1. 中國石油工程建設(shè)有限公司西南分公司, 四川 成都 610041；2. 中國石油西南油氣田公司重點地面工程建設(shè)項目部， 四川 成都 610051

0 前言

隨著我國國民經(jīng)濟的發(fā)展和社會進步,國家和人民對生活環(huán)境的要求越來越高,天然氣作為主要且最現(xiàn)實的清潔能源,先后通過西氣東輸、陜京輸氣管道、川氣東送等項目輸送到大江南北,走進千家萬戶[1]。我國國內(nèi)的天然氣主產(chǎn)區(qū)包括新疆塔里木盆地、四川盆地、鄂爾多斯盆地,以及大慶、勝利、遼河等大型油田的伴生氣[2]。同時我國還依靠中亞管道、中緬管道、海上LNG等途徑進口海外天然氣。目前正在建設(shè)的中俄東線天然氣管道項目,也將成為重要的天然氣來源通道[3]。

總承包建設(shè)模式(簡稱EPC建設(shè)模式),由設(shè)計(Engineering)、采購(Procuring)和施工(Constructing)三部分組成,即將工程設(shè)計、采購和施工的工作全部委托給一個工程總承包單位去實施或組織實施,也稱交鑰匙工程。EPC建設(shè)模式是20世紀(jì)40年代在國際工程承包市場上興起的一種承包模式,并逐漸發(fā)展成為國際通用的工程承包模式。我國的總承包建設(shè)模式始于20世紀(jì)80年代初,主要在石油化工、水利水電、交通運輸?shù)阮I(lǐng)域中應(yīng)用,這些領(lǐng)域普遍具有技術(shù)復(fù)雜、投資巨大、設(shè)備采購量多、建設(shè)周期長等特點,合同管理難度極大,因此從90年代開始EPC建設(shè)模式被國內(nèi)工程承包行業(yè)廣泛應(yīng)用。

1 總承包項目常用建設(shè)模式

由于早期項目建設(shè)組織模式發(fā)展的歷史原因,缺少全能的工程公司,一般設(shè)計單位通常不具備施工力量,施工單位也不具備設(shè)計力量,因此在EPC建設(shè)模式發(fā)展初期,往往由聯(lián)合體或一個承包商負(fù)責(zé)承攬總承包項目,整合設(shè)計、物裝、施工等各方資源共同完成項目建設(shè),這一特點在石油天然氣領(lǐng)域尤為突出。

天然氣的開發(fā)利用包括從氣田勘探開發(fā)到氣田集輸及處理廠加工凈化等一系列過程,專業(yè)性強,涉及專業(yè)分類廣泛,參建單位較多,從設(shè)計、采購到現(xiàn)場施工的工序銜接要求較高,復(fù)雜龐大的工程絕非一己之力能完成。目前，在這種情況下采用的建設(shè)模式:一是傳統(tǒng)的分承包模式,由建設(shè)方把項目設(shè)計、采購、施工、檢測、運行等分別委托給不同的承包商,如克拉2氣田地面建設(shè)工程;二是建設(shè)方將項目設(shè)計、采購、施工等委托給一個設(shè)計單位做承包商的總承包模式,如和田河氣田地面建設(shè)工程、大北區(qū)塊地面建設(shè)工程;三是建設(shè)方將項目設(shè)計、采購、施工、運行等委托給一個施工單位做承包商的總承包模式,如塔中中古區(qū)塊地面建設(shè)工程;四是將設(shè)計+采購與施工分別委托承包單位或者將設(shè)計與采購+施工分別委托承包單位的聯(lián)合體承包模式,如克深8區(qū)塊地面建設(shè)工程采用的便是設(shè)計、采購+施工模式[4]。

近年來,隨著國家對國有企業(yè)的優(yōu)化重組,包括中國石油天然氣集團公司在內(nèi)的多家大型國企均陸續(xù)開始對旗下的設(shè)計、施工、裝備制造等資源進行整合,調(diào)整組織架構(gòu),組建了大批工程公司,在工程公司下又整合了設(shè)計分公司、施工分公司和部分裝備分公司,至此具備了獨立承攬總承包的能力,除物資采購需分包外,設(shè)計、施工均可由一家承包商完成。此種EPC建設(shè)模式勢必權(quán)責(zé)更明確,協(xié)調(diào)更高效,項目建設(shè)更有保障,因而在國際項目上使用較多[5]。

2 總承包項目的合同特點

2.1 合同關(guān)系方較多

天然氣地面建設(shè)工程是龐大的系統(tǒng)工程,包括氣田內(nèi)部集輸、油氣處理廠、外輸管道等主體工程以及相關(guān)熱工、水處理、電站、道路、通訊等配套工程?？偝邪套鳛闅馓锏孛娼ㄔO(shè)工程的主要承建者,需要在總承包合同內(nèi)組織相應(yīng)的設(shè)計、采購、施工、運輸?shù)确职?全面負(fù)責(zé)將大型而復(fù)雜的項目進行從設(shè)計到最終投產(chǎn)調(diào)試的全過程,因而處于項目主導(dǎo)地位,承擔(dān)整個項目的主要合同風(fēng)險?？偝邪椖亢贤P(guān)系見圖1。

圖1 總承包項目合同關(guān)系

由圖1可知,天然氣地面建設(shè)工程的特點決定了總承包商在合同主體框架的核心地位,既要與建設(shè)方簽訂總承包合同,也要與金融支持方的銀行簽擔(dān)保合同,與保險公司簽訂保險合同,還要與勘察設(shè)計、采購、施工等簽訂分包合同。在總承包合同主體框架下,國家法律法規(guī)規(guī)定:分包單位就分包合同對總承包商負(fù)責(zé),總承包商不因分包而免除責(zé)任。比如,施工分包商將其非主體項目或勞務(wù)作業(yè)再分包給勞務(wù)單位,此時的勞務(wù)合同在分包合同內(nèi),一旦出現(xiàn)勞務(wù)糾紛或因再分包勞務(wù)單位原因造成項目未能按進度實施,由此造成的損失發(fā)包方將承擔(dān)連帶責(zé)任。由于總承包商處于項目主導(dǎo)地位,涉及項目的勘察、設(shè)計、采購、運輸、施工、安裝等方面,總承包商需取代業(yè)主處理與項目有關(guān)的各方面關(guān)系,在項目不同階段成立不同的合同關(guān)系,這種復(fù)雜的合同關(guān)系，直接導(dǎo)致總承包商既要在與建設(shè)方的總承包合同中對項目的整體建設(shè)承擔(dān)全面責(zé)任,又要在各類分包合同中承擔(dān)由于未能及時付款等原因帶來的違約責(zé)任。

2.2 合同管理專業(yè)化要求高

從理論上講,建設(shè)方對總承包商的工作只做有限控制,一般不進行干預(yù),賦予總承包商更多的合同管理權(quán)限[6]。因此在總承包項目中,合同管理是總承包商項目管理的重要組成部分,職業(yè)化合同工程師承擔(dān)重要的合同管理職責(zé),需要從投標(biāo)開始,配合項目經(jīng)理做好合同策劃、談判和簽約,在項目實施階段做好合同交底,合同變更和合同執(zhí)行,合同工程師的專業(yè)能力對總承包合同的執(zhí)行發(fā)揮著重要作用。在殼牌等國際石油公司管理的總承包項目中,合同工程師/合同經(jīng)理在項目組中的地位甚至僅次于項目經(jīng)理。

國內(nèi)總承包項目中尚未對合同管理給予足夠重視,合同管理人員的專業(yè)水平和管理能力也有待提高。隨著各行業(yè)總承包項目實務(wù)經(jīng)驗的不斷積累,此種現(xiàn)狀正在不斷改進。

3 總承包項目合同管理面臨的問題

3.1 總承包項目合同范本現(xiàn)狀

3.1.1 現(xiàn)行合同文本

目前,國內(nèi)總承包項目現(xiàn)行合同文本是2017年國家住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部與國家工商行政管理總局聯(lián)合發(fā)布的GF-2017-0216《建設(shè)項目工程總承包合同示范文本(試行)》(以下簡稱GF-2017-0216),基于2011年版修編并頒布。

GF-2017-0216編制的初衷是適用于國內(nèi)所有建設(shè)工程項目,由合同協(xié)議書、通用條款和專用部分組成:

1)合同協(xié)議書是雙方當(dāng)事人對合同基本權(quán)利、義務(wù)的集中表述,包括建設(shè)項目的功能、規(guī)模、標(biāo)準(zhǔn)和工期的要求,以及合同價格及支付方式等內(nèi)容。另外,合同協(xié)議書還包括合同當(dāng)事人要求提供的主要技術(shù)條件的附件及合同協(xié)議書生效的條件等。

2)通用條款共20條,是合同雙方當(dāng)事人根據(jù)《建筑法》《合同法》以及有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定,就工程建設(shè)的實施階段及其相關(guān)事項,對雙方的權(quán)利、義務(wù)作出的原則性約定。該部分內(nèi)容通常無需另作修改。

3)GF-2017-0216的重點是專用部分,由于總承包項目通常較復(fù)雜,各行業(yè)也有各自的特點,因此在國家法律相關(guān)規(guī)定的前提下,合同雙方當(dāng)事人針對具體問題在此部分協(xié)商確定,內(nèi)容將直接關(guān)系到雙方責(zé)任、合同風(fēng)險和成本收益,該部分內(nèi)容往往成為合同雙方反復(fù)討論的焦點。

3.1.2 GF-2017-0216修改的主要內(nèi)容

2)強調(diào)在竣工前總承包商已經(jīng)提供履約擔(dān)保和竣工時提交質(zhì)量保證金保函的,發(fā)包人不得同時預(yù)留工程質(zhì)量保證金。

3)新增明確發(fā)包人退還質(zhì)保金時,應(yīng)按中國人民銀行發(fā)布的同期同類銀行貸款基準(zhǔn)利率支付利息。

4)細(xì)化缺陷責(zé)任起算點,發(fā)包人原因無法按期驗收時缺陷責(zé)任期的起算,由2011版的“承包人提交竣工驗收申請報告之日”修改為“承包人提交竣工驗收報告后90天后,工程自動進入缺陷責(zé)任期”。

5)完善缺陷責(zé)任期內(nèi)總承包商修復(fù)責(zé)任和修復(fù)費用承擔(dān)的條款。

GF-2017-0216進一步明晰了合同雙方的權(quán)益、義務(wù),更有助于保護總承包商的權(quán)利?？偝邪炭沙浞纸Y(jié)合GF-2017-0216的約定維護自身利益,同時也應(yīng)充分認(rèn)識到GF-2017-0216對缺陷責(zé)任期起算點、維修責(zé)任和費用的細(xì)化規(guī)定,在履約過程中加強風(fēng)險控制。

3.1.3 GF-2017-0216存在問題

1)GF-2017-0216在2011年版基礎(chǔ)上對個別條款進行修改,未做大的改動。由于總承包項目的復(fù)雜性,不同項目面對的情況會完全不同,變數(shù)較多,可借鑒的經(jīng)驗有限,因此GF-2017-0216僅限于參考,不能完全依賴其約定的內(nèi)容去控制合同風(fēng)險,需要項目管理團隊依據(jù)實務(wù)工作經(jīng)驗對具體項目充分分析,制定有效的控制項目成本管理制度,在與業(yè)主談判過程中據(jù)理力爭,編制對本項目更合理的合同。

2)GF-2017-0216的立場原本傾向于對總承包商權(quán)益的保護,但在實務(wù)中,建設(shè)方往往利用其優(yōu)勢地位,將其自身應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險強行轉(zhuǎn)移給總承包商[7]。如:將征地過程中的地方關(guān)系協(xié)調(diào)工作交由總承包商負(fù)責(zé)并約定明確的征遷費用、嚴(yán)格的費用追加條款及違約懲罰條款;嚴(yán)格約定變更條款,對因其自身原因?qū)椖抗δ?、?guī)模等關(guān)鍵內(nèi)容作出重大調(diào)整，而引發(fā)的工期延期和費用增加等事項嚴(yán)格限制辦理變更,由此造成的施工返工及供貨商的訂單變更等分包合同的損失均由總承包商自行承擔(dān)。因此,總承包商要實現(xiàn)對項目的有效管理,需采取加強合同簽訂前的風(fēng)險評估等措施保障合同內(nèi)容的相對公平。

3.2 建設(shè)方對總承包模式的管理不規(guī)范

EPC建設(shè)模式的出現(xiàn)對國內(nèi)傳統(tǒng)工程承包模式帶來了巨變,具有節(jié)約投資、縮短工期、優(yōu)化設(shè)計、緩解建設(shè)方人員資源不足、組織難度大等特點。但國內(nèi)項目建設(shè)方并未能認(rèn)識到這種模式在工程建設(shè)中所發(fā)揮的積極作用和顯著效益。多數(shù)建設(shè)方對EPC建設(shè)模式的概念模糊[8],未分清與傳統(tǒng)工程管理模式的區(qū)別,實際操作與理想狀態(tài)存在很大的差距,對項目的執(zhí)行過程干涉過多。部分建設(shè)方甚至認(rèn)為總承包商在一定程度上取代了建設(shè)方的地位,自身權(quán)利受到了削弱。這些因素都直接影響到總承包對工程的管理,致使其優(yōu)勢很難充分發(fā)揮出來。

在實踐中,建設(shè)方即使采取了EPC建設(shè)模式,但由于理解不到位,操作不規(guī)范,導(dǎo)致真正意義上的EPC建設(shè)模式難以實現(xiàn)。例如:建設(shè)方忽視項目前期的運作,方案設(shè)計不規(guī)范、不到位便啟動施工建設(shè),導(dǎo)致邊施工邊修改設(shè)計的情況頻繁出現(xiàn);建設(shè)方對建設(shè)工期進行不合理的壓縮,導(dǎo)致總承包商成本增加,甚至埋下了質(zhì)量隱患;建設(shè)方仍習(xí)慣于傳統(tǒng)管理模式,自己采購,導(dǎo)致設(shè)備質(zhì)量、供貨期與施工相脫節(jié);建設(shè)方認(rèn)為既然總承包合同是固定總價合同,就不存在費用變更,連設(shè)計意圖的變更所產(chǎn)生的費用增加也不給予調(diào)整。這些問題都為總承包商的合同管理帶來風(fēng)險隱患。

EPC建設(shè)模式以總承包商為責(zé)任主體負(fù)責(zé)實施,多年來一直強調(diào)提高總承包商的項目管理水平,由此一定程度上忽視了建設(shè)方在項目建設(shè)過程中所起到的作用,造成建設(shè)方管理人才和知識儲備的匱乏,管理人員不了解總承包項目運行的規(guī)律和規(guī)則,導(dǎo)致總承包商在實際工作中阻力重重[9]。在項目前期的總承包合同談判階段,這一問題表現(xiàn)得尤為突出,建設(shè)方簡單認(rèn)為總承包商應(yīng)承擔(dān)項目建設(shè)的所有內(nèi)容,常常提出要求總承包商負(fù)責(zé)地方征遷、各類評價、委托第三方檢測,甚至委托監(jiān)理等不合理要求。另外在建設(shè)過程中,建設(shè)方管理人員沒有合同意識,不按合同約定履行變更程序,要求總承包商立即實施某項工作多以現(xiàn)場口頭指令代替書面文件,也不考慮由此會產(chǎn)生哪些費用,為后期結(jié)算埋下隱患。

3.3 總承包商內(nèi)部存在的主要風(fēng)險

3.3.1 合同報價風(fēng)險較大

目前,國內(nèi)大部分能源市場由大型國有企業(yè)為主導(dǎo)開發(fā)建設(shè),隨著企業(yè)市場化改革的逐步推進,市場競爭日益嚴(yán)峻,除了同行企業(yè)間的競爭外,企業(yè)內(nèi)部各分子公司之間的競爭也異常激烈,尤其對于中國石油、中國石化、中鐵集團等大型集團公司,內(nèi)部競爭更不可避免。在這種情況下，建設(shè)方在招標(biāo)文件評分規(guī)則中往往會增加商務(wù)標(biāo)的評分權(quán)重,在技術(shù)標(biāo)評分沒有拉開差距時,讓合同價格成為影響中標(biāo)結(jié)果的關(guān)鍵因素。因此,在項目招標(biāo)過程中,為獲取項目的承包權(quán),投標(biāo)人在報價過程中通常會做出一定讓步,以增加中標(biāo)幾率。由于在報價中需要考慮風(fēng)險因素,投標(biāo)人的報價具有很大的不確定性,也因此會帶來較大風(fēng)險[10]。

目前大部分項目投標(biāo)不再采用最低價中標(biāo)模式,而采用基準(zhǔn)價評標(biāo)方式,以報價偏離基準(zhǔn)價(又稱靶心價)幅度作為評分基礎(chǔ)[11]。此方式雖然避免了低價中標(biāo),但價格偏低的投標(biāo)企業(yè)仍會在評分中占優(yōu)勢,因此投標(biāo)企業(yè)仍會盡可能降低報價以保證中標(biāo)。

另一方面,大型國有企業(yè)內(nèi)部通常會有較全面的系統(tǒng)指導(dǎo)價,力圖統(tǒng)計企業(yè)所有項目涉及到的價格，達到控制項目建設(shè)成本目的。實際上,市場價格不恒定,不同地方同一種物資供應(yīng)價也會不同。比如：鋼材價格近幾年經(jīng)歷了過山車式的變動,隨之也造成了其他相關(guān)產(chǎn)業(yè)的價格調(diào)整,這種調(diào)整很難準(zhǔn)確預(yù)測。市場價格每天在調(diào)整,而價格指導(dǎo)系統(tǒng)不可能做到隨時更新,要求以系統(tǒng)指導(dǎo)價作為投標(biāo)報價的基礎(chǔ)就必然會帶來風(fēng)險。在新疆等邊遠(yuǎn)地區(qū),受項目現(xiàn)場人文、環(huán)境、氣候等因素的影響,供貨商對同一物資的供應(yīng)價與內(nèi)地相比差別較大,如果嚴(yán)格套用系統(tǒng)指導(dǎo)價而不考慮地理因素的影響,可能會因價格過低而將優(yōu)質(zhì)供貨商排除在外,在招采環(huán)節(jié)就為項目質(zhì)量、工期及結(jié)算等問題埋下風(fēng)險隱患。

3.3.2 墊資現(xiàn)象嚴(yán)重

3.3.3 項目管理風(fēng)險

總承包合同簽訂后,項目執(zhí)行的結(jié)果如何,將取決于項目管理團隊的管理經(jīng)驗、統(tǒng)籌協(xié)調(diào)能力、合理的項目管理制度，以及項目經(jīng)理、合同、采購、施工、財務(wù)等管理人員的專業(yè)水平,任何環(huán)節(jié)都會影響項目能否嚴(yán)格按合同執(zhí)行,一旦出現(xiàn)偏離將造成損失。管理人員并非都具有較強的專業(yè)能力和相應(yīng)的合同風(fēng)險意識,往往對可能造成合同管理風(fēng)險的事件不敏感,這種風(fēng)險將在后期合同結(jié)算時表現(xiàn)出來,屆時由于證據(jù)鏈已缺失,損失將難避免。

企業(yè)管理制度的建設(shè)可以通過自身經(jīng)驗的積累和外界的經(jīng)驗借鑒得到彌補,但管理人員的能力、專業(yè)水平、風(fēng)險意識的培養(yǎng)卻是一個長期的過程。近年來,在國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目集中開動、經(jīng)濟快速發(fā)展的大背景下,企業(yè)的人才儲備很難跟上工程項目建設(shè)的需要,這是項目管理存在風(fēng)險的最主要原因[13]。因此,對項目合同管理人員的能力提出了更高要求,改正過去“合同管理就是合同人員的事”“其他部門只負(fù)責(zé)執(zhí)行項目建設(shè),合同風(fēng)險與其無關(guān)”等錯誤觀念,調(diào)動項目組各部門、各管理人員共同對合同負(fù)責(zé),在總承包項目啟動之初,組織對項目管理團隊的合同宣貫以及執(zhí)行過程中合同管理人員對各環(huán)節(jié)關(guān)鍵人員、關(guān)鍵事件的監(jiān)管和把控,以團隊之力來管理合同。由此可見,具有豐富經(jīng)驗的復(fù)合型合同管理人員將是項目管理機構(gòu)的重要組成部分,也是合同風(fēng)險防控的重要保障。

3.4 總承包商項目的分包風(fēng)險

在天然氣地面建設(shè)工程總承包項目中,總承包商與建設(shè)方之間主合同的合同風(fēng)險性往往由總承包商與各分包商之間分包合同風(fēng)險控制來判斷。在一個總承包商項目中,總承包商需要簽訂設(shè)計、施工、采購、運輸、保險等一系列分包合同。在總承包合同中,采購供貨合同正常數(shù)量在100個左右,個別項目達到100個以上,而施工分包合同數(shù)量基本在5個左右,還有運輸合同、后勤服務(wù)合同、評價合同等各類合同。如此眾多而又內(nèi)容各異的分包合同，成為總承包有效控制項目整體風(fēng)險的重中之重。

3.4.1 設(shè)計分包合同風(fēng)險

作為項目實施階段最早的參與方,設(shè)計單位掌握著項目的第一手資料,熟悉項目建設(shè)的重點、難點。若由設(shè)計公司牽頭總承包項目,總承包商自然會充分利用自身技術(shù)、信息優(yōu)勢,調(diào)動各方力量最準(zhǔn)確地將設(shè)計轉(zhuǎn)化為實物。若由施工單位牽頭的總承包項目,設(shè)計作為項目建設(shè)的首要環(huán)節(jié),總承包商需在設(shè)計分包合同協(xié)議書中明確規(guī)定設(shè)計成果的進度、質(zhì)量,以及明確約定在投資、進度、質(zhì)量等方面的獎勵措施和處罰條款,以此調(diào)動設(shè)計單位的積極性,強化設(shè)計單位的責(zé)任,確保設(shè)計及時和合理,最終保障總承包商的采購和施工工作有序進行[14]。

3.4.2 施工分包合同風(fēng)險

天然氣地面建設(shè)工程專業(yè)繁多、內(nèi)容復(fù)雜,可依據(jù)油氣處理廠、集輸管道、公寓、水源站及供水管線、道路、消防站等專業(yè)將施工劃分為多個標(biāo)段進行分包。雖然國家相關(guān)建設(shè)法規(guī)明確規(guī)定分包工程不得再分包或違法轉(zhuǎn)包,但在實施過程中,施工分包商通常會以勞務(wù)分包的方式規(guī)避合同法律的規(guī)定,將工程再分包或轉(zhuǎn)包。由于勞務(wù)分包往往以作業(yè)隊的方式無序進行,不僅為總承包商的管理帶來困難,造成嚴(yán)重的質(zhì)量、安全風(fēng)險隱患,還會在工程款結(jié)算時,由于眾多合同主體利益的糾葛而引發(fā)嚴(yán)重的分歧,給結(jié)算工作制造阻力。面對這種局面,總承包商處于各方矛盾的中心,往往難以將主合同和分包合同的結(jié)算置于可控范圍內(nèi),難以保證自身的合理利益。因此,總承包商在對施工分包商管理時,除了要求施工分包商嚴(yán)格執(zhí)行分包合同管理制度并在合同中約定嚴(yán)格的違法分包懲罰條款外,還需要對施工分包商的勞務(wù)分包備案、收取一定比例的保證金、對施工現(xiàn)場的作業(yè)隊伍進行檢查等措施,加強其對勞務(wù)分包的管理,控制風(fēng)險[15]。

3.4.3 采購分包合同風(fēng)險

采購分包合同風(fēng)險主要來自建設(shè)方對總承包商采購工作的干涉?？偝邪椖康乃蟹职ぷ骼碚撋暇鶓?yīng)由總承包商負(fù)責(zé)組織,但實際上,建設(shè)方經(jīng)常利用其業(yè)主優(yōu)勢向總承包商推薦甚至指定在某些專項或部分工程中的分包商。這不僅影響到總承包商對項目整體的有效管理,增加管理難度,同時還要承擔(dān)因此類指定分包商的技術(shù)、服務(wù)或其他方面達不到要求時，帶來的工期延誤、質(zhì)量瑕疵以及合同費用超支等責(zé)任風(fēng)險。

3.4.4 主合同和分包合同不一致的風(fēng)險

主合同和分包合同內(nèi)容不一致是很多總承包項目在結(jié)算階段出現(xiàn)糾紛的主要原因。分包合同的內(nèi)容、性質(zhì)不同,相應(yīng)的付款條款、質(zhì)保條款、權(quán)責(zé)等約定也都不盡相同,很難將總承包商主合同中的各項約定與各分包合同完全對接,很難將主合同風(fēng)險完全傳遞給各分包商。比如:質(zhì)保條款,主合同約定的質(zhì)保期是從項目整體驗收之日起算,但總承包商的采購物資則是分批到貨,先到貨的分包合同從到貨之日就要起算質(zhì)保期,造成可能項目整體尚未驗收,部分物資的質(zhì)保期已到期的現(xiàn)象,總承包商不僅要向分包商退還質(zhì)保金,同時在項目整體質(zhì)保期內(nèi)一旦物資出現(xiàn)故障,總承包商將自行承擔(dān)維護費用。

因此,總承包商只能處于對項目建設(shè)的整體考慮,從項目實施的大局著眼考慮各個環(huán)節(jié)的細(xì)節(jié)設(shè)置,必然無法做到所有合同的約定都對己方有利或者基本可控,勢必存在有些合同約定與主合同不一致甚至相悖的情況。這種不一致或相悖的情況,雖然帶來了一定的風(fēng)險,但卻是實現(xiàn)項目整體目標(biāo)的必然讓步[16]。因此,在分包合同簽訂過程中,要盡量做到主合同和分包合同相對應(yīng),做到主合同的風(fēng)險合理向下轉(zhuǎn)移,做到整體利益和個別風(fēng)險的合理平衡。

4 總承包項目合同風(fēng)險的應(yīng)對思路

在很長一段時期內(nèi),我國的市場經(jīng)濟仍帶有計劃經(jīng)濟時期的特點,而能源行業(yè)又是一個相對封閉的市場,參與這個市場競爭的企業(yè)也習(xí)慣用計劃經(jīng)濟的思維方式來處理問題,人治一定程度上代替法治,缺乏契約精神,由此造成合同的重要性被長期忽視,合同管理的作用被弱化,合同管理人員被邊緣化[17]。雖然這一現(xiàn)狀隨著大型國有企業(yè)市場化改革的進程而逐步改變,但短期內(nèi)不會有太大的改觀。在這種環(huán)境下,總承包商唯有轉(zhuǎn)變思路才能做到適者生存。

4.1 引入法律審查制度,建立法律審查隊伍

總承包項目合同數(shù)量龐大,性質(zhì)各異,要全面審查并發(fā)現(xiàn)其中潛在的風(fēng)險絕非易事。雖然企業(yè)自身有合同評審制度,但合同評審著眼于企業(yè)方針政策是否能落實、合同是否能實現(xiàn)企業(yè)運營目標(biāo)、項目投入和收益是否相對可控,而法律審查則是將側(cè)重于法律角度的審查融入合同審查的全過程中。

2006年，國資委發(fā)布的《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》中,將企業(yè)風(fēng)險分為戰(zhàn)略風(fēng)險、財務(wù)風(fēng)險、市場風(fēng)險、運營風(fēng)險和法律風(fēng)險五類,將風(fēng)險評估分為風(fēng)險辨識、風(fēng)險分析、風(fēng)險評價三類[18]?？梢?法律審查制度早在政策層面成為企業(yè)管理的一個必要環(huán)節(jié)。嚴(yán)格實施法律審查制度,對合同管理全過程進行法律審查評估,能分析合同存在的問題,找出潛在風(fēng)險點,提煉出合理的管理建議,制定有效的風(fēng)險解決方案,提早組織事前風(fēng)險防范,事中監(jiān)督控制,減少事后補救,降低合同糾紛的法案率。

如此專業(yè)的審查,不僅要求企業(yè)建立相應(yīng)的審查機制,組建相應(yīng)的審查部門,也對法律審查人員的專業(yè)能力提出了更高要求。國資委在《中央企業(yè)全面風(fēng)險管理指引》中指出:風(fēng)險評估應(yīng)由企業(yè)組織有關(guān)職能部門和業(yè)務(wù)單位實施,也可聘請有資質(zhì)、信譽好、風(fēng)險管理專業(yè)能力強的中介機構(gòu)協(xié)助實施[19]?！吨醒肫髽I(yè)全面風(fēng)險管理指引》的相關(guān)規(guī)定為企業(yè)加強法律審查提供了新的思路,聘請律師事務(wù)所專職律師作為法律顧問協(xié)助企業(yè)內(nèi)部法律人員開展法律審查工作,可在強化企業(yè)法律審查工作的同時提高企業(yè)內(nèi)部法律人員的專業(yè)能力,將律師事務(wù)所的工作作為企業(yè)法律審查工作的有力補充而并非依賴律師事務(wù)所,最終培養(yǎng)出專業(yè)的企業(yè)法律管理人才,建立完善的企業(yè)法律審查體系。在此種合作模式的實踐操作中,顧問律師介入合同從簽訂到結(jié)算的全過程,加強了合同簽訂前的風(fēng)險預(yù)防,對企業(yè)合同管理和控制合同風(fēng)險起到了重要的指導(dǎo)作用。比如結(jié)算方式問題、變更條款問題,都通過法律審查發(fā)現(xiàn)潛在的風(fēng)險,以律師意見書的形式將審查結(jié)論以及建議提交企業(yè)決策。

4.2 引入第三方咨詢機構(gòu)協(xié)助辦理結(jié)算

總承包合同的糾紛往往集中出現(xiàn)在結(jié)算階段,屆時由于工程已基本建設(shè)完成,無論是否按合同執(zhí)行,無論主張的依據(jù)是否成立,都已既成事實,各方在費用初步核算后與各自預(yù)期目標(biāo)的差距凸顯,結(jié)算爭議成為各方爭取利益最大化的關(guān)鍵。

對建設(shè)方來說,結(jié)算要有依據(jù),要經(jīng)得起審計。而對總承包商來說,在合同執(zhí)行過程中確實存在部分變更項未及時辦理手續(xù),為后期結(jié)算糾紛埋下隱患。而同時,施工分包商由于切實履行了總承包商發(fā)出的指令,事實明確,因而有充足的依據(jù)向總承包商索賠相應(yīng)的費用,不會因總承包商是否能從建設(shè)方獲得相應(yīng)費用而放棄索賠,由此引發(fā)三方的利益糾紛。此類糾紛在總承包項目結(jié)算過程中不僅各方利益糾葛其中,而且很多費用在事后難以準(zhǔn)確核算,利益矛盾難以調(diào)和。

針對此類問題,可以考慮引入第三方咨詢機構(gòu)協(xié)助的方式,由建設(shè)方或總承包商委托獨立的造價咨詢公司對項目進行審計,此種方式最重要的作用在于可以將第三方咨詢機構(gòu)作為解決爭議的緩沖地段,可避免合同方分歧意見直接碰撞,激化矛盾。此種方式在實務(wù)中已有使用,效果較好。

5 結(jié)論

EPC建設(shè)模式能夠較好地解決工程項目建設(shè)中設(shè)計、采購和施工相互分離的矛盾,可以在投資、進度、質(zhì)量、安全和環(huán)境保護等方面帶來良好的社會效益和經(jīng)濟效益。但是機會和風(fēng)險并存,作為項目管理重中之重的合同管理,唯有仔細(xì)分析項目可能遇到的各種合同風(fēng)險,并采取合理措施進行預(yù)防、控制、規(guī)避和轉(zhuǎn)移,才能為總承包企業(yè)獲取利潤,促進企業(yè)的健康發(fā)展。