陸冰兒

（蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215123）

一、同人小說的發(fā)展現(xiàn)狀

“同人”一詞最早來自于日語文化，它是指“依據(jù)原有作品中的人物信息、背景及情節(jié)等文章元素的相關(guān)設(shè)定而進(jìn)行的二次創(chuàng)作”[1]。同人小說，作為同人文化最主要的表現(xiàn)形式之一，是指借用原作品特定的人物形象和故事背景，在原作品人物關(guān)系、情節(jié)設(shè)定的基礎(chǔ)上加入新的改編，融合創(chuàng)作者自己的情感表達(dá)和主題思想，從而創(chuàng)作出的不同于原作品、具有一定獨創(chuàng)性的作品。它以網(wǎng)絡(luò)為主要傳播手段，以晉江文學(xué)城、LOFTER等平臺為主要創(chuàng)作陣地，通過網(wǎng)站出版、網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)載和粉絲分享等方式傳播，漸漸積累起一批以青年群體為主要受眾的忠實粉絲。

在同人小說行業(yè)快速發(fā)展的同時，它特殊的改編性質(zhì)也使自身陷入了著作權(quán)使用邊界的敏感地帶，在社會上引發(fā)了一系列對其改編行為合法性的爭議。同人小說以原作品為創(chuàng)作基礎(chǔ)，大部分作者在使用他人相關(guān)元素進(jìn)行創(chuàng)作之前并未征得原作者許可，這一行為無疑侵犯了原著作權(quán)人的合法權(quán)益，在現(xiàn)實生活中，許多同人作者往往會訴諸合理使用制度來進(jìn)行抗辯。

二、合理使用四要素在同人小說中的適用

1841年，約瑟夫·斯托里法官在Folsom V.Marsh案①中首次使用了合理使用的四要素檢驗法，后被納入《美國版權(quán)法》，即美國《版權(quán)法》第107條：使用的目的和性質(zhì)、有版權(quán)作品的性質(zhì)、使用部分的數(shù)量和實質(zhì)性內(nèi)容、對原作品潛在市場或價值所產(chǎn)生的影響。美國有學(xué)者認(rèn)為，這四個判斷標(biāo)準(zhǔn)具有很強的可塑性，檢驗非常靈活，各要素所占權(quán)重沒有固定的比例，法院需要綜合考量四要素來評價未經(jīng)許可的使用是否促進(jìn)了社會文化的最大化發(fā)展[2]。同人小說并不屬于我國合理使用的法定情形，因此引入美國的合理使用四要素進(jìn)行判定在相關(guān)司法實踐中具有一定現(xiàn)實意義。

（一）使用的目的和性質(zhì)

一般認(rèn)為，合理使用的目的應(yīng)當(dāng)具有非營利性和正當(dāng)性，但正當(dāng)性的概念過于抽象，法官在具體實踐中仍有一定難度。Leval法官出于鼓勵創(chuàng)造性活動的立場，補充提出了轉(zhuǎn)換性使用的觀點，他認(rèn)為考察合理使用目的的核心問題是“使用是否達(dá)到著作權(quán)法促進(jìn)知識傳播、鼓勵創(chuàng)作的目標(biāo)”，同時包括“使用方式和目的是否不同于原作品”和“使用后的新創(chuàng)作品是否具有創(chuàng)造性”。大部分同人小說中，原作品的故事背景是作者創(chuàng)作的基礎(chǔ)，原作品塑造出的人物是同人故事的核心，作者僅僅是對原有人物的部分屬性特征進(jìn)行了強化，對部分情節(jié)設(shè)定進(jìn)行了續(xù)寫。即使在原有的故事大背景下加入了原創(chuàng)的劇情和情感沖突，但核心的世界觀架構(gòu)仍然來自原作品，原則上并不具有實質(zhì)意義的創(chuàng)造性，因此也并不符合轉(zhuǎn)換性使用的判定要求。但是，在少部分同人作品中，作者僅僅是套用了原作的背景設(shè)定和人物姓名，在故事情節(jié)、劇情以及主旨上皆融入了新的內(nèi)容。如日漫“家庭教師Reborn”的同人小說，就與原動漫熱血少年成長史的主題不同，作者將創(chuàng)作重點轉(zhuǎn)到了云雀、六道骸、綱吉等人的同伴情意上，并加入了情節(jié)故事的原創(chuàng)性內(nèi)容，某種程度上可以視為一種創(chuàng)新性、實質(zhì)性的改變，合乎轉(zhuǎn)換性使用的判定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）著作權(quán)作品的性質(zhì)

同人小說改編的原作品種類范圍較為廣泛，從電視劇、電影到小說文本、游戲，不同的類型可能會對著作權(quán)作品的性質(zhì)認(rèn)定產(chǎn)生影響。有學(xué)者對歷史類作品和虛構(gòu)類作品進(jìn)行了區(qū)分，認(rèn)為歷史類作品因受到歷史事實的局限，同人作者進(jìn)行再創(chuàng)造的空間較小，而虛構(gòu)類作品在公共領(lǐng)域留存的資料很少，同人作者進(jìn)行再創(chuàng)造的想象空間很大，因此虛構(gòu)類作品被認(rèn)為合理使用的可能性要高于歷史類作品[3]。但吳漢東則強調(diào)虛構(gòu)類作品是作者在搜集、篩選素材的基礎(chǔ)上編創(chuàng)而成的，相較寫生畫、傳記等紀(jì)實作品具有更強的獨創(chuàng)性，因此對此類作品的合理使用應(yīng)嚴(yán)于紀(jì)實作品。這也合乎學(xué)術(shù)界“作品類型說”的觀點——對不同類型的作品界定不同程度的標(biāo)準(zhǔn)。但遺憾的是，我國立法目前尚未涉及對不同類型作品設(shè)定不同程度標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定。

（三）使用的實質(zhì)與數(shù)量

使用作品的程度可以通過作品被使用部分的實質(zhì)性內(nèi)容和被使用的數(shù)量兩方面進(jìn)行判斷，即對原作品非核心部分的少量引用[4]。一般情況下作品被使用的篇幅或者實質(zhì)性內(nèi)容過多，引用的部分屬于該作品的實質(zhì)性部分或作品的精華部分，就會處于侵犯著作權(quán)人利益的邊緣，被認(rèn)定為非合理使用。[5]大部分同人作者引用的人物信息、故事背景等元素皆屬于原著作權(quán)作品的核心設(shè)定內(nèi)容，凝聚了著作權(quán)人的智慧結(jié)晶，也是評估原作品商業(yè)價值的重要因素。作者未經(jīng)同意擅自使用其精華部分，是對著作權(quán)人權(quán)益的不法侵害，理應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

但是，如果同人作品構(gòu)成上文所言的轉(zhuǎn)換性使用，就有一定的幾率能突破實用內(nèi)容數(shù)量上的限制。也就是說，若同人作者在使用原作品的過程中，加入了創(chuàng)新性內(nèi)容使得產(chǎn)生的新作取代了原作品，構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，就能突破原作品的使用程度。

（四）對版權(quán)作品的影響

判斷同人小說對原作品潛在市場或價值的影響主要取決于同人作品是否對原作有不利的損害結(jié)果。有人認(rèn)為應(yīng)從以下兩個層面探討：“一是使用者是否從使用作品行為當(dāng)中獲得了利益；二是著作權(quán)人是否遭受到了利益的損害?！盵6]

大多數(shù)同人作者的活躍平臺以LOFTER、微博為主，并不向讀者收取費用，創(chuàng)作的同人作品也僅僅是為了粉絲群體之間的分享交流。作者通過續(xù)寫、改編等方式彌補受眾依靠原作品無法獲得相應(yīng)需求的心理缺憾，未從中獲取利益，本質(zhì)上不具備商業(yè)盈利的特征，也并沒有對原作品市場地位造成威脅。甚至在某些時候同人衍生作品的熱度能夠間接起到推廣原作品的作用，為原作品帶來新的關(guān)注度，擴大其市場影響力，從而使著作權(quán)人獲益。

三、我國合理使用的列舉式規(guī)定和“三步檢驗法”

我國《著作權(quán)法》第22條明確規(guī)定了合理使用的范圍，“規(guī)則主義”下的立法模式雖然具備條文具體、便于操作的優(yōu)點，實際上并不能囊括所有的情形[7]，尤其是如今網(wǎng)絡(luò)自媒體時代的到來引發(fā)了許多新的法律問題，此時再套用“22條”進(jìn)行對照就顯得不太合理，違背了合理使用制度的立法目的。嚴(yán)格比對“22條”的第1款和第2款規(guī)定：“公眾為了個人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞可以不經(jīng)版權(quán)所有者同意使用其作品”“使用者為了介紹、評論作品或者解釋問題，可以適當(dāng)引用他人的作品”，可以發(fā)現(xiàn)同人小說的創(chuàng)作原則上并不屬于能適用合理使用制度的法定情形，即不構(gòu)稱法定的合理使用，對其行為的判定還需要借助其他方式。

我國《著作權(quán)法實施條例》第二十一條規(guī)定：“依照著作權(quán)法有關(guān)規(guī)定，使用可以不經(jīng)著作權(quán)人許可的已經(jīng)發(fā)表的作品的，不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益?！边@條規(guī)定在《著作權(quán)法》基礎(chǔ)上嘗試移植了三步檢驗法的立法設(shè)計，于第二十二條列舉的法定情形基礎(chǔ)上新增了是否“影響該作品的正常使用”及是否“不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益”兩條標(biāo)準(zhǔn)，為現(xiàn)行的司法實踐提供了新的判定思路，使法官不再局限于特定的法定范圍。這兩條要求實質(zhì)上趨近于“轉(zhuǎn)換性使用”和合理使用四要素的第四條要求，大部分以分享交流為目的的非盈利性同人小說在性質(zhì)上具有創(chuàng)造性的特征，原則上未曾觸及著作權(quán)人根本權(quán)益，如果全然否認(rèn)合理使用的適用就明顯缺乏了說服力。我國目前的立法設(shè)計雖然引入了“三步檢驗法”，一定程度上增強了司法能動性，但沒有徹底擺脫封閉性和滯后性的弊端，無法應(yīng)對我國當(dāng)下動態(tài)變化的社會發(fā)展形勢。因此，在處理類似同人小說侵權(quán)的新型糾紛時，仍要根據(jù)作品性質(zhì)、現(xiàn)實情形的不同結(jié)合合理使用四要素進(jìn)行分析，我國立法部門也應(yīng)加快完善相關(guān)法律，對著作權(quán)合理使用邊界施以更合理的限定標(biāo)準(zhǔn)。

四、總結(jié)

同人小說，作為同人文化最主要的表現(xiàn)形式，鼓勵了二次創(chuàng)作的可能性，借助粉絲效應(yīng)間接推動了文化成果的傳播。同時，其改編行為也引發(fā)了許多版權(quán)爭議，大部分人認(rèn)為同人小說未經(jīng)許可擅自改編的行為當(dāng)屬侵權(quán)。但部分學(xué)者則主張同人小說中的大多數(shù)作品是以分享交流為目的，在性質(zhì)上并未剝奪原著作權(quán)人的商業(yè)利益，也未在替代性上對原作品造成潛在威脅，既沒有影響該作品的正常使用，也并未損害著作權(quán)人的實質(zhì)性利益。其對原作品的使用本質(zhì)上接近于合理使用四要素中的轉(zhuǎn)換性使用，即引用原作品為原材料，在表達(dá)、含義等方面進(jìn)行了全新的二次創(chuàng)作，雖然并不完全符合法定情形的適用標(biāo)準(zhǔn)，但在使用方式和目的上不同于原作品，且使用后的新創(chuàng)作品具有獨創(chuàng)性，可以適用合理使用制度。但不可否認(rèn)的是，在我國相關(guān)法律還未完備的情況下，同人小說引發(fā)的版權(quán)爭議只會愈演愈烈，我國有關(guān)部門仍需加快健全法律法規(guī)，把控同人作品版權(quán)保護(hù)和合理使用的邊界，在維護(hù)著作權(quán)人合法權(quán)益的前提下適當(dāng)放寬界限，鼓勵合理范圍內(nèi)的二次創(chuàng)作。

注釋：

①Folsom V.Marsh,9.F.Cas.342，美國合理使用第一案。