馮剛

本文旨在分析知識產權創(chuàng)設的理論基礎，并沿著相關理論基礎的分析框架，闡發(fā)出知識產權公共利益平衡問題，并嘗試用霍菲爾德理論體系進行分析和解讀。

在《知識產權權能分析——以霍菲爾德基本法律概念分析方法為工具》1一文中筆者提出，通過霍菲爾德理論體系，知識產權的權能劃分及其具有的特定內涵得到進一步澄清。在認識了知識產權的權利內容之后，進而提出下一個問題：為什么要創(chuàng)設知識產權？本文旨在分析知識產權創(chuàng)設的理論基礎，并沿著相關理論基礎的分析框架，闡發(fā)出知識產權公共利益平衡問題，并嘗試用霍菲爾德理論體系進行分析和解讀。

知識產權權利的正當性理論

關于為什么要創(chuàng)設知識產權，即知識產權的正當性，主流學說主要可劃分為兩個基本類型：自然權利理論與工具主義理論，而自然權利理論又可進一步劃分為勞動財產權理論與人格權理論。

具體而言，勞動財產理論從道德的應然性角度出發(fā)，主要含義為，勞動者支配其勞動成果（知識成果），是應然的、正當的。勞動財產權說發(fā)源于洛克的財產權理論，洛克在其著作《政府論》（下篇）第五章中，關于財產權有非常精彩的論述。洛克假定，在人類原初狀態(tài)，一切資源為人類共有，但每個人對自己的人身享有一種所有權，除他以外任何人都沒有這種權利。他的身體所從事的勞動和他的雙手所進行的工作，也是正當地屬于他的。所以只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就己經摻進他的勞動，在這上面摻加了自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產。2此外，洛克認為，獲取財產權的前提是個人留有足夠多且同樣好的東西給其他人，這是勞動財產權理論的內在要求。3然而，勞動財產權理論具有很大的理論缺陷。對于將勞動財產權理論應用于知識產權，表面上將“麥子”換成“作品”，實際上忽視了有形物與知識產權最大的區(qū)別在于后者的可共享性，即對于知識產權設權，可能導致原本可以共享的知識性財產權益無法與其他人共享，造成另一種浪費，引發(fā)道德危機。4這難以稱得上“留有足夠多且同樣好的東西給其他人”。

人格權理論通常被認為起源于黑格爾，即財產反映、體現了具體人格和主體意志。在知識產權領域，由于智力創(chuàng)造成果通常被認為反映了創(chuàng)造者的人格特質（思想、情感等），因此這一理論被用于論證知識產權的正當性，而這也常常是大陸法系著作權法下論證著作人格權的正當性基礎。5然而，人格權說同樣面臨著考驗，當知識性財產權益具有很強的技術性（比如計算機軟件、工程圖紙）或者是單純事實性作品（法律數據庫、電話本），人格權的解釋力就會下降。6此外，人格權理論無法解釋財產的轉讓和許可，也無法解釋所謂人格表達為什么可以基于創(chuàng)造者的意愿，自由轉讓和許可。7邊沁也對自然權利理論進行了猛烈的批判，認為沒有政府和法律，任何權利都沒有意義。8此外，自然權利理論只從主體與對象的關系上論證權利，忽視了權利其實是一種社會關系。無論是因為某人付出了勞動或是體現了其人格，只能說此人與其創(chuàng)造物的聯系最為緊密，但卻無法解釋權利人和其他人（或者社會公眾）之間的關系，畢竟權利并非“人-物的關系”而是“人-人的關系”。

工具主義理論從知識產權的效果和功能角度出發(fā)，立足于社會整體利益和需求的角度解釋了設立權利的合理性。9以較為主流的學說——“鼓勵說”為例?！肮膭钫f”之下，人們認為，通過法律對知識產權進行保護，能夠鼓勵人們實施特定的行為，從而有利于促進社會整體效益。10比如，對于專利權進行保護，能夠鼓勵創(chuàng)造者進行更多的創(chuàng)新投入。又比如，對商標權進行保護，能夠鼓勵商標權人生產和銷售具有高質量的產品。工具主義理論直接從效用的角度進行探討，立足于知識產權的制度目的，能夠有效地避免自然權利理論對于知識產權正當性解釋中所存在的問題，具有合理性。在這個理論中，授予生產者知識產權，能夠確保使用者獲得足夠多以及足夠好的智力產品，這一理論關注智力產品的使用者，而授予生產者以相應的財產性權利，不過是實現這一目的的一種手段。11

在目前立法和司法實踐中，各國普遍接納了工具主義理論。比如《美國憲法》規(guī)定：“為促進科學和實用技術的進步，保障作者和發(fā)明者在一定期限內對其作品和發(fā)明享有獨占權利”。12美國最高法院Clark法官在Graham v. John Deere案中也指出，專利壟斷權不是為了保障發(fā)明人對他發(fā)現的自然權利，相反它是一種回報和激勵，用以催生新知識。13中國《商標法》也明確規(guī)定了其立法目的是“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產、經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發(fā)展”。14

工具主義理論框架下公共利益平衡問題

在各國知識產權的發(fā)展與改革中，知識產權權利人一直主張加強對知識產權的保護。另一方面，知識產權權利人對“知識”的獨占又帶來了公共空間的壓縮，使得社會公眾的“自由”受到了影響，有的學者甚至將知識產權稱作“社會的腫瘤（cancer）”。15

在工具主義理論框架之下，知識產權權利對創(chuàng)造者所給予的“激勵”（即因對知識成果的壟斷而帶來的物質獎勵），可能超過他人對其智力成果加以利用的邊際成本。16“設權”相當于賦予權利人對其創(chuàng)造的成果享有一定時間的壟斷，而這種壟斷可能阻礙社會公眾對智力成果的進一步利用。17

如前所述，在各國的立法和司法實踐之中都可以看到工具主義理論的影子。受到這一理論的影響，各國往往也會在知識產權法規(guī)中同時體現“公共利益平衡”的考量。這是工具主義理論內在的要求，因為保護知識產權人的利益并不是工具主義理論的價值目標，工具主義理論框架下價值考量的立足點是社會整體利益。如何對知識產權施加合理的限制，進一步平衡專利權人和社會公眾之間的利益，是該理論框架下知識產權制度建設的一個重點。這一宗旨在國際知識產權條約以及世界各國知識產權法律法規(guī)中也多有體現，如在《與貿易有關的知識產權協(xié)定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights）》序言中也得以確認，知識產權保護制度所奉行的公共利益目標是，承認保護知識產權的諸國內制度中被強調的保護公共利益的目的。18

公共利益平衡問題的霍菲爾德理論體系分析——以著作權合理使用制度為例

如果僅僅泛泛地探討知識產權的公共利益平衡問題，無法厘清和明確權利的設定和分配問題，更無法討論如何限定公權對私權的干涉問題，以及私權與公權力的界限問題。因此，在單純應用價值分析方法之外，也需要重視現代法律技術方案——分析實證主義方法的應用，把權利的概念放入具體的法律推理過程中去考察，明晰具體概念中不同要素的相互邏輯關系，才能深入理解權利作用的具體機制。對此，美國法學家霍菲爾德的基本法律概念分析框架提供了強有力的分析工具。

最能體現知識產權公共利益平衡的例子之一，莫過于著作權的合理使用問題，即他人可以在法律規(guī)定的范圍內，不經著作權人的許可免費使用作者的作品。正如《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》第十條規(guī)定了“1.從一部合法公之于眾的作品中摘出引文，包括以報刊提要形式引用報紙期刊的文章，只要符合善良習慣，并在為達到目的的正當需要范圍內，就屬合法。2.通過出版物、無線電廣播或錄音錄像使用文學藝術作品作為教學的解說的權利，只要是在為達到目的的正當需要范圍內使用，并符合正當習慣，即可由本同盟成員國法律以及成員國之間現有或將要簽訂的特別協(xié)議加以規(guī)定?！?/p>

一般而言，在有著作權成文法規(guī)的國家中，都將出于教學目的使用作品視為合理使用的一種（參見《伯爾尼公約》第十條第二款“作為教學的解說”）。例如：B出于教學目的，免費無償、未經許可地使用了A享有著作權的作品，在合理使用（法律）介入后，B的利用被視為是合理的，不構成侵權。如何認識在合理使用情況下雙方當事人的法律關系的變化？如何理解合理使用的實質性特點？回答上述問題可試用霍菲爾德理論加以分析，以闡明相關問題（見表1）：

表1 合理使用的法律介入前和介入后的霍菲爾德權利框架分析

合理使用適用前 合理使用適用后

狹義權利（claim） A對其作品享有狹義權利，即可以要求B不使用其作品，或者就B的使用收取相關費用 在合理使用范圍內，A無法要求B不使用其作品，也不得要求就B的使用收取相關費用，因此A對于B不再對其作品享有狹義權利

B就該作品不對A享有狹義權利 （無變化）

義務

（duty） A就該作品向B不承擔義務 （無變化）

B未經同意不能使用A的作品，或者向A支付相應的費用，B就該作品向A承擔義務 在合理使用范圍內，B未經同意可以免費無償使用A的作品，因此對A不再承擔義務

特權（privilege） A就其作品對于B享有特權 （無變化）

B就該作品對于A不享有特權 在合理使用范圍內，B就該作品對于A享有特權

無權利

（no-right） A就該作品對B不是無權利 在合理使用范圍內，A對B無權利

B沒有要求A不使用其作品或者向A收費的權利，B就該作品對A無權利 （無變化）

權力（power） A就其作品對于B具有權力，具有就其特定作品禁止B使用，或者向B收費的能力 在合理使用范圍內，A不再具有就作品向B收費，或者要求B不使用的能力，即A對B無權力

B就該作品對A不具有權力 （無變化）

責任（liability） A就該作品對B不具有責任 （無變化）

B就該作品對A有責任 在合理使用范圍內，B就該作品不再對A具有責任

豁免（immunity） A就該作品對于B具有豁免 （無變化）

B就該作品對于A不具有豁免 在合理使用范圍內，A不能通過自己的行為禁止B使用作品或者向B收取費用，B對于A具有豁免

無能力（disability） A就該作品對于B不是無能力 在合理使用范圍內，A不具有禁止B使用作品或者向B收取費用的能力，A對于B無能力

B就該作品對于A無能力 （無變化）

由此可見，在上述法律關系中，由于合理使用的適用，A、B權利狀態(tài)各自發(fā)生了變化。就霍菲爾德四項權利而言，在合理使用范圍內，A相對于B喪失了“狹義權利”和“權力”，而B也相對于A獲得了“特權”和“豁免”。相應的，在合理使用范圍之內，B相對于A不再承擔“義務”和“責任”。此處需要注意的是，如前所述，和普通物權不同，由于知識產權客體具有無形性，知識性財產具有可共享的特性。因此，在合理使用情況下，B對于作品的使用并不會影響A的“特權”，而對于有體物財產，這一情況顯然相反。

由前述分析可以看出，合理使用實質上是在原權利人的權利空間之中，為社會公眾創(chuàng)設了“特權”和“豁免”。這種“特權”的設立，使得社會公眾得以在有限的權利范圍內能夠對作品加以自由利用，此外，通過賦予合理范圍內的“豁免”和免除相應的“義務”和“責任”，社會公眾并不會因為權利人A的行為而喪失對作品的自由利用，平衡了社會公眾和專利權人的利益。但是，合理使用并不是為社會公眾針對權利人或者其他第三人創(chuàng)設“狹義權利”和“權力”，而是通過對知識產權人與社會公眾權利關系的重新分配，來間接調整二者之間的法律關系。這是因為，合理使用（或者其他基于公共利益考量而對知識產權施加的限制措施）只是為了在私人權利和社會公共利益發(fā)生沖突的時候，對私人權利權能施加的有限措施，這種有限措施的主要制度目的在于排除知識產權排他性權利（即“狹義權利”）帶來的公共利益損害。因此，合理使用并不能也不必要擁有與權利人相同的“狹義權利”和“權力”，這是合理使用的實質。

對于其他的公共利益對知識產權限制的情形，例如不視為專利侵權的情形、知識產權濫用的反壟斷規(guī)制等，一樣可以沿著上述霍菲爾德權利框架進行類似的分析并得出相同的結論，本文不再贅言。

結語：霍菲爾德理論系統(tǒng)分析的優(yōu)勢與不足

自然科學家都在為尋找物質世界的最小單元而不斷探索著，霍菲爾德在法律世界中找到了法律概念和法律關系的“最小公分母”，從而闡發(fā)出一套完整的權利體系，能夠有效地幫助理解和分析在法律實務中出現的具體法律問題，具有深遠的實踐價值?；舴茽柕聞?chuàng)建的法律關系理論已經歷經百余年的歷史，其影響力和生命力仍然綿延不絕。

運用霍菲爾德權利分析理論來對知識產權進行分析，一方面，能夠在概念上重構和明晰知識產權基本權能，將知識產權基本權能提取出“最小公分母”，通過類型化的方式了解和認識知識產權各項權能的本質性特征。另一方面，能夠將分析的問題納入法律關系之中進行動態(tài)考量，將法律關系——無論是“對物權（right in rem）”還是“對人權（right in personam）”——解構為具體的人與人的關系，全面考察在法律關系之中雙方的各項權利分配，從而探尋具體的法律關系變化背后的實質特點。

然而，霍菲爾德的權利分析理論也存在自身的局限性?；舴茽柕碌臋嗬治隼碚撌且环N實用主義的分析工具，在通過構建概念的基礎上對相關法律問題進行有限的解釋和分析。當涉及具體法律問題中的價值判斷時，這套權利分析框架是乏力的?；舴茽柕碌臋嗬治隼碚撛诜治鰴嗬鞘裁吹臅r候，具有得天獨厚的優(yōu)勢，但是一旦問題偏向權利為什么是這樣的時候，這種解釋分析工具便開始突顯出劣勢與不足。