（中共中央黨校 政治與法律教研部，北京 100091）

一、問題的提出

一直以來，遺忘都是人類的天性，為了對抗遺忘，人們發(fā)明了語言、文字，希望借此達到永恒。然而，隨著數(shù)字技術(shù)和全球網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，遺忘卻成為例外，而記住成為默認[1]，遺忘與被遺忘成為困擾著許多人的難題。這時，想方設(shè)法被遺忘就成為一些人的追求。歐盟法院2014年判決創(chuàng)設(shè)的“被遺忘權(quán)”反映了人們在互聯(lián)網(wǎng)時代對于“被遺忘”的渴望。這一判決引發(fā)了人們的極大關(guān)注和熱議，成為歐洲近16年來關(guān)注度最高、評論最多的案件。①被遺忘權(quán)在歐洲的確立，被一些學者認為是個人權(quán)利的重大勝利。[2]被遺忘權(quán)自確立以來被不斷發(fā)展，歐盟以外的不少國家也對其進行承認，在世界上呈擴大的趨勢。被遺忘權(quán)的確立及不斷發(fā)展，也引發(fā)了我國不少學者的關(guān)注②，有一些學者在探討被遺忘權(quán)的基礎(chǔ)上，也主張將其引入我國，將被遺忘權(quán)作為個人信息權(quán)的一項重要內(nèi)容，規(guī)定在《個人信息保護法》中。然而，我國學者在探討被遺忘權(quán)乃至主張將其引入我國時，卻忽視了對被遺忘權(quán)是否適用于我國這一重要前提性問題的充分討論。這被有的學者批評為“是基于一種不假思索的社會反應(yīng)以及他國成功經(jīng)驗進行權(quán)利認可的做法”[3]。筆者擬在已有文獻基礎(chǔ)上，對被遺忘權(quán)在歐盟確立以來的情況做一個回顧，分析支持被遺忘權(quán)主張的依據(jù)和對被遺忘權(quán)的否定理由，對被遺忘權(quán)確立后所帶來的一系列問題進行深入探討，最后得出結(jié)論認為，被遺忘權(quán)不應(yīng)當適用于我國。③

二、被遺忘權(quán)的確立及發(fā)展

2014年5月13日，歐盟法院對“谷歌西班牙、谷歌總公司訴西班牙數(shù)據(jù)保護局與馬里奧·岡薩雷茲案”（下稱“谷歌案”）作出終審判決，認為岡薩雷茲享有被遺忘權(quán)，谷歌西班牙公司應(yīng)當刪除谷歌搜索結(jié)果中與岡薩雷茲財務(wù)破產(chǎn)信息有關(guān)的網(wǎng)頁鏈接。[4]歐盟法院的判決正式確立了“被遺忘權(quán)”在歐盟的存在。雖然被遺忘權(quán)是經(jīng)由“谷歌案”判決確立，但其在歐洲的淵源久遠。有學者認為被遺忘權(quán)源于法國的“遺忘權(quán)”[5]。法國的遺忘權(quán)是為了幫助罪犯重新融入社會而設(shè)定的，當罪犯服刑完畢后，關(guān)于他們的犯罪信息就會被依法刪除。還有學者認為，被遺忘權(quán)可以追溯到歐洲一些法院確立的信息自決權(quán)，而信息自決的概念源于德國1983年關(guān)于人口普查時對個人信息收集所作出的憲法裁決。[6]其實，被遺忘權(quán)最早可以追溯到1981年歐洲各國簽訂的《個人數(shù)據(jù)自動處理保護公約》，該《公約》第8條規(guī)定，如果被儲存的個人數(shù)據(jù)不充分、不相關(guān)或者于儲存目的而言過度，個人則可以請求刪除。[7]這一《公約》可以說是被遺忘權(quán)的最早法律條文溯源。

被遺忘權(quán)自確立以來，在歐洲各國不斷演化，適用范圍不斷擴大，并在世界各地呈不斷擴散的趨勢。歐盟法院的判決雖然確認岡薩雷茲享有被遺忘權(quán)，并要求谷歌刪除關(guān)于岡薩雷茲十幾年前破產(chǎn)新聞報道的鏈接，但并不支持岡薩雷茲要求該新聞報紙將相關(guān)報道從互聯(lián)網(wǎng)上刪除的請求，即被遺忘權(quán)的義務(wù)主體不包括新聞媒體。然而，歐洲的一些法院在被遺忘權(quán)確立后，將之不斷擴大化，將被遺忘權(quán)同樣適用于新聞媒體，要求新聞媒體刪除相關(guān)索引、匿名化或者刪除相關(guān)文章。德國漢堡地區(qū)最高法院，西班牙最高法院要求新聞媒體采取相關(guān)技術(shù)手段來保證當事人的相關(guān)信息不被搜索到，比利時最高上訴法院則更進一步，直接要求新聞媒體匿名化關(guān)于當事人的相關(guān)報道，意大利最高上訴法院則直接要求新聞報紙刪除其在兩年半前報道的一篇真實且正確的文章，并賠償申請者損失。④此外，歐洲各國的數(shù)據(jù)保護機構(gòu)還不遺余力地將被遺忘權(quán)適用范圍擴散至全球互聯(lián)網(wǎng)。歐盟法院的判決并沒有要求谷歌將其被遺忘權(quán)適用于谷歌的所有域名，但歐洲的一些數(shù)據(jù)監(jiān)管機構(gòu)，比如法國的國家信息和自由委員會⑤和歐盟第29條數(shù)據(jù)保護工作組⑥在“谷歌案”之后，一直要求谷歌（和其他搜索引擎）在其全球域名上實施被遺忘權(quán)，而不僅僅是在其歐洲域名內(nèi)。[8]值得注意的是，2018年5月25日正式生效的《一般數(shù)據(jù)保護條例》（以下簡稱《條例》）第17條擦除權(quán)（“被遺忘權(quán)”）正式對“被遺忘權(quán)”作出了相關(guān)規(guī)定，并直接適用于歐盟各成員國。從此，《條例》成為歐盟成員國適用被遺忘權(quán)最為重要的法律依據(jù)。

與此同時，被遺忘權(quán)在世界范圍內(nèi)迅速擴散。據(jù)學者研究，目前被遺忘權(quán)已經(jīng)在阿根廷、巴西、智力、尼加拉瓜、韓國、印度、墨西哥、哥倫比亞、俄羅斯等國得到適用。⑦俄羅斯于2015年7月通過的一項法令中寫入了被遺忘權(quán)的內(nèi)容，成為世界上第一個將被遺忘權(quán)寫入法律的國家。[9]雖然被遺忘權(quán)確立后在全世界的發(fā)展勢頭兇猛，但對于何為被遺忘權(quán)，目前卻依然還沒有共識。《條例》第17條僅規(guī)定，當存在個人數(shù)據(jù)對于實現(xiàn)其被收集或處理的相關(guān)目的不再必要，無法律依據(jù)或數(shù)據(jù)主體撤回同意，無正當理由，數(shù)據(jù)非法，履行法律責任等情況時，數(shù)據(jù)主體有權(quán)要求控制者刪除相關(guān)數(shù)據(jù)。[10]但對于何為被遺忘權(quán)，第17條并沒有做出回答。

三、主張被遺忘權(quán)的依據(jù)

被遺忘權(quán)在歐盟的確立并不斷演化發(fā)展乃至在世界上呈擴散趨勢，說明互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展已經(jīng)讓部分人感到擔憂乃至恐慌，被遺忘權(quán)的確立在他們看來有著充分的正當性依據(jù)。

第一，被遺忘權(quán)是人們希望加強對個人隱私、個人信息控制的反映?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的迅猛發(fā)展，讓人們的個人信息被極大地暴露在互聯(lián)網(wǎng)中。由于互聯(lián)網(wǎng)能記住所有事情并永不忘記，人們在互聯(lián)網(wǎng)上的任何言行都會被永遠記錄，這讓不少人擔心“互聯(lián)網(wǎng)時代的我們難以從過去中逃脫”[11]。據(jù)2013年歐洲一家公司Big Brother Watch在全球9個國家的一項抽樣調(diào)查顯示，全球有79%的民眾擔心自己在網(wǎng)絡(luò)上的隱私問題[12]。因此，人們希望被互聯(lián)網(wǎng)“遺忘”，通過被遺忘權(quán)來刪除自己的相關(guān)隱私，使互聯(lián)網(wǎng)忘掉有關(guān)自己的一些不愿被他人所獲悉的信息。被遺忘權(quán)在歐洲的出現(xiàn)并迅速擴散，正是反映了互聯(lián)網(wǎng)時代人們對個人信息失去控制的擔憂，他們希望通過擁有被遺忘權(quán)的方式來達到對個人數(shù)據(jù)的有效控制。據(jù)一項調(diào)查顯示，歐洲有75%的民眾希望擁有被遺忘權(quán)，希望有權(quán)決定何時刪除網(wǎng)站上的個人信息，其中馬耳他（83%），捷克共和國、塞浦路斯和瑞典民眾（均為82%）的意愿最為強烈。[13]在這種“谷歌說我們是什么我們就是什么”的時代，不少民眾希望通過被遺忘權(quán)來掌控自己的個人信息。

第二，被遺忘權(quán)體現(xiàn)了個人的交往需要和尊嚴，希望獲得一個重新開始的機會。被遺忘權(quán)的核心訴求在于個人擁有對個人信息的掌控權(quán)，希望網(wǎng)絡(luò)上關(guān)于自己的一些負面信息能夠被刪除，“以實現(xiàn)對自我網(wǎng)絡(luò)身份的管理和構(gòu)建”[14]，從而形成關(guān)于自己的正面評價。在互聯(lián)網(wǎng)時代之前，人們可以通過搬離原先居住地的方式來忘掉過去，阻止自己曾經(jīng)犯下的罪過或錯誤來影響自己的未來；然而，在互聯(lián)網(wǎng)時代，人們逃無可逃，互聯(lián)網(wǎng)的永不忘記特征會完全摧毀任何改過自新和重新開始的機會[15]，使得任何個人的努力都會被個人的歷史“污點”所遮掩，永遠活在歷史陰霾之中，從而阻止個人的進步甚至造成個人的自暴自棄和對社會的仇視。因此，人們希望通過被遺忘權(quán)來使其“污點”被互聯(lián)網(wǎng)遺忘，擁有改過自新和重新開始的機會，從而開始新的生活。

第三，人們希望借助被遺忘權(quán)來防范強勢政府或者寡頭互聯(lián)網(wǎng)公司的出現(xiàn)。歐洲歷史上“秘密警察”對個人信息無所不用其極的收集，納粹給個人權(quán)利造成難以彌合的創(chuàng)傷使得戰(zhàn)后歐洲各國從官方到民眾都十分重視個人隱私和個人信息的保護，對任何可能侵犯個人隱私，導致個人信息泄露的行為都相當警惕，“斯諾登事件”更是給人們敲響了警鐘。因此，通過承認民眾個體的被遺忘權(quán)，加強對個人信息的保護成為歐洲各國關(guān)注的焦點。他們希望通過承認民眾個體的被遺忘權(quán)來防范政府對個人信息的無限制收集，從而降低政府通過掌握公民個人信息進行獨裁的可能性，幫助逃離“超級圓形監(jiān)獄”的監(jiān)控。另外，由于谷歌這些互聯(lián)網(wǎng)公司的技術(shù)特別強大，任何個體使用谷歌的歷史都會被它所記錄，其強大的數(shù)據(jù)分析能力對我們的一切都了如指掌，“谷歌對我們的了解比我們還多”[16]。歐洲在本土沒有強大的互聯(lián)網(wǎng)公司、不得不依賴谷歌等互聯(lián)網(wǎng)巨頭，又擔心這些互聯(lián)網(wǎng)公司會通過所掌握的個人信息形成對個人權(quán)利和政府利益?zhèn)Φ那闆r下，希望通過確立民眾個體被遺忘權(quán)的方式，以一種正義的姿態(tài)打壓包括谷歌在內(nèi)的美國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，防止其形成事實壟斷[17]，形成對這些互聯(lián)網(wǎng)公司的制衡，“抵制網(wǎng)絡(luò)強權(quán)勢力對本地區(qū)和國民利益的侵犯”[18]。

四、對被遺忘權(quán)主張的質(zhì)疑與批評

支持被遺忘權(quán)的主張似乎存在正當性，然而，這些主張卻遭到了針鋒相對的質(zhì)疑與批評。

第一，關(guān)于通過被遺忘權(quán)來保護個人隱私的批評。批評者認為，人們對于隱私的看法存在很大的差異。在一些人看來為個人隱私的內(nèi)容，另一些人則根本不在乎。相較于隱私，現(xiàn)代年輕人更注重自我表達，他們根本不在乎所謂的“隱私”會曝光的問題。相反，一些年輕人還希望以此博得關(guān)注，成為網(wǎng)絡(luò)關(guān)注“焦點”。如今各種各樣“網(wǎng)紅”充斥網(wǎng)絡(luò)就是最好的例證。而且，伴隨著互聯(lián)網(wǎng)長大的年輕一代，已經(jīng)學會了如何與互聯(lián)網(wǎng)相處，他們已經(jīng)懂得了“自我審查”：知道哪些信息可以放上互聯(lián)網(wǎng)，哪些信息不能放。[19]在人人是記者的時代，任何對自己隱私、個人數(shù)據(jù)刪除的主張，都可能引發(fā)民眾的獵奇和圍觀，形成對當事人的“人肉搜索”，導致當事人更多個人隱私和個人數(shù)據(jù)的暴露，出現(xiàn)“史翠珊效應(yīng)”⑧，從而徹底地不能被遺忘。岡薩雷茲當時想主張“被遺忘權(quán)”而刪除其不光彩的歷史，可是他過往破產(chǎn)的負面消息現(xiàn)在卻被全世界知曉，這是支持被遺忘權(quán)之人不應(yīng)當忽視的客觀事實。

第二，關(guān)于通過被遺忘權(quán)來忘卻過去，重新開始的批評。批評者認為，互聯(lián)網(wǎng)上的信息并非如人們所想象的那樣永存。據(jù)學者對世界上谷歌、必應(yīng)、雅虎三大搜索引擎的研究發(fā)現(xiàn)，大約90%的查詢結(jié)果在十天之內(nèi)前面10名的排名都發(fā)生了改變，90%的網(wǎng)址存活時間不超過100天，網(wǎng)絡(luò)上的相關(guān)信息內(nèi)容一年后只有15%的存活率。[20]退一步來講，即使隨著技術(shù)的進步，儲存介質(zhì)容量的不斷擴大使得所有數(shù)據(jù)都能得到永存，我們也不用過于擔心會成為“網(wǎng)絡(luò)焦點”，因為隨著資訊的爆炸式增長，民眾對某個東西的關(guān)注只會持續(xù)很短的一段時間。2011年，加州大學洛杉磯分校的大三女生亞歷山德拉·華萊士因為在網(wǎng)上發(fā)布對亞裔學生的歧視視頻而“名聲大噪”，但谷歌搜索趨勢顯示，民眾對該事件的關(guān)注也僅持續(xù)幾周。[21]

第三，關(guān)于確立被遺忘權(quán)來防止寡頭互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)侵犯歐盟民眾權(quán)益和防范強勢政府出現(xiàn)的批評。批評者認為，歐盟確立的被遺忘權(quán)很有可能侵犯他國企業(yè)和公民權(quán)益的同時還使得當事人無法擁有真正的被遺忘權(quán)。在歐盟作出確認被遺忘權(quán)判決后，法國的國家信息與自由委員會因為谷歌不服從其在全球網(wǎng)域刪除（但在歐盟領(lǐng)域刪除）相關(guān)主體個人姓名的要求，而對谷歌罰款10萬歐元。[22]這一做法招致美國學者的嚴厲批評，認為這種做法是一種“數(shù)字殖民主義”[23]，是對互聯(lián)網(wǎng)的全球?qū)彶?，限制美國民眾接觸網(wǎng)絡(luò)信息的危險擴張[24]。美國絕大多數(shù)學者和官方都認為被遺忘權(quán)在美國不適用。[25]在這種情況下，如果谷歌按照歐盟一些數(shù)據(jù)保護機構(gòu)的要求進行全球網(wǎng)域的適用，就很可能會侵犯美國民眾接觸這些信息的權(quán)利。在缺乏相關(guān)條約情況下，法國的這種做法是一種典型的侵犯他國民眾權(quán)益的行為。這使得被遺忘權(quán)遭到了強烈的批評，被英國政府認為被遺忘權(quán)“在原則上具有誤導性，在實踐中不可行”[26]。在強大的壓力下，歐盟法院最后裁決認為谷歌并不需要將被遺忘權(quán)進行全球適用。[27]可見，歐盟為了防止寡頭互聯(lián)網(wǎng)公司對本地區(qū)民眾權(quán)益被侵犯而確立的被遺忘權(quán)，卻很可能導致他國民眾權(quán)益被侵犯的客觀事實，這會反過來阻礙被遺忘權(quán)的適用。在互聯(lián)網(wǎng)無國界的情況下，民眾若想真正擁有被遺忘權(quán)，只能將其全球適用，而這卻容易侵犯他國民眾權(quán)益而被阻止。如果被遺忘權(quán)不能全球適用，民眾就不可能擁有真正的被遺忘權(quán)，因為關(guān)于他的相關(guān)信息還依然存在，其他人還可以通過改變登錄IP的方式獲得關(guān)于當事人的所有信息。此外，被遺忘權(quán)還可能導致互聯(lián)網(wǎng)寡頭的壟斷和超級監(jiān)管政府的出現(xiàn)，形成對民眾的全面監(jiān)控。這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了執(zhí)行被遺忘權(quán)，刪除相關(guān)信息，不得不進行全網(wǎng)的排查，從而形成了事實上的對整個互聯(lián)網(wǎng)的審查。這種全網(wǎng)排查的技術(shù)、資金等并非所有的互聯(lián)網(wǎng)公司都具備，這在客觀上導致中小型互聯(lián)網(wǎng)公司被排除出用戶選擇序列，形成互聯(lián)網(wǎng)寡頭對個人信息的全方位掌握。這些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一旦被政府掌控，政府就能夠擁有著民眾的所有信息，形成對民眾的全方位監(jiān)視。當政府掌握著這些企業(yè)或者這些企業(yè)想“作惡”時，我們將逃無可逃，從此活在“超級圓形監(jiān)獄”之中。

五、被遺忘權(quán)中國適用論批判

通過以上分析，可以得出一個簡單的結(jié)論：被遺忘權(quán)在目前是一個充滿爭議的權(quán)利主張。進一步分析可以發(fā)現(xiàn)，這種充滿爭議的被遺忘權(quán)目前并不適合引入我國。

第一，被遺忘權(quán)本身所存在的諸多問題目前是難以解決的，尤其在數(shù)據(jù)刪除過程中面臨的許多問題是無解的。

首先，被遺忘權(quán)的權(quán)利主體是誰？這個問題主要涉及公眾人物是否享有被遺忘權(quán)的問題。考慮到公眾人物在我國的特殊影響，若適用被遺忘權(quán)，無論是否賦予公眾人物被遺忘權(quán)都面臨著許多難題。雖然《條例》第17條規(guī)定“公共利益”“公共衛(wèi)生”的除外條款，但并沒有對普通個人和公眾人物進行區(qū)分，這是否意味著公眾人物也享有被遺忘權(quán)，可以要求刪除相關(guān)數(shù)據(jù)？如果可以，被遺忘權(quán)是否會淪為有劣跡的公眾人物擦除過往歷史進行自我洗白的工具？[28]國內(nèi)有學者主張公眾人物應(yīng)享有被遺忘權(quán)，但應(yīng)通過對其相關(guān)信息的儲存期限進行規(guī)定來適當限制。[29]對于這種主張，筆者難以認同。因為儲存期限設(shè)置即使技術(shù)上可行，也會存在應(yīng)當保存多久的問題，若該公眾人物在未來成為歷史性人物，任何信息的刪除都有可能影響到對他的歷史評價。如果不可以，這將意味著搜索服務(wù)商要預(yù)先區(qū)分公眾人物和普通人，這將是一件不可能完成的工作，因為公眾人物和普通人之間本來就存在角色互換的可能[30]。

其次，被遺忘權(quán)的義務(wù)主體是誰？根據(jù)《條例》第4條和第17條的規(guī)定，任何的個人、企業(yè)和政府機構(gòu)都可以是數(shù)據(jù)的控制者，即他們都有刪除相關(guān)數(shù)據(jù)的義務(wù)。然而，這種規(guī)定可能導致義務(wù)主體事實上的難以確定和難以追責。比如說，數(shù)據(jù)主體自己發(fā)布的信息（如尷尬照片或言論）被其他人轉(zhuǎn)載、保存后，數(shù)據(jù)主體是否可以要求網(wǎng)絡(luò)平臺和第三方刪除？如果第三方不同意，網(wǎng)絡(luò)平臺是否可以直接根據(jù)數(shù)據(jù)主體的要求刪除相關(guān)信息？如果數(shù)據(jù)主體的信息是第三方發(fā)布上傳的真實信息（但會令數(shù)據(jù)主體尷尬），數(shù)據(jù)主體能否要求第三方刪除相關(guān)信息？如果第三方不同意，數(shù)據(jù)主體是否可以直接要求網(wǎng)絡(luò)平臺進行刪除？此時，如果當事人要向負有刪除義務(wù)的數(shù)據(jù)控制者主張權(quán)利，要求其刪除相關(guān)數(shù)據(jù)，會面臨著義務(wù)主體不確定或者義務(wù)主體過多的尷尬境地，如某張令當事人尷尬的照片在網(wǎng)絡(luò)上到處轉(zhuǎn)載和轉(zhuǎn)發(fā)。這時，當事人想對所有的數(shù)據(jù)控制者主張權(quán)利，即使技術(shù)上可行，也會花費巨大的時間、精力、金錢成本，如果只向若干數(shù)據(jù)控制者主張，則個人的被遺忘權(quán)根本上就是形同虛設(shè)，因為其他人依然未刪除相關(guān)數(shù)據(jù)。

再次，哪些內(nèi)容應(yīng)當被刪除？“谷歌案”判決認為當個人數(shù)據(jù)“與處理目的不適當、不相關(guān)或者過度，以至于沒有保存的必要”時，數(shù)據(jù)控制者應(yīng)當刪除相關(guān)數(shù)據(jù)[4]，但對于“不適當、不相關(guān)和過度”卻沒有相關(guān)的解釋。2018年生效的《條例》第17條對應(yīng)當刪除的數(shù)據(jù)規(guī)定相對詳細，具體規(guī)定“就收集或以其他方式處理的目的而言，不再需要個人資料；個人撤回同意或者反對數(shù)據(jù)控制者使用，被非法收集、違反當?shù)胤傻取鼻闆r下應(yīng)當刪除相關(guān)數(shù)據(jù)。然而，《條例》第4條對個人數(shù)據(jù)的定義卻極為廣泛，任何與已識別或可識別的自然人（“數(shù)據(jù)主體”）相關(guān)的任何信息都可視為個人數(shù)據(jù)?！稐l例》第4條和第17條的規(guī)定將導致一個難以調(diào)和的問題：對于哪些信息屬于個人信息，哪些信息不屬于個人信息很難判斷（現(xiàn)在只能交給谷歌等數(shù)據(jù)控制者自行判斷）。當一個數(shù)據(jù)中有雙方主體（如一件可能涉及性騷擾的不光彩事件中），一方主張刪除，另一方不同意，該怎么辦？如果一方主張刪除被批準了，另一方該如何尋求救濟？

最后，被遺忘權(quán)在技術(shù)上難以實現(xiàn)。當事人希望通過刪除個人信息從而被徹底遺忘，這在當今的互聯(lián)網(wǎng)世界是“一個奢侈命題”[31]。眾所周知，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的極速發(fā)展，現(xiàn)在每個人都可以隨時隨地借助信息設(shè)備上傳、下載、保存、轉(zhuǎn)發(fā)互聯(lián)網(wǎng)上的相關(guān)資料。在這種情況下，想徹底刪除某些信息以達到“被遺忘”根本不可行，即使可以通過技術(shù)手段暫時刪除相關(guān)內(nèi)容或鏈接，但隨后又會從某個地方出現(xiàn)在網(wǎng)上。因為你不可能把人家儲存在電腦、手機、云端或其他電子設(shè)備中的內(nèi)容刪掉。這種刪除網(wǎng)絡(luò)信息的行為“就像玩敲老鼠游戲一樣，從這里刪掉，卻從那里冒出來”[32]。從網(wǎng)絡(luò)上刪除信息的難度，就像美國第九巡回上訴法院前首席法官科津斯基所講的那樣，“就像要把尿從游泳池中排掉一樣困難”[33]。可以說，歐盟確認被遺忘權(quán)的行為“更像是一種象征姿態(tài)，而非實際有效的執(zhí)法規(guī)則”，“一種不考慮其具體執(zhí)行的政治行為”[34]。如果我們想刪除所有互聯(lián)網(wǎng)上的相關(guān)消息，真正擁有被遺忘權(quán)，那就只有一種辦法——回到前互聯(lián)網(wǎng)時代，所有人都不再接觸網(wǎng)絡(luò)。這只能是一種不可能的假設(shè)。

第二，被遺忘權(quán)的適用很有可能引發(fā)諸多難以調(diào)和的沖突和問題。

首先，被遺忘權(quán)的適用容易造成與言論自由、公共利益的沖突。雖然我國有的學者認為被遺忘權(quán)的確立不會對言論自由和公眾利益造成傷害，相反，被遺忘權(quán)的確立“將人們從對過去的恐懼中解放出來，強化了言論自由”，“有助于公共利益的實現(xiàn)”。[35]但是，被遺忘權(quán)自2014年被歐盟判決確立以來的后續(xù)發(fā)展情況已經(jīng)表明其可能對言論自由與公眾利益造成傷害。如前文所述，歐盟判決之后，歐洲的一些法院已經(jīng)開始要求新聞報紙或者其他內(nèi)容提供者在某些情況下要對相關(guān)新聞檔案中的內(nèi)容進行匿名化或刪除，乃至賠償損失。不難理解，這將對互聯(lián)網(wǎng)上的言論自由造成重大威脅。[36]因為無論是個人還是新聞媒體在表達言論或者是報道相關(guān)事實時，都要時刻擔心自己的言論是否可能侵犯了他人的“被遺忘權(quán)”、可能成為被告，導致大家在表達言論時要小心翼翼。這種因被遺忘權(quán)而對互聯(lián)網(wǎng)信息的刪除，將形成對網(wǎng)絡(luò)言論的事實性審查，會給民眾帶來“老大哥在看著你”的心理擔憂，從而形成互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的言不由衷、刻意隱瞞真實想法乃至虛假信息當?shù)?。長此以往，公眾的知情權(quán)、獲取信息權(quán)將不復存在，公共利益受到影響也難以避免。此外，目前歐盟新頒布的《條例》第17條關(guān)于擦除權(quán)（被遺忘權(quán)）的規(guī)定，并沒有給可能受此刪除影響的相關(guān)當事人如報紙、出版商或其他利益相關(guān)方任何的正當程序權(quán)利，如通知或者申辯權(quán)，而是要求信息控制者（如搜索引擎）直接刪除相關(guān)信息，造成對其他人知情權(quán)、申辯權(quán)、獲取信息權(quán)等正當權(quán)利的無情剝奪。尤其是當一些公眾人物利用被遺忘權(quán)來“漂白”其歷史污點時，這種過往信息（尤其是負面信息）的刪除將導致民眾對該人物歷史了解的缺失，容易造成對公眾利益的事實性傷害。

其次，數(shù)據(jù)控制者自主刪除信息與公權(quán)力行使之間存在沖突。傳統(tǒng)的公權(quán)力理論要求任何公權(quán)力的行使，都應(yīng)當獲得民眾的同意且具有正當?shù)姆沙绦?。然而，目前歐盟被遺忘權(quán)的執(zhí)行過程卻缺乏相應(yīng)的民意基礎(chǔ)和正當程序。谷歌在執(zhí)行被遺忘權(quán)時完全是由谷歌按照自己的內(nèi)部標準進行，沒有任何的公權(quán)力機關(guān)參與其中。雖然《條例》第17條對相關(guān)應(yīng)當刪除的信息作出了規(guī)定，但相關(guān)規(guī)定卻過于模糊，缺乏操作性。為了執(zhí)行歐盟判決和《條例》的規(guī)定，谷歌只能依照自身的標準自我定義被遺忘權(quán)，自我決定是否批準對申請人個人信息的刪除。在這一決定過程中，谷歌行使著類似國家監(jiān)管機構(gòu)的功能，擁有著準立法、準裁決和準執(zhí)法權(quán)等眾多權(quán)力。[37]毫不夸張地說，谷歌在是否批準對當事人的刪除請求時擁有完全的決定權(quán)，而且對大多數(shù)的申請都給予拒絕。據(jù)谷歌透明度報告顯示，截至2019年9月2日，有44.9%的申請刪除被批準，55.1%的申請被谷歌拒絕。[38]這些被拒絕的申請人當然可以像岡薩雷茲那樣向本國數(shù)據(jù)保護機構(gòu)申訴或者向法院起訴，但我們要注意的是，審查和決定權(quán)全部在谷歌手中，而且考慮到巨大的時間、金錢成本，絕大多數(shù)人都只能無奈服從谷歌的這一“終審裁決”。此外，《條例》第17條要求信息控制者在接到申請人請求后應(yīng)當直接刪除信息，而沒有任何利益相關(guān)方的申訴條款，這相當于變相將執(zhí)法權(quán)賦予非公共權(quán)力機關(guān)。此時，利益相關(guān)方的信息若被谷歌有意或無意刪除，其本身難以知道，即使知道了也缺乏相應(yīng)的救濟渠道。

最后，被遺忘權(quán)的適用容易增加社會負擔、遲滯科技進步與經(jīng)濟發(fā)展。在“極有可能改變計算機搜索引擎乃至整個互聯(lián)網(wǎng)運行方式”[39]的“谷歌案”之后，谷歌已經(jīng)開始按照自己的標準進行關(guān)于歐盟民眾相關(guān)鏈接或有關(guān)信息的刪除工作。但是，這一“標志性案件”帶來的影響才剛剛開始。谷歌開始組建由有關(guān)專家、技術(shù)人員組成的專門團隊來應(yīng)對民眾刪除個人數(shù)據(jù)的請求。截至2019年9月2日，谷歌共收到838930份刪除請求，共超過3304213個網(wǎng)址鏈接。[38]可以想象，谷歌為了應(yīng)對這些申請要額外承擔多少負擔。谷歌的營利性質(zhì)決定了其增加的運營成本必然會通過其他方式轉(zhuǎn)移到消費者身上，讓消費者買單，從而增加整個社會獲取信息的成本。作為“財大氣粗”的互聯(lián)網(wǎng)公司，谷歌可能有資金和技術(shù)應(yīng)對這樣的民眾請求?？墒牵斆癖妼ζ渌行⌒突ヂ?lián)網(wǎng)公司，尤其是一些初創(chuàng)互聯(lián)網(wǎng)公司也提出相應(yīng)的請求時，他們是否能承受得了這樣的負擔？在經(jīng)?？赡苊媾R“個人數(shù)據(jù)權(quán)訴訟”的背景下，是否還會有更多的資金愿意投入到相關(guān)領(lǐng)域的研發(fā)？據(jù)學者估計，《條例》頒布后，歐盟所有的中小企業(yè)為了應(yīng)對被遺忘權(quán)而增加的年度開支達37.6億歐元，平均每個企業(yè)增加98到312歐元不等。[40]被遺忘權(quán)的實施將在客觀上形成對技術(shù)創(chuàng)新的阻礙。歐洲的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展較慢與這種過于強調(diào)個人權(quán)利保護不無關(guān)系?！白鳛槭澜缟献钤邕M行系統(tǒng)的互聯(lián)網(wǎng)法律規(guī)制且對個人數(shù)據(jù)保護最為嚴格的地區(qū)，歐盟的個人數(shù)據(jù)保護水平與其互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展明顯沒有齊頭并進，或許二者之間還有深層次的消極聯(lián)系?！盵17]雖然我們不能以個人權(quán)利的被侵犯為代價來換取技術(shù)的進步，但技術(shù)進步所帶來的利益和更好的權(quán)利保護是政策制定者應(yīng)當時時謹記于心的。尤其是大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)、數(shù)字經(jīng)濟是我國未來經(jīng)濟發(fā)展的主要方向，被我國政府當成未來經(jīng)濟發(fā)展的重要增長點來大力扶持。在這種情況下，確立被遺忘權(quán)無疑是“自綁手腳，自斷前程”。

六、結(jié)語

“這是一個最好的時代，這也是一個最壞的時代”，因為信息技術(shù)的極速發(fā)展，我們正處于前所未有的最為自由的時代，同時也處于個人隱私、個人數(shù)據(jù)暴露最為嚴重的時代。在這一互聯(lián)網(wǎng)時代，人們希望借助被遺忘權(quán)來保護個人信息的愿望和訴求值得我們重視。然而，互聯(lián)網(wǎng)、大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展現(xiàn)實，被遺忘權(quán)本身所存在的問題和確立后引發(fā)的各種問題，說明人們希望借助被遺忘權(quán)來保護個人隱私、個人信息只是一種過于純真的美好愿望。將一個存在諸多爭議的概念貿(mào)然確立為權(quán)利，這種做法如果不是激進的話，至少是欠缺妥當?shù)?。[41]因此，我們要充分認識到被遺忘權(quán)作為權(quán)利可能造成的各種問題，對其引入我國應(yīng)采取慎之又慎的態(tài)度，不應(yīng)輕易照搬進我國，尤其是歐盟這種對個人權(quán)利、個人信息保護的過度強調(diào)導致其互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的滯后更是值得我們警惕。畢竟，在信息科技日新月異的互聯(lián)網(wǎng)時代，我們正處于技術(shù)革命的關(guān)鍵抉擇期，個人權(quán)利的保護當然重要，但讓各種對人類未來有重大影響的技術(shù)有著更為寬松的發(fā)展環(huán)境而不是施加過多的束縛應(yīng)當是我們的優(yōu)先選項。這不是技術(shù)至上主義的辯護，而是更好地實現(xiàn)個人權(quán)利保護的理性抉擇。

被遺忘權(quán)在適用過程中出現(xiàn)的諸多問題，根源在于互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展目前還處于“法律的狂野西部狀態(tài)”[42]，缺乏一個“互聯(lián)網(wǎng)威斯特伐利亞公約”[43]。在民眾個人隱私經(jīng)常泄露，個人信息面臨嚴重威脅的互聯(lián)網(wǎng)時代，缺乏相關(guān)技術(shù)支持又擔心悲慘歷史將會重演的歐盟各國，只能通過賦予民眾相關(guān)權(quán)利的方式來對互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展進行一定的約束和管理。這說明，設(shè)計一套符合各國利益的全球互聯(lián)網(wǎng)治理規(guī)則是實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域治理的關(guān)鍵。[44]因此，世界各國共同商討制定一個既能有效保護民眾個人權(quán)利，又能有效促進互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的互聯(lián)網(wǎng)全球公約將是我們的不二選擇。畢竟，一個互聯(lián)網(wǎng)的全球公約總比歐盟單獨確立標準更加符合其他國家的利益和互聯(lián)網(wǎng)治理模式。否則，歐盟或其他國家在未來確立各種更多的權(quán)利，制定更多引起更大爭議的法律將充滿可能。這將不利于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的進步，也不利于大數(shù)據(jù)時代個人隱私、個人信息的保護。

注釋：

①Christopher Kuner.The Court of Justice of the EU Judgment on Data Protection and Internet Search Engines-Current Issues and Future Challenges.in Protecting Privacy in Private International and Procedural Law and by Data Protection，Burkhard Hess，Cristina M.Mariottini eds.，p19，2015.

②參見：楊立新，韓煦：“被遺忘權(quán)的中國本土化及法律適用”，《法律適用》2015年第2期；鄭志峰：“網(wǎng)絡(luò)社會的被遺忘權(quán)研究”，《法商研究》2015年第6期；劉文杰：“被遺忘權(quán)：傳統(tǒng)元素、新語境與利益衡量”，《法學研究》2018年第2期；廖宇羿：“被遺忘權(quán)本土化適用的解釋路徑”，《財經(jīng)法學》2018年第5期；丁曉東：“被遺忘權(quán)的基本原理與場景化界定”，《清華法學》2018年第6期；張里安，韓旭至：“‘被遺忘權(quán)’：大數(shù)據(jù)時代下的新問題”，《河北法學》2017年第3期。

③特別感謝Michael J Meurer教授、卓澤淵教授、丁曉東副教授在本文的撰寫、修改和資料搜集方面所給予的寶貴建議和意見。

④See Dawn Carla Nunziato.The Fourth Year of Forgetting：The Troubling Expansion of the Right to Be Forgotten.U.Pa.J.Int'l L.1022-1031，2018 （39）；Giancarlo F.Frosio.The Right to Be Forgotten：Much Ado about Nothing.Colo.Tech.L.J.321-324，2017（15）.

⑤法國專門的數(shù)據(jù)保護機構(gòu)，法文The Commission Nationale de l'Informatique et des Liberts，簡稱CNIL。

⑥第29條數(shù)據(jù)保護工作組（Article 29 Data Protection Working Party）根據(jù)歐盟第95/46/EC號指令第29條確立，故此得名。它是一個獨立的歐洲數(shù)據(jù)保護和隱私咨詢機構(gòu)，由每個歐盟成員國的數(shù)據(jù)保護機構(gòu)、歐洲數(shù)據(jù)保護主管和歐洲委員會的代表共同組成。2018年5月25日，根據(jù)歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》（GDPR）（法規(guī)（EU）2016/679）的規(guī)定，它被歐洲數(shù)據(jù)保護委員會（European Data Protection Board）取代。

⑦See Giancarlo F.Frosio.The Right to Be Forgotten： Much Ado about Nothing，Colo.Tech.L.J.310-311，2017（15）；Dawn Carla Nunziato.The Fourth Year of Forgetting：The Troubling Expansion of the Right to Be Forgotten.U.Pa.J.Int'l L.1059-1063，2018（39）.

⑧“史翠珊效應(yīng)”是指試圖控制、阻止公眾了解某些內(nèi)容，或壓制特定的網(wǎng)絡(luò)信息，結(jié)果適得其反，使該事件為更多人所了解，即中文的 “欲蓋彌彰”。美國藝人芭芭拉·史翠珊在2003年狀告攝影師肯尼思·阿德爾曼和網(wǎng)站“Pictopia.com”，令其移除阿德爾曼所拍攝的12000張加州海岸攝影中含有的對史翠珊住所的空中攝影，以保護史翠珊的隱私。結(jié)果史翠珊敗訴，次月有多達420000人前來瀏覽阿德爾曼的網(wǎng)站，使得史翠珊原本鮮為人知的住所傳遍網(wǎng)絡(luò)，造成了令當事人始料未及的后果。這一現(xiàn)象后來被美國博客作家麥克·麥斯尼克稱作“史翠珊效應(yīng)”。