張素鳳

(安徽師范大學 法學院，安徽 蕪湖 241002)

一、問題的提出

黨的十九大報告指出，中國已進入特色社會主義新時代，在法治發(fā)展方面要完成社會主義法治國家的建設(shè)目標。而隨著市場經(jīng)濟的深化，在我國的勞動用工領(lǐng)域，開始出現(xiàn)了多種新的用工形式，其用工關(guān)系在主體和內(nèi)容上都發(fā)生了較大變化，并由此產(chǎn)生了大量介于標準勞動關(guān)系和民事勞務(wù)關(guān)系中間狀態(tài)的非典型用工，如勞動派遣、非全日制用工、自雇用工、外包用工、平臺用工等。在這些用工形態(tài)中，勞動者與雇主的法律關(guān)系變得復雜而模糊，并極易產(chǎn)生用工糾紛。關(guān)于這種用工方式的立法，極度匱乏和滯后，導致這種用工糾紛處理起來非常棘手，這嚴重影響我國法制社會的建設(shè)與和諧社會的構(gòu)建。我國學界對非典型用工問題的關(guān)注和研究總體而言數(shù)量較少、時間較晚，研究視角多為經(jīng)濟學、管理學、社會學，法學視角的研究不夠充分且爭議較大，尤其是對非典型用工關(guān)系的定位與規(guī)制問題，民法領(lǐng)域與勞動法領(lǐng)域的學者觀點分歧較大。本文擬通過分析非典型用工關(guān)系的內(nèi)涵、用工特點等，得出其立法定位，并試圖就其規(guī)制問題提出一些立法建議，以供商榷。

二、非典型用工關(guān)系的定位

非典型用工關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系相比，既有相似的地方，也有著許多不同；而與民事勞務(wù)關(guān)系相比，卻又非常近似。因而實踐中很多此類用工關(guān)系中的糾紛被當做民事勞務(wù)糾紛適用民法調(diào)整。非典型用工關(guān)系究竟屬勞動關(guān)系還是勞務(wù)關(guān)系？法律屬性究竟如何？學界也未達成共識。筆者認為，從非典型用工關(guān)系的內(nèi)涵及與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別看，其性質(zhì)還是應(yīng)該界定為勞動關(guān)系。

(一)從非典型用工關(guān)系的內(nèi)涵看

“非典型用工關(guān)系”最初來源于Audrey Freedman在 1985 年提出的“臨時性的雇傭安排”一詞。此后，國內(nèi)外學者開始不斷探討其概念、內(nèi)涵和外延，但他們得出的結(jié)論并不相同。例如，就內(nèi)涵而言，國際勞工組織將其界定為“非正規(guī)就業(yè)關(guān)系”，美國習慣上稱之為“非標準勞動關(guān)系”，我國臺灣地區(qū)則較多地使用“非典型雇傭關(guān)系”的概念。[1]35我國學者也表述各異，比較典型的有以下幾種觀點：(1)將非典型用工關(guān)系定義為“特殊勞動關(guān)系”，因為它不具備或者不完全具備勞動關(guān)系的一般要件。這以王全興為代表。[2]34(2)將非典型用工關(guān)系稱之為“非標準勞動關(guān)系”。董保華認為，非典型用工關(guān)系在工作時間長短、雇主數(shù)量等方面都與傳統(tǒng)的標準勞動關(guān)系存在很大不同。[3]50(3)將非典型勞動關(guān)系稱之為“疑似勞動關(guān)系”。[4]48

上述觀點都有一定道理，但筆者更贊同王全興的觀點，即非典型用工關(guān)系其實是一種“特殊的的勞動關(guān)系”。首先，非典型用工關(guān)系應(yīng)屬于勞動關(guān)系，因為它們符合勞動關(guān)系的基本構(gòu)成要件，也是一種勞動力與生產(chǎn)資料相結(jié)合的關(guān)系。其次，與傳統(tǒng)的標準勞動關(guān)系相比，它在工時、勞動待遇、用工自由度等方面都存在不同，有著其特殊性。

(二)從非典型用工關(guān)系與勞務(wù)關(guān)系的區(qū)別看

雖然與傳統(tǒng)勞動關(guān)系相比，非典型用工關(guān)系具有人身從屬性弱化、勞動關(guān)系復雜、工作時間、工作地點不固定、用工關(guān)系不穩(wěn)定等特點，[5]77-78形式上與勞務(wù)關(guān)系非常相近，但若將其特征與勞務(wù)關(guān)系仔細比較，還是有著根本的不同。

勞務(wù)關(guān)系是指當事人之間一方提供勞務(wù)、一方給付報酬的民事法律關(guān)系。[6]59在這種法律關(guān)系中，勞務(wù)的接受者與勞務(wù)的提供者雙方是平等的民事主體，不具有身份上的隸屬和依附性，雖然兩者之間有時看似存在著一定的管理關(guān)系，但該管理更多體現(xiàn)的是一方對他方提供勞務(wù)的安排和配合。與非典型用工關(guān)系相比，勞務(wù)關(guān)系在用工主體資格、勞動者地位、用工待遇標準是否應(yīng)遵守國家的強制性規(guī)定方面存在不同。(1)就用工主體資格而言，勞務(wù)關(guān)系的用工主體更為廣泛，不像非典型用工關(guān)系那樣局限于單位和有關(guān)組織，可以是自然人、法人或非法人組織。(2)就勞動者地位而言，在非典型用工關(guān)系中，盡管勞動者與其雇傭的單位之間隸屬性降低，但一定程度上還是存在命令和服從的關(guān)系。而在勞務(wù)關(guān)系中，提供勞務(wù)方與勞務(wù)接受方在主體資格上相互平等，雙方不存在指揮與服從的從屬關(guān)系。(3)就用工待遇而言，在非典型用工關(guān)系中，用人單位向勞動者支付的工資數(shù)額不得低于當?shù)刈畹凸べY標準，必須為勞動者購買社會保險，即必須遵守國家制定的勞動標準。但勞務(wù)關(guān)系主要受民法領(lǐng)域的法規(guī)調(diào)整，其用工待遇由雙方自由協(xié)商確定，不受當?shù)刈畹凸べY標準、加班工資、強制購買社會保險等勞動標準的限制，即遵循意思自治原則。由此可見，非典型用工關(guān)系與傳統(tǒng)勞動關(guān)系相比，盡管特殊，但它還是具有勞動關(guān)系的本質(zhì)特征。

三、非典型用工關(guān)系的規(guī)制

(一)規(guī)制的基礎(chǔ)：新時代需要鼓勵與支持這種用工關(guān)系的發(fā)展

對于非典型用工，國際勞工組織總體上是持一種消極的態(tài)度。[1]122在20世紀中期以前，國際勞工組織對其是嚴格限制，如關(guān)于勞務(wù)派遣，在“勞動力不是商品”觀點的影響下，國際勞工組織要求各成員國予以嚴格禁止。到了20世紀90年代，由于非典型用工在各成員國的普遍使用和發(fā)展，國際勞工組織開始不得不承認非典型用工關(guān)系的存在與合法。后來《民營職業(yè)介紹所公約》(第181號)和《民營職業(yè)介紹所建議書》(第188號)的頒布，[注]《民營職業(yè)介紹所公約》《民營職業(yè)介紹所建議書》的通過，說明國際勞工組織對職業(yè)介紹所的規(guī)范經(jīng)歷了一個“絕對禁止—嚴格限制下的例外許可—完全放開”的演變過程。標志著國際勞工組織對非典型用工關(guān)系的態(tài)度發(fā)生了根本的轉(zhuǎn)變。從這之后，國際勞工組織開始對非典型用工關(guān)系進行適度規(guī)制、注重勞工權(quán)利保護，追求能讓勞動者實現(xiàn)體面勞動的發(fā)展目標。

我國學界對于非典型用工關(guān)系的存在價值問題，爭議較大，大體有“否定派”和“肯定派”兩種不同的觀點。(1)肯定派。持這種觀點的學者認為，非典型用工關(guān)系可以解決大量待業(yè)人員的就業(yè)問題。中國人口眾多，就業(yè)問題是一項關(guān)系到國計民生的重大問題。政府雖一直積極給勞動者創(chuàng)造就業(yè)條件、增加就業(yè)機會，但并不能解決市場經(jīng)濟體制下所有人的就業(yè)問題，而非典型用工在幫助勞動者實現(xiàn)自由、靈活就業(yè)方面具有很大的優(yōu)勢。[7] 217非典型用工關(guān)系因其自身的特點，所以應(yīng)該得到推廣與支持，從而適應(yīng)勞動力市場的需求。(2)否定派。其理由主要為：①非典型用工關(guān)系下的勞動者就業(yè)質(zhì)量不高。在非典型用工關(guān)系中，勞動者的工資低，社保覆蓋率低，勞動關(guān)系穩(wěn)定性差。非典型用工關(guān)系雖然能促進經(jīng)濟的發(fā)展，但是通過犧牲勞動者的經(jīng)濟利益來實現(xiàn)的，因而最終傷害了勞動者。[8]5②非典型用工關(guān)系并未促進就業(yè)。因為非典型用工往往對從業(yè)者素質(zhì)要求不高，因而其從業(yè)者往往忽略自身專業(yè)知識的學習，又由于這種用工關(guān)系穩(wěn)定性差，用人單位一般也不會出資對這樣的從業(yè)者進行培訓，所以，這種用工只是推動了就業(yè)數(shù)量的增加，[9]77卻未能提高就業(yè)質(zhì)量。而且，長期以往，這種狀況還會影響國家的長遠發(fā)展，尤其是需要高精技術(shù)人才的制造產(chǎn)業(yè)。

筆者認為，在當前新時代的社會背景下，非典型用工關(guān)系有它存在的必要性與合理性，而且，隨著我國經(jīng)濟體制、法律制度改革的深入，我國還應(yīng)該鼓勵非典型用工關(guān)系的進一步發(fā)展。

1.鼓勵非典型用工關(guān)系的發(fā)展是構(gòu)建人類命運共同體的需求

當前，在世界范圍內(nèi)的大部分國家，經(jīng)濟、社會發(fā)展都是其時代主題。從域外看，目前非典型用工關(guān)系已得到各國的普遍認同，無論在發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，其都占據(jù)著重要的地位。據(jù)有關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，目前，在很多資本主義國家，非全日制用工、勞務(wù)派遣用工、自雇用工等非典型用工雇傭的靈活就業(yè)者人數(shù)占到全部就業(yè)總量的一半以上。[10]111為實現(xiàn)“構(gòu)建人類命運共同體”的發(fā)展目標，我國要繼續(xù)堅持對外開放的基本國策，積極促進“一帶一路”國際合作，和其他國家在資金、技術(shù)上互通有無，在政策、法律上相互了解與學習，在勞動法領(lǐng)域也要向他國學習、借鑒這種新型的用工方式，取長補短，建立、健全新時代中國特色社會主義法制體系。

2.鼓勵非典型用工關(guān)系的發(fā)展符合我國新時代的就業(yè)需求

在新時代，我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發(fā)展之間的矛盾。我們在追求經(jīng)濟發(fā)展的同時，也要搞好民生建設(shè)。其中，就業(yè)是民生建設(shè)的一項重要內(nèi)容，關(guān)乎勞動者及其家庭的獲得感、幸福感、安全感。[11]因此，搞好就業(yè)，也是解決社會主要矛盾的途徑之一。目前，靈活就業(yè)在我國發(fā)展迅速，就業(yè)穩(wěn)定性的內(nèi)涵正在發(fā)生變化。在靈活就業(yè)中，大約50%是自雇用工，25%是由原來的穩(wěn)定就業(yè)變?yōu)殪`活就業(yè)，還有25%是由新的分享經(jīng)濟創(chuàng)造的就業(yè)機會。[12]10對勞動者來說，靈活就業(yè)能促進其就業(yè)、增加收入；對用人單位而言，靈活就業(yè)能助其實現(xiàn)靈活用工、降低用人成本；對國家而言，靈活就業(yè)不僅有助于轉(zhuǎn)移剩余勞動力，實現(xiàn)勞動力的合理調(diào)配，還能降低國家的失業(yè)率、助推國家經(jīng)濟的發(fā)展。因此，以靈活就業(yè)為主要特征的非典型用工在新時代的發(fā)展趨勢，靠政策和制度是很難阻止的，我們應(yīng)該肯定其存在、鼓勵其發(fā)展，并通過立法規(guī)制以保障靈活就業(yè)者的就業(yè)水平和社會保障水平。

3.鼓勵非典型用工關(guān)系會促進新時代社會經(jīng)濟的良性發(fā)展

我國當前非典型用工關(guān)系中的確存在一些問題。這一定程度上與我們對這種用工方式認識不夠以及我國目前法律規(guī)制不完善有關(guān)。我國已進入中國特色社會主義新時代，信息、網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)等新技術(shù)催生了更多新的就業(yè)形態(tài)，尤其是以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的平臺經(jīng)濟、分享經(jīng)濟，在給很多勞動者創(chuàng)造新的就業(yè)形態(tài)、就業(yè)機會的同時，也進一步促進了我國分享經(jīng)濟的發(fā)展。非典型用工關(guān)系雖然會對我國已有的勞動、就業(yè)、社會保障等制度提出嚴峻挑戰(zhàn)，但它也拓展了更多的就業(yè)空間，吸引了更多的待業(yè)人員進入就業(yè)隊伍，這會讓我國的社會經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)良性循環(huán)。因為改革開放40周年的實踐證明，就業(yè)不僅能促進生產(chǎn)關(guān)系的協(xié)調(diào)，還能增進社會經(jīng)濟的和諧與穩(wěn)定。[13]86現(xiàn)階段，為實現(xiàn)新時代社會經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展，我們必須重視就業(yè)問題，積極營建就業(yè)與經(jīng)濟發(fā)展協(xié)調(diào)增進的良性互動發(fā)展機制。因此，我們應(yīng)鼓勵能促進就業(yè)的非典型用工關(guān)系的發(fā)展，并通過立法加以妥善規(guī)制。

(二)規(guī)制的必要性：滯后的立法無法滿足新時代的迫切需求

1. 新時代的立法需求

立法是國家法治社會建設(shè)中的大事，是全面推進依法治國的前提和基礎(chǔ)，關(guān)系到國家治理體系的建設(shè)和治理能力現(xiàn)代化的完成，甚至影響國家建設(shè)大業(yè)的全局和中國特色社會主義法制體系的構(gòu)建。中國特色社會主義進入新時代以后，在法治建設(shè)方面，要完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系以及與建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟體系相配套的法律制度。新時代社會主要矛盾的解決，也對立法工作提出了許多新要求。[注]參見《十九大報告》原文，https://wenku.baidu.com/view/722ad367777f5acfa1c7aa00b52acfc789eb9f37.html。為此，我們在立法工作中也要貫徹創(chuàng)新發(fā)展理念，要讓我們的立法理念、目標與內(nèi)容跟上新時代的新事物、新要求，注重法的適用性，以制度創(chuàng)新取代滯后于社會發(fā)展的傳統(tǒng)規(guī)定。

如前所述，非典型用工作為一種新型用工方式，既能滿足新時代人們的就業(yè)愿望與需求，又能促進新時代社會經(jīng)濟的發(fā)展。這種新型用工關(guān)系需要制定新的法律去調(diào)整與規(guī)范，從而填補我國勞動法、民法領(lǐng)域?qū)π滦陀霉りP(guān)系調(diào)整的空白和盲區(qū)，以便更好地應(yīng)對新時代的共享經(jīng)濟給我國法律制度帶來的挑戰(zhàn)與沖擊。

2. 滯后的立法

(1)立法現(xiàn)狀

我國現(xiàn)行立法對非典型用工關(guān)系進行規(guī)制的內(nèi)容并不多。1994年頒布的《勞動法》對這種用工關(guān)系根本沒有涉及。2008年實施的《勞動合同法》只簡單規(guī)定了勞務(wù)派遣和非全日制兩種特殊用工方式。至于外包用工的規(guī)定則分散于勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》以及最高人民法院頒布的關(guān)于審理勞動爭議案件的幾個司法解釋之中。

相比過去，我國在非典型用工關(guān)系立法方面有了很大進步，實現(xiàn)了從無到有。但不可否認，就目前而言，這方面的立法還存在以下問題：①立法比較分散。從上文的梳理來看，我國關(guān)于非典型用工關(guān)系的規(guī)定非常分散，有法律、司法解釋，還有部門規(guī)章，沒有一部統(tǒng)一的法律對其進行全面規(guī)定，從而出現(xiàn)同一個問題立法規(guī)定卻不一致的情況，進而導致司法實踐中的適用亂象。②立法內(nèi)容狹窄?，F(xiàn)行規(guī)定只是肯定了勞務(wù)派遣和非全日制用工兩種非典型用工的勞動關(guān)系屬性，對外包用工規(guī)定了責任承擔主體但沒有明確用工關(guān)系性質(zhì)，至于其他非典型用工形式，如自雇用工、平臺用工等則處于被立法遺忘的角落。此外，現(xiàn)行非典型用工關(guān)系中有關(guān)勞動者權(quán)益保護的內(nèi)容，只是涉及勞動待遇、用工責任和工作時間等方面，而至關(guān)重要的對于用工關(guān)系性質(zhì)、就業(yè)平等權(quán)等方面的規(guī)定則相當缺失，這導致勞動者的一些法定權(quán)利難以轉(zhuǎn)化為實實在在的實有權(quán)利。

(2)引發(fā)的問題

由于缺乏完善具體的立法對這種新型用工方式進行規(guī)制，所以，非典型用工在我國雖然發(fā)展迅速，但卻存在以下隱患：①勞動者的相關(guān)權(quán)利得不到保障。與傳統(tǒng)勞動關(guān)系相比，非典型用工關(guān)系具有用工靈活的優(yōu)點，但也有關(guān)系穩(wěn)定性差的短板，這增加了勞動者就業(yè)的不安全因素，使得非典型用工關(guān)系中的勞動者缺乏就業(yè)安全感。此外，很多非典型用工關(guān)系中的勞動者還有自卑感，因為他們的工資待遇、社會保障、參加工會的民主權(quán)利等與典型用工中的勞動者相差很大，讓他們感覺自己在用人單位是“二等公民”。如《勞動合同法》雖然規(guī)定了勞務(wù)派遣工享有同工同酬的權(quán)利，但卻沒有規(guī)定用工單位違反此義務(wù)的法律責任，因而導致派遣勞動者的同工同酬權(quán)經(jīng)常遭到漠視和侵犯。②非典型用工成為部分用人單位規(guī)避法律的工具。非典型用工對于用人單位來說，具有用工靈活、用人成本及用工風險低的優(yōu)點，因而，這種用工方式在我國《勞動合同法》頒布實施以后受到用人單位的青睞并積極采用，造成了勞務(wù)派遣用工的“井噴”和泛濫；還有相當一部分用人單位刻意招用“非全日制”勞動者，將一個全日制用工崗位分解為兩個非全日制崗位。

(三)經(jīng)驗借鑒：域外規(guī)定及啟示

1.域外的規(guī)制方式

(1)國際勞工組織

在20世紀80代以前，國際勞工組織對非典型用工關(guān)系的規(guī)制沒有與標準勞動關(guān)系加以區(qū)分，而是作為一個整體進行保護，適用統(tǒng)一的勞動標準。后來隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展以及非典型用工關(guān)系的種類日益增多，在80年代以后，國際勞工組織開始有針對性地對某一類非典型用工關(guān)系制定一部專門的條約，即采用分類規(guī)制的方式。如 1980年的《老年工人建議書》、1994 年的《非全日制工作公約》、1996 年的《家庭工作公約》等。連續(xù)就不同領(lǐng)域的非典型用工關(guān)系問題頒布如此之多的國際公約，足以證明國際勞工組織對于非典型用工關(guān)系的規(guī)制非常重視。[1]122-126在國際上勞動放松法管制和彈性化發(fā)展的潮流下，國際勞工組織對非典型用工的態(tài)度非但不是放松管制，反而認為應(yīng)當加強管制與規(guī)范，使其在正確的軌道上發(fā)展，以實現(xiàn)其規(guī)范非典型用工的一個重要思想——“努力使非正規(guī)就業(yè)在適當?shù)臅r機轉(zhuǎn)為正規(guī)就業(yè)，實現(xiàn)二十一世紀發(fā)展的核心目標”[注]國際勞工組織二十一世紀發(fā)展的核心目標是，使非正規(guī)就業(yè)在適當時期轉(zhuǎn)為正規(guī)就業(yè)，從而使所有勞動者平等享有體面勞動的權(quán)利。。

(2)日本

日本政府亦十分重視用立法加強對非典型用工關(guān)系的規(guī)范。如早在1985年就制定了《勞動基準法》(后又經(jīng)過幾次修訂)，這部法律在休假方面對部分工時勞動者實行特殊的休假制度，在工時制度方面放松對彈性工作時間的限制，在合同期限方面延長勞務(wù)派遣短期工的最長合同期限，也即讓非典型用工適用不同于傳統(tǒng)用工的勞動標準，為非典型用工關(guān)系的發(fā)展消除障礙、拓展空間。20世紀90年代，日本又開始對一些重要領(lǐng)域的非典型用工進行專門立法，如《部分工時勞動法》《海港勞動法》《高齡者雇傭安置法》《家庭勞動法》等[14]。日本非典型用工立法的內(nèi)容，一方面突破傳統(tǒng)終身雇傭制下舊法制的限制，明確賦予非典型用工以合法地位，為其發(fā)展創(chuàng)造便利條件，另一方面也關(guān)注對非典型勞動者的保護問題。[1]129

(3)美國

受勞動管制放松的世界潮流的影響，美國勞動法也呈現(xiàn)出放松管制的趨勢，主張政府要減少對勞動關(guān)系的干預。雖然干預減少，但政府依然十分重視保護非典型用工中勞動者的合法權(quán)益，他們在制度上設(shè)計了一個“共同雇主”的責任模式。在這種模式中，非典型用工關(guān)系中的從業(yè)者可以向所有雇主追究責任。除此之外，美國政府還重視發(fā)揮工會的作用，為鼓勵非典型用工從業(yè)者加入工會，美國政府規(guī)定他們?nèi)霑杂桑瑹o需經(jīng)過雇主的同意；他們與典型用工的從業(yè)者享有同等的民主權(quán)利，也有資格在一些關(guān)系到切身利益的問題上進行投票表決。[15]66

2.啟示

縱觀國際勞工組織和日本、美國等國家關(guān)于非典型用工關(guān)系的調(diào)整與規(guī)制，筆者認為，他們的以下做法和經(jīng)驗值得借鑒。

(1)分類規(guī)制

從日本和國際勞工組織對非典型用工關(guān)系規(guī)制的歷史看，它們最初選擇的是綜合規(guī)制的方法，后來為兼顧各種非典型用工關(guān)系的自身特點，改為對其進行分類規(guī)制。實踐證明，用一部法律、統(tǒng)一的標準來規(guī)制所有非典型用工很困難，所以分類規(guī)制的特點和最大優(yōu)勢在于能體現(xiàn)各類非典型用工關(guān)系自身的特點，兼顧各種非典型用工的特殊情況，實現(xiàn)對不同非典型用工中勞動者的保護。以非全日制用工為例，由于在工資支付周期、工作時間長短等方面與全日制用工有著很大不同，所以國際勞工組織在《非全日制工作公約》中的某些方面將其與全日制用工區(qū)別對待。如在社會保障方面，公約一方面強調(diào)，非全日制工人與全日制工人應(yīng)享有同等待遇，但另一方面，公約又規(guī)定非全日制工人的社會保障要與其工作時間長短、工資收入、繳納保費的多少或其他參考因素對應(yīng)。

(2)關(guān)注核心勞工標準，給予非典型用工關(guān)系中的勞動者以平等保護

在 90 年代，國際勞工組織經(jīng)過激烈的討論最終形成了核心勞工標準。其范圍包括職工有結(jié)社自由、集體談判的權(quán)利；禁止雇主強迫職工勞動；禁止就業(yè)與職業(yè)歧視；禁止使用童工。國際勞工組織的第175號公約亦要求成員國在職工參加工會、集體談判、擔任工人代表、保障職業(yè)安全和衛(wèi)生等方面給非全日制勞動者以保護。[注]指國際勞工組織于1994年通過的《 非全日工作公約》( Part-Time Work Convention )，它和同名的建議書(第182號)對非全日制工人的就業(yè)、勞動報酬、職業(yè)安全衛(wèi)生及社會保障問題作了原則規(guī)定，目的在于使非全日制工人能按其工時比例在這幾方面享受與全日制工人的同等待遇。這說明兩個問題，第一，國際勞工組織已經(jīng)開始用公約保護非典型用工關(guān)系從業(yè)者的基本權(quán)利；第二，在規(guī)制非典型用工關(guān)系時，適用的標準、保護的方法與典型用工關(guān)系相比基本相同。給予非典型用工關(guān)系中的勞動者以平等保護，一方面可以消除就業(yè)歧視，充分發(fā)揮核心勞工標準保障勞動者的作用；另一方面，也可以減少用人單位為降低用人成本而故意用非典型用工方式規(guī)避勞動法的情況。如果給予非典型用工關(guān)系中的勞動者以差別對待，就會與國際勞工組織制定相關(guān)公約的目的背道而馳，使得國際勞工標準在保護特殊勞動者群體、尤其是一些弱勢就業(yè)群體的效果上大打折扣。

(3)建立“共同雇主”，降低入會要求

由于非典型用工關(guān)系經(jīng)常涉及多方雇主，因此，對雇主行為進行規(guī)制，明確雇主的責任承擔，是完善非典型用工關(guān)系的重要方法。美國在保護及規(guī)制非典型用工關(guān)系方面堅持的“政府最低限度的介入”，以及“共同雇主”的責任承擔方式值得我們思考和借鑒。在日本，法律也明確規(guī)定在勞務(wù)派遣用工中，派遣單位與用工單位在待遇給付、強迫勞動等方面均應(yīng)承擔共同雇主責任。共同雇主責任的設(shè)計，使得非典型用工的勞動者在權(quán)益遭受損害以后，可以同時向多個雇主或選擇其中某個雇主追責。還有，美國政府降低入會要求、減少入會限制的做法非常有借鑒意義，因為非典型用工關(guān)系中的勞動者很難有機會參加工會。如我國，理論上派遣勞動者有權(quán)根據(jù)《勞動合同法》選擇在派遣單位或用工單位任何一家單位參加工會，現(xiàn)實情況卻是，派遣勞動者一家單位的工會都參加不了。因為很多派遣單位沒有組建工會，派遣勞動者因而沒有工會可以參加，而用工單位則往往不同意派遣勞動者參加他們的工會；在他們的觀念里，派遣勞動者壓根兒就不是他們的人。

(四)規(guī)制路徑：將非典型用工關(guān)系納入勞動法域調(diào)整

關(guān)于非典型用工關(guān)系的法律調(diào)整路徑，民法領(lǐng)域和勞動法領(lǐng)域的學者們一直爭論不休。民法界的學者們認為因靈活就業(yè)而形成的用工關(guān)系是雇傭關(guān)系，應(yīng)納入民法調(diào)整；[注]如梁慧星在《統(tǒng)一合同法：成功與不足》(《中國法學》1999 年第 3 期)一文中認為應(yīng)將雇傭合同納入我國《合同法》；張新民在《家政服務(wù)員勞動權(quán)益社會法保護機制的幾點思考》(《2007年社會法學年會論集》)一文中主張將家政服務(wù)員分為兩類，一類是員工制的，她們與雇主之間存在勞動關(guān)系；另一類是中介式、自尋職業(yè)式，她們與雇主之間是雇傭關(guān)系。勞動法領(lǐng)域的學者們則大都認為用勞動法調(diào)整非典型用工關(guān)系。[注]如郭捷、石美霞均撰文(《2007年社會法學年會論集》)持此觀點。就調(diào)整思路而言，筆者贊同第二種觀點，但理由及具體規(guī)制方案不完全相同。

筆者認為，新時代立法者應(yīng)將非典型用工關(guān)系納入我國勞動法域進行規(guī)制和保護，這是在根據(jù)非典型用工關(guān)系的特點和相關(guān)基本法理，以及借鑒國際經(jīng)驗、結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上得出的結(jié)論。具體理由如下：(1)從非典型用工關(guān)系的內(nèi)涵看，如前所述，與傳統(tǒng)典型用工相比較，非典型用工關(guān)系的從屬性已經(jīng)弱化，但它并沒有失去勞動關(guān)系的本質(zhì)特征，即本質(zhì)上依然是勞動力的使用和履行關(guān)系。而且，如果和民事法律關(guān)系主體間的平等性相比較，距離相差更遠。(2)從保護方式上說，民法強調(diào)法律關(guān)系主體地位平等，法律關(guān)系的具體內(nèi)容讓雙方意思自治；而勞動法規(guī)制勞動關(guān)系時，在允許用工主體雙方自由協(xié)商勞動權(quán)利義務(wù)的同時，還制定了旨在限制用工單位權(quán)利、保護勞動者權(quán)益的一些強制性勞動標準。因此，如果用民法規(guī)范調(diào)整非典型用工關(guān)系，會導致其從業(yè)者享受不了諸如最低工資、最長工時以及社會保障等勞動標準的強制性保護，最終對勞動者產(chǎn)生不利。(3)從勞動法的發(fā)展來看，將所有用工關(guān)系納入勞動法域調(diào)整將是發(fā)展趨勢。勞動法最初來源于民法，法國1804年的《民法典》曾將勞動關(guān)系納入其債權(quán)編進行規(guī)范，但它后來又逐漸從民法中獨立分離出來，成為當今學界公認的社會法的一個組成部分，原因之一便是它與民法的立法宗旨不同。早期的勞動立法，旨在保護勞動者的合法權(quán)益，現(xiàn)代的勞動法在勞資利益兼顧的基礎(chǔ)之上仍然向勞動者利益傾斜，與民法平等保護當事人合法權(quán)益的立法目的有著根本不同。因此，要實現(xiàn)國際勞工組織關(guān)于非典型用工的從業(yè)者能夠體面勞動的核心發(fā)展目標，我們在立法上必須向處于弱勢地位的勞動者傾斜，而這只有用勞動法規(guī)制才能實現(xiàn)。(4)從新時代的社會發(fā)展需求看，社會主要矛盾的解決也需要穩(wěn)定和諧的勞動關(guān)系，將非典型用工關(guān)系納入勞動法域調(diào)整有利于和諧勞資關(guān)系的構(gòu)建。因為，如果將典型用工和非典型用工割裂開來，作為兩種性質(zhì)截然不同的法律關(guān)系分別納入勞動法和民法兩個法域調(diào)整，不僅人為地分割統(tǒng)一的勞動力市場，而且會刺激更多用人單位為降低用人成本而規(guī)避勞動法，即用非典型用工的方式廉價地雇傭、剝削勞動者。這將嚴重損害勞動者的合法權(quán)益、引發(fā)更多的勞資糾紛。(5)從國際范圍看，國際勞工組織和部分西方國家也是將非典型用工關(guān)系確立為勞動關(guān)系，并進行相應(yīng)調(diào)整和規(guī)范。如前所述，國際勞工組織最初不承認且禁止這種用工關(guān)系的存在，后來逐步承認并陸續(xù)頒布了一些國際公約對非典型用工關(guān)系進行規(guī)制。還有美國，美國是判例法國家，因沒有成文法明確規(guī)定，所以各界對網(wǎng)約車運營中的非典型用工的性質(zhì)爭議也很大，至今尚無定論。但2015年，美國加州北部地區(qū)的聯(lián)邦地方法院[注]See Douglas O’Connor v. Uber Technologies Inc.Cal. Comp. Cases 345，United States District Court for The Northen District of California，March 11，2015.和加州勞動委員會[16]都曾作出了網(wǎng)約車司機是Uber公司員工、不是獨立合同工的認定和裁決。

(五)規(guī)制方法：基本法與單項法規(guī)并存

非典型用工關(guān)系涉及很多領(lǐng)域，如勞務(wù)派遣、非全日制、自雇用工、平臺用工，涉及很多特殊勞動者，如老年工、在校學生、家庭保姆、網(wǎng)約車司機、外賣送餐員等。因此，如何對這些涉及不同領(lǐng)域、不同主體、不同用工模式的非典型用工關(guān)系進行具體規(guī)制，是一個比較棘手的立法難題。學者們提出的既有立法建議，有很多值得借鑒，但也有待進一步思考和研究，因為他們的觀點有的過于宏觀，原則性太強；[注]如郭婕主張以國際勞工組織的核心勞動標準作為立法的基本內(nèi)容，以勞動基準作為規(guī)范非典型勞動關(guān)系的基本規(guī)范，來保障勞動者的權(quán)益。參見郭捷的《非典型勞動關(guān)系及其法律調(diào)整》，載《2007年社會法學年會論文集》，第198 頁。石美霞主張用規(guī)范的方式調(diào)整非正規(guī)就業(yè)領(lǐng)域的勞動關(guān)系。參見石美霞的《我國非正規(guī)就業(yè)勞動關(guān)系的調(diào)整模式研究》，載《2007 年社會法學年會論文集》，第209頁。有的過于具體，難以實現(xiàn)。[注]如有學者將非典型用工關(guān)系分為隱蔽性的、靈活就業(yè)模式下的、特殊主體身份下的三種，并按此標準進行分類化調(diào)整。參見卞榮?。骸斗此寂c進路：論非典型勞動關(guān)系的法律調(diào)整——以勞務(wù)關(guān)系與勞動關(guān)系的溝通和重構(gòu)為視角》，蘇州大學2014年碩士學位論文，第23-26頁。筆者認為，立法者首先要對新時代出現(xiàn)的非典型用工關(guān)系進行調(diào)查和梳理，了解哪些領(lǐng)域、哪些行業(yè)在使用非典型用工，涉及哪些特殊用工方式和用工主體，然后進行頂層設(shè)計和立法規(guī)劃。我們可以將非典型用工關(guān)系分為涉及特殊主體的、特殊用工方式的以及特殊領(lǐng)域的三類。不同類型的非典型用工關(guān)系，用不同的規(guī)范性文件進行規(guī)制，總的規(guī)制方法為基本法與單項法規(guī)并存。

具體而言，涉及特殊用工方式和用工主體的非典型用工關(guān)系，用勞動法域的基本法進行規(guī)制。目前，我國勞動法領(lǐng)域的基本法律主要是1995年實施的《勞動法》和2008年生效的《勞動合同法》，學界關(guān)于此領(lǐng)域的修法意見還沒統(tǒng)一。一種觀點是通過修改《勞動法》來完善一系列相關(guān)制度，另一派則主張修改《勞動合同法》以增強勞動用工的靈活性和降低用人單位的成本。[17]在2017年11月全國人民代表大會財政經(jīng)濟委員會向第十三屆全國人民代表大會常務(wù)會提交的59件議案中，關(guān)于修改《勞動合同法》的議案10件、關(guān)于修改《勞動法》的議案3件。[18]《勞動法》的內(nèi)容寬泛，修法將是一項系統(tǒng)浩大的工程，很難短時間內(nèi)完成，所以，當務(wù)之急是修改完善《勞動合同法》。針對非典型用工關(guān)系問題，《勞動合同法》在修改時要做到以下兩點：一是擴大《勞動合同法》的適用范圍，尤其是主體適用范圍，將非典型用工涉及的特殊主體納入其中，讓他們付出勞動以后，也能享受到勞動法的庇護。二是在《勞動合同法》的“特別規(guī)定”一章中增加一節(jié)“非典型用工”，這不僅可將勞務(wù)派遣、非全日制用工囊括其中，還可以將自雇用工、外包用工等其他涉及特殊用工方式的非典型用工納入《勞動合同法》的調(diào)整范圍。

針對涉及不同領(lǐng)域的非典型用工，建議制定不同的單項法規(guī)一一規(guī)范。因為非典型用工涉及的領(lǐng)域眾多，而且隨著共享經(jīng)濟的發(fā)展，使用非典型用工方式的行業(yè)也將會更多，基本法的規(guī)定不可能涵蓋所有領(lǐng)域。目前使用非典型用工的領(lǐng)域較多，而立法資源有限，當務(wù)之急要立法規(guī)制的是平臺用工領(lǐng)域。平臺用工主要涉及網(wǎng)約車經(jīng)營和網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營。關(guān)于網(wǎng)約車經(jīng)營中的用工問題，2016 年 7 月，國務(wù)院公布的《網(wǎng)絡(luò)預約出租汽車經(jīng)營服務(wù)管理暫行辦法》雖規(guī)定了網(wǎng)約車運營商要和網(wǎng)約車司機簽訂勞動合同或協(xié)議的義務(wù)，但網(wǎng)約車運營商和網(wǎng)約車司機之間的關(guān)系依然得不到明確，因此，這一領(lǐng)域的混亂用工狀況也將繼續(xù)存在。而且在沒有剛性限制的情況下，網(wǎng)約車運營商們將會繼續(xù)想方設(shè)法規(guī)避或者干脆直接簽訂承包合同、合作協(xié)議等，這將影響網(wǎng)約車司機的權(quán)益保護和社會秩序的穩(wěn)定。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營，只有新的《食品安全法》對此有規(guī)定，不過，這部法律重在通過規(guī)定網(wǎng)絡(luò)食品交易第三方平臺的義務(wù)來保障消費者的合法權(quán)益，對于這種經(jīng)營模式中的用工問題，目前則無法律進行專門規(guī)制；實踐中外賣送餐員向網(wǎng)絡(luò)食品經(jīng)營者依據(jù)勞動法規(guī)伸張相關(guān)權(quán)利時，兩者之間勞動關(guān)系的認定異常艱難，人民法院和勞動仲裁部門的意見經(jīng)常不一，使得“外賣小哥”的維權(quán)之路一波三折。因此，為保護平臺用工中從業(yè)者的合法權(quán)益，國家應(yīng)出臺相應(yīng)的單行法規(guī)，首先明確其從業(yè)者和用工者之間的用工關(guān)系性質(zhì)，然后再根據(jù)這種用工的特點，制定不同于典型勞動用工的標準和權(quán)利義務(wù)。

總之，非典型用工關(guān)系的出現(xiàn)和發(fā)展，是時代發(fā)展的必然。因為這種用工方式既能降低用人單位的用工成本、管理成本，又能解決勞動者的就業(yè)問題，最終促進市場經(jīng)濟的發(fā)展。中國進入特色社會主義新時代以后，這種用工關(guān)系的法律屬性模糊問題、立法規(guī)制缺位問題必須盡快得到解決，以加快我國法制社會建設(shè)的步伐，促進中國特色社會主義法制體系建設(shè)目標的完成。