》第十條第三款規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”

⑧ 如皋市金雉肥業(yè)有限公司與如皋市國土資源局再審行政裁定書，2017年蘇行申487號。

⑨ 《城市房屋拆遷管理條例》第二十四條規(guī)定，貨幣補償?shù)慕痤~，根據(jù)被拆遷房屋的區(qū)位、用途、建筑面積等因素，以房地產(chǎn)市場評估價格確定。