姜悠悠

一、引言

科學技術的進步為全球開啟了工業(yè)4.0 時代，人們之間的交流突破了地理上的國界線，同時，網絡誹謗問題也隨之產生。網絡誹謗是以網絡為傳播媒介的誹謗，實質是被告的言行攻擊了原告的人格名譽，理性的第三人對原告的社會評價降低，最終導致原告的社會地位下降。①See Fridman,The Law of Torts in Canada 141(Carswell 2000).誹謗材料存在于網絡空間，持續(xù)時間久、影響范圍廣，對原告名譽損害更為嚴重。傳統(tǒng)國際私法中的場所化方式無法精確定位誹謗的行為地點。所以，在涉外網絡誹謗法律適用方面的難題是：面對適用原告屬人法、被告屬人法、行為發(fā)生地法、結果損害地法、網絡服務器所在地法或出版機構主營業(yè)地法等眾多選擇時，受案法院究竟該如何取舍？①See Craig Martin, Tolofson and Flames in Cyberspace: The Changing Landscape of Multistate Defamation,1 University of British Columbia Law Review (1997).

當通過重新解釋既有沖突法規(guī)則還不能妥善處理涉外網絡誹謗的法律適用問題時，國際社會基于不同的理論基礎產生了多種新規(guī)則。雙重可訴規(guī)則的適用效果是以法院地法的標準評價行為地法的價值，并不是單純的重疊適用兩個連結點。②See Dicey,Morris & Collins,The Conflict of Laws 2253 (Sweet & Maxwell 2012).在歐盟，由于深受謝韋爾案(Fiona Shevill v.Presse Alliance SA)③See Fiona Shevill,Ixora Trading Inc.,Chequepoint SARL & Chequepoint International Ltd.v.Presse Alliance SA,Case C-68 /93ECR I-415 (1995).和2000年《歐盟電子商務指令》④See Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internal Market,Official Journal of the Euopean Union L178 of 17.6，2000．的影響，歐盟鼓勵原告奔赴出版機構或服務提供商總部所在地起訴，并適用法院地法，因為服務提供商不應該受到比自己總部所在地法律更加嚴格的法律的約束。⑤See Csongor Istvan Nagy, The World Is a Dangerous Weapon: Jurisdiction Applicable Law and Personality Rights in EU Law - Missed and New Opportunities,8 Journal of Private International Law 289 (2012).在美國，自沖突法革命之后，固定規(guī)則幾乎被全盤否定，誕生于合同法領域的自體法蓬勃發(fā)展。⑥在美國沖突法革命之后，52個州中的42個都已經逐漸拋棄了“侵權糾紛適用侵權行為地法”的沖突規(guī)則。See Symeon C.Symeonides,Choice of Law in Cross-Border Torts,http://ssrn.com/abstract=1328191,visited on 11 November 2019.最密切聯系原則以彈性靈活的方式注重個案分析，在美國占據一席之地。在德國，2010年德國國會會議上有議員曾提議適用原告住所地法，但是遭到了商業(yè)巨頭的經濟施壓以及歐盟的政治施壓，最終方案未獲通過。⑦See Gilles Cuniberti,Von Hein on Rome II and Defamation,http://conflictoflaws.net/2010/von-hein-on-rome-ii-and-defamation/,visited on 11 November 2019.

從實體正義的角度看，似乎彈性規(guī)則最具有適用價值，但如何將彈性規(guī)則引入成文法體系則是大陸法系國家共同面臨的難題。

我國學者對網絡誹謗沖突規(guī)則的探討呈現出百家爭鳴的局面。有的學者認為網絡侵權與傳統(tǒng)媒體侵權并沒有本質區(qū)別。⑧參見黃志慧：《歐盟關于人格權侵權管轄規(guī)則的晚近發(fā)展——以歐洲法院的司法協調為據》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2015年第5期，第128頁。有的學者認為適用侵權的一般規(guī)則（即行為地規(guī)則）即可以滿足可預見性的要求。在網絡誹謗侵權所涉及的眾多行為地之中，起源地最具有代表性，適用起源地即服務器所在地法律即可。①參見劉仁山：《歐盟平衡人格權與言論自由的立法實踐——以人格權侵權法律適用規(guī)則之立法嘗試為視角》，《環(huán)球法律評論》2014年第6期，第173頁。而且無論損害結果地的數目是否可以確定，起源地是唯一的，可以滿足法律適用的可預見性和確定性要求。也有學者認為起源地甚至服務器所在地雖然相對清晰明了，但是如果無法查明，則當事人會失去救濟的途徑。②參見肖永平：《網絡誹謗國際管轄權問題初探》，《法商研究》2003年第3期，第82頁。有的學者批評了“謝韋爾規(guī)則”對原告名譽進行分割處理的做法，認為這增加了法律適用的難度，與侵權沖突規(guī)則的“同一”的發(fā)展趨勢背道而馳。③參見黃志慧：《國際人格權侵權法律適用問題之司法協調: 從歐盟到中國》，《政法論壇》2015年第3期，第114頁。還有學者認為網絡空間足以構成單獨的空間，需要各國簽訂國際條約共同約束侵權損害。④參見何其生：《沖突法的回應與變革》，《國際私法與比較法年刊》（2002年第5 卷），法律出版社2003年版，第315頁。盡管以上觀點均有合理之處，但并沒有從根本上解決涉外網絡誹謗法律適用的困境。

我國法律體系中并沒有類似英美法系中的“誹謗侵權”的侵權分類，目前針對涉外網絡侵權誹謗案件，可以適用的是《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第44條和第46條。⑤《法律適用法》第44條作為侵權沖突法的一般規(guī)則，規(guī)定了侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協議選擇適用法律的，按照其協議。第46條規(guī)定：通過網絡或者采用其他方式侵害姓名權、肖像權、名譽權、隱私權等人格權的，適用被侵權人經常居所地法律。網絡誹謗侵權行為發(fā)生于云端，超越了一般意義上的時間和空間概念。任何一次誹謗材料與網絡的連接或者傳播，都不足以代表整個侵權行為。對于其沖突規(guī)則，選取的連結點必須最能體現出誹謗侵權的本質。而相對于適用第46條，適用第44條可能帶來的問題是：判決可能會涉及懲罰性賠償。⑥美國司法實踐中，在非永久性損害的輕微損害案件中，常將精神損害賠償數額限定在特殊賠償數額的三倍至四倍（醫(yī)療費及損失收入）。參見關今華：《精神損害賠償數額的確定與評定》，人民法院出版社2002年版，第161頁。該判決的最終命運很可能是被被請求承認與執(zhí)行地國法院以公共政策作為兜底條款予以否定，或被迫承認與執(zhí)行。

對此，本文試圖引入最密切聯系原則，重新構建我國《法律適用法》第46條的二階式沖突規(guī)則，以彌補其法律適用中的不足。

二、涉外網絡誹謗適用侵權行為地法的困境

自普通法系國家廢除雙重可訴規(guī)則之后，侵權行為地規(guī)則就成為兩大法系共同認可的侵權沖突法的一般規(guī)則。①參見宋曉：《中國國際私法的制度生成》，北京大學出版社2018年版，第213頁。涉外網絡誹謗屬于多地侵權，如果僅僅簡單適用侵權沖突法的一般規(guī)則，則會面臨多重困境。

第一個是事實認定的困境：該如何定義網絡誹謗語境下“侵權行為地”這個概念？網站的登錄、誹謗信息的上傳或下載、計算機軟件的使用等都擴展了“侵權行為地”的內涵。信息的交流和傳播分為兩個步驟：第一步是信息的上傳與發(fā)布；第二步是信息的下載與閱讀。僅僅發(fā)布誹謗信息有時并不構成毀損原告名譽，一般要由除了原告、被告之外的第三人的下載、點擊閱讀，由此降低對原告的社會評價時才構成誹謗。②本文對名譽的理解采取了客觀評價說，即名譽是指每個人因其自身的品性、德行、名聲、信用等，所接受的社會對其人格價值的客觀評價。參見[日]五十嵐清：《人格權法》，鈴木賢、葛敏譯，北京大學出版社2009年版，第17頁。所以僅僅發(fā)布、上傳信息并不能直接完成誹謗行為，只有發(fā)生了點擊、下載行為，才可以推定信息交流行為存在。③一般認為，如果誹謗材料只有原告本人接觸，無第三人可見，則不構成誹謗。例如被告在微信朋友圈發(fā)布了僅原告一人可見的誹謗材料，則并不構成名譽權侵權行為。王利明教授認為，如果侮辱一個人時，沒有第三人在場，難以成立侵害名譽權，只是侵害了原告的名譽感。參見王利明：《人格權法研究》，中國人民大學出版社2012年版，第455頁。當原告因某地存在該信息交流行為，并聲稱自己在該地的名譽受損，則該地確實發(fā)生了網絡誹謗侵權。

第二個困境是泛化解釋“侵權行為地”概念。2007年7月11日歐盟議會和歐盟理事會《關于非合同之債法律適用的第864/2007 號條例》(以下簡稱《羅馬條例II》)第4條第1 款規(guī)定：“侵權所產生的非合同之債的準據法應當是侵權結果發(fā)生地法，而非導致損害發(fā)生的事件所在地法，也不是該事件所產生的間接后果地法?！雹躍ee Regulation(EC) No.864/2007 of European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the Law Applicable to Non-contractual Obligations (Rome Ⅱ)， Official Journal of the European Union L199 of 31.7.2007.這一規(guī)定將“侵權行為地”解釋為“侵權直接損害結果地”。那么，侵權直接損害結果地可以在平衡原告、被告地位的同時滿足可預見性嗎？⑤這里的可預見性特指當事人處于自己的立場，可以預見適用具體準據法的可能性。遺憾的是，在網絡誹謗案件中，可預見性的實現無法建立于損害結果發(fā)生地之上。從原告角度而言，他聲稱自己名譽在某地受損，按《羅馬條例II》的思路和規(guī)則，應當適用該地區(qū)法律，這僅僅滿足了原告方的可預見性要求。從被告角度而言，被告最多可以預見到該誹謗材料存在潛在讀者，卻無法預測到原告名譽受損發(fā)生的具體地理位置。由此可見，泛化解釋“侵權行為地”的最終法律適用效果是，有利于原告而不利于被告。

第三個困境是價值判斷的“強行”流動。侵權關系可以被還原成當事人之間債的關系，從而以既得權的形式存在。①霍姆斯法官認為：“盡管被訴行為不屬于任何在本院有效的法律，但他引起了一種義務，是跟隨行為人的債，無論在哪里發(fā)現，行為人都可以執(zhí)行。由于這一義務的唯一來源是行為地法律，所以該法不僅決定了這一義務的存在，還決定了它的范圍。See Slater v.Mexican National Railroad Co.194 U.S.126 (1904).2004年在美國審理的著名的雅虎公司涉嫌拍賣親納粹物品案就是典型的例子。被告雅虎公司的行為在法國法下被認定為有罪，且應承擔刑事責任，而在美國法下則無罪。盡管被告在法國被判有罪，但是美國很快發(fā)表聲明：“美國不會承認與執(zhí)行該判決，因為它與美國憲法第一修正案相沖突。”②See Yahoo! Inc.v.La Ligue Contre Le Racisme Et L’Antisemitisme,379 F.3d(9th Cir.2004).美國法院最終援引公共政策否定了該份法國判決的效力。

最后一個困境源自侵權地自身極強的偶然性。在網絡誹謗糾紛中，適用隨意一次點擊行為地的法律來規(guī)制原告所有的名譽損失，是不合理的。

侵權行為地這個以地理位置為出發(fā)點的連結點既沒有平衡原告、被告之間的地位，也沒有滿足可預見性要求。由于對涉外侵權法律適用的一般性規(guī)則作出新的解釋之后，仍然無法適用于涉外網絡誹謗糾紛，因此涉外網絡誹謗的法律適用需要新規(guī)則。

三、國際社會關于涉外網絡誹謗法律適用的新嘗試

侵權行為地規(guī)則無法直接在網絡誹謗領域適用，越來越多的國家放棄了解釋既有規(guī)則，轉而創(chuàng)立新規(guī)則。比較有代表性的新規(guī)則有：雙重可訴規(guī)則、謝韋爾規(guī)則、被侵權人住所地規(guī)則以及最密切聯系原則。眾多新規(guī)則分別基于不同的立場，試圖在保護名譽權與言論自由之間找到平衡點。

（一）雙重可訴規(guī)則

英國通過菲利普斯案（Philips v.Eyre）確立了雙重可訴規(guī)則，通過查普林案（Chaplin v.Boys）和紅海保險公司案（Red Sea Insurance Co.Ltd v.Bouygues SA）發(fā)展出了雙重可訴規(guī)則的例外：最密切聯系原則。根據該原則，英國與這兩起糾紛具有更密切聯系，這一做法擴大了法院地法的適用范圍，同時也增加了雙重可訴規(guī)則的不確定性。③See Phillips v.Eyre,LR 6QB1 (1870); Chaplin v.Boys,AC 356 (1971); Red Sea Insurance Co.Ltd.v.Bouygues SA,1AC 190 (1995).1995年的英國國際私法（雜項條款）中，除了誹謗領域，英國廢除了雙重可訴規(guī)則。①See Private International Law (Miscellaneous Provision) Act Part III (1995).

雙重可訴規(guī)則是指，適用英國法律規(guī)則取決于兩個條件：第一，被起訴的行為如果在英國實施，則在英國是可以被起訴的；第二，依照行為地的法律，它并不是正當行為。②參見[德]馬丁·沃爾夫：《國際私法》，李浩培、湯宗舜譯，北京大學出版社2009年版，第529頁。也即雙重可訴規(guī)則可以抽象成行為地法與法院地法重疊適用的方法。③參見[加]泰特雷：《國際沖突法：普通法、大陸法及海事法》，劉興莉譯，法律出版社2003年版，第282頁。

從侵權行為的確立過程來看，適用雙重可訴規(guī)則需要經歷兩個步驟：第一步是依據侵權行為地法判斷該行為在行為地是否正當。當滿足“在行為地不正當”這個條件時，則轉向第二步，若該行為發(fā)生在英國，英國是否將其定性為侵權行為，若是侵權行為，那么應適用英國法。

雙重可訴規(guī)則是避開行為地規(guī)則的嘗試，避開了是否要分割處理原告的名譽，以及定義“行為地”內涵等諸多僵化規(guī)則所帶來的困境。但是，雙重可訴規(guī)則也有其弊端，主要表現在：第一，原告、被告地位嚴重失衡?；谠娴牧觯p重可訴規(guī)則是重疊適用的法律規(guī)則。原告若想勝訴，必須同時證明，被告的行為既構成侵權行為地法中的民事不法行為，同時又構成法院地法中的侵權行為。相比之下，被告若想擺脫原告的侵權之訴，只需要證明行為在法院地或是發(fā)生地之一具有正當性即可。第二，法院地法和行為地法的作用比例失衡。在“侵權行為是否成立”這個問題上，以行為地法作為準據法，但在侵權效果層次上，則倒向了法院地法。最終實質上是適用英國國內法即法院地法處理涉外侵權糾紛，而作為侵權行為地的外國法則需要接受英國法的評估。有學者指出，因為英國對原告的保護程度高，因此原告往往選擇在英國開啟訴訟并取得判決，之后在歐洲大陸申請承認與執(zhí)行該判決。由于英國在涉外誹謗法律適用領域中的本地法主義嚴重，法律適用的最終效果是歐盟法被間接英國化。④See Douglas W.Vick & Linda Macpherson, Anglicizing Defamation Law in the European Union,36 Virginia Journal of International Law 936 (1996).第三，雙重可訴規(guī)則的實質是法院地法決定了行為地法的適用效果，這與現代侵權法的發(fā)展方向是格格不入的。薩維尼支持適用法院地法理論是有其時代背景的，當時侵權法的功能傾向于懲罰，而現代侵權法更加側重于社會利益分配，最終目的是實現分配正義。⑤參見[德]?？怂梗骸肚謾嘈袨榉ā罚R曉琨譯，法律出版社2006年版，第5頁。第四，在紅海保險公司案之后，雙重可訴規(guī)則發(fā)展出以最密切聯系原則為例外的情況。盡管理論上，行為地法和法院地法都有可能被適用，但是在實踐中法院更多地轉向了適用法院地法。在涉外網絡誹謗領域，適用雙重可訴規(guī)則產生的最終效果是被告的言論自由優(yōu)于原告的名譽權。

（二）謝韋爾規(guī)則

雖然《羅馬條例II》涉及作為非合同之債的侵權問題，但是未涉及人格權侵權的法律適用規(guī)則，尤其是沒有關于網絡誹謗侵權的規(guī)則。究其根本原因，是由于各國關于誹謗的實體法差異過大，延伸到沖突法層面上，各國對于如何通過確定法律適用環(huán)節(jié)來平衡言論自由和私權也有爭議，所以《羅馬條例II》作為各方妥協的產物，難以采取抽象立法的方式。

歐洲法院認為，無論是加害行為發(fā)生地還是損害結果發(fā)生地，都與案件事實有緊密的聯系，因此應對“侵權行為地”作擴大解釋：侵權行為發(fā)生地和損害結果發(fā)生地。①See SC-364/9 Antonio Marinari v.Lloyds Bank Plc and Zubidi Trading Company11-12,ECR 1-2719 (1995).在謝韋爾案中，歐洲法院遵從了歐洲委員會在最初提案中建議的內容，采取了“分散式”的法律選擇方法：如果受害人選擇在出版發(fā)行地之一的法院提起訴訟（例如受害人住所地），則適用法院地法；但是如果受害者選擇在出版機構總部所在地提起訴訟，則法院對受害人名譽受到的所有損害的糾紛均具有管轄權，即法院地法可以約束發(fā)生于該國境內的所有損害并且可以將法院地法適用于與誹謗有關的所有地區(qū)，如果受害人還要求對發(fā)生于其他國家境內的損害提出賠償，也將適用出版機構總部所在地法律。②See Fiona Shevill,Ixora Trading Inc.,Chequepoint SARL & Chequepoint International Ltd.v.Presse Alliance SA,Case C-68 /93ECR I-415 (1995).這種分割處理方式被稱為謝韋爾規(guī)則，也有學者稱之為“馬賽克規(guī)則”。③See Gilles Cuniberti,VonHein on Rome II and Defamation,http://conflictoflaws.net/2010/von-hein-on-rome-ii-and-defamation/,visited on 11 November 2019.

至此，謝韋爾規(guī)則標志著歐盟法律選擇規(guī)則的立場從賦予原告有選擇權的行為地規(guī)則，轉向了平衡原告、被告地位的馬賽克規(guī)則。在eDate 案中，歐洲法院分割處理網絡誹謗中的名譽權侵權，拓展了謝韋爾規(guī)則的適用范圍。④See eDate Advertising GmbH v.X and Olivier Martinez and Robert Martinez v.MGN Limited,E.C.R.I-10269 (2011).歐洲法院深受《歐盟電子商務指令》影響。雖然該指令第1條第4款聲稱：“本指令不增添額外的國際私法方面的規(guī)定，也不涉及司法管轄問題”，但卻在其第3條第2 款規(guī)定了“成員國不得限制另一成員國向本國提供信息社會服務的自由”。①See Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internal Market,Official Journal of the European Union L178 of 17.6.2000.第4條明確要求成員國對建立在自己境內的機構適用法院地法。②See Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on Certain Legal Aspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internal Market,Official Journal of the European Union L179 of 17.6.2000.這實際上是創(chuàng)立了以成立地為連結點的國際私法規(guī)則，并意味著成員國在適用國際私法規(guī)則時，不可以限制在其境內建立的服務機構的言論自由，即服務提供者不應該受比其總部所在地更加嚴格的法律所約束。但是，就哪個法律更為嚴格，只有在法律選擇完成之后才會得出結論。而且謝韋爾規(guī)則的約束范圍非常有限，只能是創(chuàng)立于該國的出版發(fā)行機構，而未在該國創(chuàng)立卻以該國為主營業(yè)地的機構以及自媒體用戶均不在謝韋爾規(guī)則的約束范圍之內。

由此可見，謝韋爾規(guī)則并沒有實際解決涉外網絡誹謗的法律適用問題，而是加劇了法律適用的復雜程度。如果同一份誹謗材料，通過網絡、衛(wèi)星電視、國際發(fā)行的報紙等多種途徑傳播，那么對于因該份誹謗材料而引起的糾紛，法院將不得不進行多次分割處理。首先要依據傳播的媒介類型，進行分類。借助報紙等紙媒傳播的人格權侵權將適用各紙媒發(fā)行國的國際私法規(guī)則。借助電視、廣播等視聽媒體傳播誹謗材料以及在網絡空間發(fā)生的人格權侵權，將適用2015年《歐盟視聽服務管理指令》以及謝韋爾規(guī)則，鼓勵原告奔赴出版發(fā)行機構總部所在地提請訴訟，適用法院地法。若原告選擇在傳播地之一起訴，則將再一次進行分割處理：適用行為地法律，且所作判決的既判力范圍僅限于當地。

謝韋爾規(guī)則分割處理原告的名譽權侵權之訴，并不是因為名譽權具有可分割性，而是為了尊重歐盟成員國的主權。在應然狀態(tài)下，各成員國之間不可干涉彼此境內的言論自由，但在實際情況中，出版發(fā)行方甚至可以在多個誹謗材料發(fā)行地之間，主動選擇其成立地。從國際禮讓的角度來看，適用法院地法會使得歐盟的價值觀通過判決流向與歐盟境外的第三國。謝韋爾規(guī)則側重于以歐盟作為一個共同體，其內部的沖突規(guī)則效力分配方案，難以推廣到全球范圍內。

（三）被侵權人住所地法

與適用分散式連結點的謝韋爾規(guī)則截然相反的趨勢是適用單一連結點的被侵權人住所地法規(guī)則。遺憾的是，在歐盟，尤其是德國，被侵權人住所地規(guī)則最終成為了烏托邦。2002年5月，在《羅馬條例II》的商議過程中，有學者提出過誹謗適用“受害人住所地法”，但慘遭滑鐵盧。2010年，德國國會召開了關于國際私法的會議，會上學者們也提出了適用原告被侵權時住所地法的方案。遺憾的是這遭到了商業(yè)巨頭們的極力反對，尤其是注冊地為免稅天堂的大企業(yè)們。因為這意味著案件適用的可能不是他們所熟悉的歐盟法律或者有利于他們的法律。

住所地法有非常強烈的屬地痕跡，使得在同一國土內來自不同國家的民事主體適用同一個法律，其目的在于在該特定區(qū)域內消除民事關系法律適用上的差異，促使民事主體的地位平等。有學者認為，在網絡誹謗領域適用被侵權人住所地法也符合《羅馬條例II》的精神。①See Csongor Istvan Nagy, The World Is a Dangerous Weapon: Jurisdiction Applicable Law and Personality Rights in EU Law - Missed and New Opportunities, 8 Journal of Private International Law 294 (2012).因為《羅馬條例II》提出了“潛在的受害人有不被打擾的權利”。這條規(guī)則傳遞出的最重要的信息其實是：不法行為的責任不是過錯者的罪過，而是關于受害者的權利。那么無論適用行為地規(guī)則還是法院地規(guī)則，都不能完整地、真實地衡量出原告名譽受損的程度以及原告因此受到的影響。還有一個理由則來自歐洲法院的判例。法院認為原告住所地最能體現其利益重心，如果住所地非利益重心，則應考慮職業(yè)活動地。②See ECJ,In Joined Cases C509/09 and C161/10.筆者認為歐洲法院的判例極有參考價值，因為如前文所述，歐盟作為共同體不可能以高度統(tǒng)一的立法方式推進爭議較大的問題的解決進程，卻可能以判例的方式推進。

既然適用被侵權人住所地法，則不必基于原告角度探討是否滿足可預見性，而應當轉向被告的角度。被告至多可以預見原告的國籍，而不可能預見原告的住所地。首先，因為各國實體法對“住所”的定義并不相同。在中國，住所通常是指戶籍所在地。而美國法則鼓勵法官根據具體的場合（稅收、離婚、無遺囑繼承等）結合社會經濟狀況來判定自然人住所。③參見焦燕：《變動中的英國住所法》，《民商法論叢》（第31 卷），法律出版社2004年版，第416頁。另外，在可預見性上，適用原告住所地法并沒有超越起源地法，甚至住所地法還允許自然人通過改變住所而改變屬人法。其次，與前文提到的出版發(fā)行機構在誹謗發(fā)生前通過選擇成立地的方式來選擇法律適用相反，原告可以在誹謗發(fā)生后，以改變住所的方式改變法律選擇結果。兩者所造成的困境在本質上是一樣的，只是“重擔”從原告轉移到了被告。

從民法層面上考慮，名譽權屬于人格權的一種。①參見王澤鑒：《人格權法》，臺灣三民書局2012年版，第175頁。拉倫茨認為每個人都有權使自己的生命、健康以及活動自由不受侵犯，都有權要求他人尊重自己的尊嚴和名譽。②參見[德]拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2004年版，第282頁。似乎人格權以絕對權的形式存在，至少具有準絕對權的性質。以此為出發(fā)點，民法已經具有保護原告的傾向。實體法層次的保護并不一定會影響沖突法的價值取舍。由于名譽受損的原告并不必然處于弱者地位，那么就不必在沖突規(guī)則層面上給予額外的保護。

對于大陸法系國家而言，其可操作性有待商榷。在背景差異較小的歐盟各國，住所地法的罅隙不會直接突顯。最終，在網絡誹謗中適用原告住所地法，只能是烏托邦。

（四）侵權自體法——最密切聯系原則

基于自體法在合同領域的不斷發(fā)展，莫里斯教授將自體法中“最密切聯系原則”引入侵權領域。③本文中的“侵權自體法”特指以最密切聯系原則為核心的侵權自體法。立法實踐主要來自美國第二次侵權法重述，并非是指雙重可訴規(guī)則的例外——最密切聯系原則。1951年，莫里斯教授在《哈佛法律評論》上，以《侵權自體法》一文論述了以最密切聯系為核心構建的侵權自體法體系。④See J.H.C.Morris, The Proper Law of a Tort,64 Harvard Law Review 881-882 (1951).莫里斯教授認為將英國規(guī)則中的靈活性發(fā)揚光大，可以實現特定的政治、經濟目的。他還認為在侵權法的沖突規(guī)則中，并不需要以自體法全面取代傳統(tǒng)的規(guī)則，而是填補原有的空間。⑤See J.H.C.Morris, The Proper Law of a Tort,64 Harvard Law Review 883(1951).首先，最密切聯系原則足以應對各種層出不窮的新情況，而不必針對例外情況設置特殊規(guī)則。其次，運用最密切聯系原則處理涉及多個法域的糾紛更容易得出合理的結論。最后，最密切聯系原則可以對糾紛進行分割處理，將社會、政策因素納入考慮范圍。

在網絡誹謗中，存在著一個天平，其一端是名譽權，另一端是言論自由。適用雙重可訴規(guī)則或謝韋爾規(guī)則會使得言論自由優(yōu)于名譽權。反之，適用受害人住所地規(guī)則會使得名譽權優(yōu)于言論自由。換言之，無論以哪方當事人的立場為起點，均無法維系平衡。保護名譽權的同時也需要引入保護言論自由的政策因素。雖然法院可以借助公共政策保留引入價值判斷，但是最密切聯系原則比公共政策保留更加靈活，主要表現在兩個方面：第一，靈活地將諸多連結點納入考量，不必僅局限于行為地；第二，將一個糾紛分割為更為細致的部分加以處理。

侵權自體法在網絡誹謗領域煥發(fā)出了全新的生命力。網絡空間不屬于任何單一國家，因此，行為地連結點無法適用，但它完全符合莫里斯教授認為的侵權自體法發(fā)揮作用的前提條件：以自身的靈活性填補僵化規(guī)則留下的空間。無論受害人的身份是國際名人、普通人甚至難民都可以適用侵權自體法，而不必設置特殊規(guī)則。最密切聯系原則自身的彈性空間給予了法官足夠的自由裁量權，將法院地的價值判斷也納入其中，可以在最大程度上保護名譽權的同時，兼顧言論自由。

在誹謗領域，對最密切聯系原則的運用有兩種方式：第一種是以美國第二次沖突法重述為代表的列舉式。例如，第145條作為侵權法章節(jié)的總則，其第1款規(guī)定了當事人在侵權行為某個問題上的權利義務，在該特定問題上，按照第6條規(guī)定的原則，與該事件及當事人有最重要聯系的州的本地法。第2 款規(guī)定了法院要決定在特定問題上與該事件及當事人有最重要聯系的州，將至少考慮下述可能發(fā)生的聯系：（1）原告根據被告的陳述而采取行動的地方；（2）原告收到該陳述的地方；（3）被告作出該陳述的地方；（4）當事人的住所、居所、國籍、公司成立地和營業(yè)地；（5）作為當事人間交易標的的有形物當時的所在地；（6）根據受被告引誘而簽訂的合同，原告將履行合同的地方。①See Restatement (Second) of Conflict of Laws,Article 145.第150條規(guī)定了跨州誹謗的法律適用：因書籍或報紙的任何一個版本、電臺或電視臺的任何一次廣播、電影的任何一次放映或類似的一次性傳播中的誹謗性內容而引起的權利義務，依在該特定問題上，按照第6條規(guī)定的原則，與該事件或當事人有最重要聯系的州的本地法。②See Restatement (Second) of Conflict of Laws,Article 150.法官在裁斷網絡誹謗糾紛時，第145條第2款羅列出的眾多連結點均會被納入法官的考慮范圍，但具體比重的分配將由法官自由裁量。美國第二次沖突法重述的誕生有其濃厚的時代背景，其重點也在于“精神”而非“具體操作規(guī)則”，因此羅列式的“最密切聯系原則”并不適合大陸法系。第一，大陸法系依賴于潘德克頓模式的抽象規(guī)則，列舉方式無法直接適用。第二，因為英美法系生長于判例之上，第145條的連結點也將會隨著判例法的前進而不斷更新其內涵。第二種方式是推定，如加拿大學者Castel提出，誹謗的最密切聯系地可以推定是受害人名譽受損的最嚴重地。③See J.G.Castel, Multistate Defamation: Should the Place of Publication Rule be Abandoned for Jurisdiction and Choice of Law Purposes, 28 Osgoode Hall Law Journal 177 (1990).通常原告名譽受損最嚴重地為原告社會生活的重心地，即與原告有最密切聯系的地區(qū)。例如日本國際私法第19條規(guī)定，由于損害他人的名譽或是信用的不法行為而產生的債權，其成立與效力，依據被害人的慣常居所地法（與其他國家明顯有更密切聯系的除外）。①參見《法の適用に関する通則法》第19條。推定的方式在一定程度上可以控制最密切聯系原則的不確定性，統(tǒng)一了方向，使最密切聯系原則在大陸法系有生存之地。

四、以最密切聯系原則構建中國網絡誹謗沖突規(guī)則

通過梳理目前國際社會較主流的四種理論的法律功能，最密切聯系原則相對而言更加適合作為網絡誹謗的沖突規(guī)則。最密切聯系原則以自身的彈性空間容納一定的社會政策，從而維系名譽保護和言論自由的。下文將剖析我國的立法、司法實踐，并通過引入最密切聯系原則，構建中國的網絡誹謗沖突規(guī)則。

（一）我國現行的相關法律規(guī)定及實踐

《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第八章并無名譽權侵權法律適用的特殊規(guī)則，僅規(guī)定侵權行為的損害賠償，適用侵權行為地法律。當事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。②參見《民法通則》第146條。在《民法通則》的立法年代，網絡尚未普及，誹謗信息通常借助傳統(tǒng)媒介傳播，因此侵權行為地的數目有限，甚至是唯一的。就第146條所定規(guī)則而言，法院地法這個系屬僅在“侵權成立與否”這一問題上發(fā)揮作用，其余未盡事項均由行為地法決定。該規(guī)則中兩大系屬公式的比例與英國普通法正好相反，行為地法居于主導地位，法院地法居于從屬地位，而無法控制外國法的適用后果。③參見宋曉：《中國國際私法的制度生成》，北京大學出版社2018年版，第198頁。

中國國際私法學會編纂的《中華人民共和國國際私法示范法》（以下簡稱《示范法》）較之《民法通則》第八章，有較為明顯的保護受害人的價值取向色彩。④《示范法》第122條明確規(guī)定：“侵權行為實施地法律與侵權結果發(fā)生地法律規(guī)定不同的,適用其中對受害人更為有利的法律?！敝袊鴩H私法學會：《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社2000年版，第26頁。侵權篇中單獨列出了誹謗侵權的法律適用規(guī)則，這一布局結構與《瑞士聯邦國際私法》⑤《瑞士聯邦國際私法》第139條規(guī)定：“受印刷品、無線電、電視或其他大眾傳播工具的誹謗而提出的損害賠償訴訟，原告可以在下述幾項法律中選擇所適用的法律：（一）受害人習慣居所地國家的法律；（二）加害人的主要營業(yè)機構所在地或習慣居所地國家的法律；（三）侵權結果發(fā)生地國家的法律。定期播放的廣播的侵權行為，適用播放地國家的法律?！狈浅ｎ愃?，連結點均選取了雙方當事人住所地和侵權結果發(fā)生地。⑥《示范法》第125條規(guī)定：“誹謗侵權，因受大小字報、印刷品、廣播、電視、互聯網或者其他大眾傳播媒介的誹謗而提出的損害賠償訴訟，原告可以選擇適用受害人的住所或者慣常居所地法，或者加害人的住所或慣常居所地法，或者傳播行為發(fā)生地法，或者侵權結果發(fā)生地法。”中國國際私法學會：《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社2000年版，第28頁。較之《瑞士聯邦國際私法》，《示范法》遵循最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》的精神，對“侵權行為地”作擴大解釋，即包含侵權行為實施地以及侵權結果發(fā)生地，在適用順序上并無區(qū)別。①參見最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第187條：“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可選擇適用?！碧厥馇謾嘁?guī)則因連結點更具體、數目更多，因此比一般規(guī)則更加注重對受害人的保護。②參見宋曉：《當代國際私法的實體取向》，武漢大學出版社2004年版，第186頁。

《法律適用法》第46條是我國首例人格權侵權沖突規(guī)則。從連結點的選擇上可以發(fā)現，我國目前仍遵循傳統(tǒng)的屬地主義的法律選擇方法，忽視了人格權侵權的特殊性和政策導向性，尤其忽視了可能會涉及的公法問題。③參見劉仁山：《歐盟平衡人格權與言論自由的立法實踐——以人格權侵權法律適用規(guī)則之立法嘗試為視角》，《環(huán)球法律評論》2014年第6期，第186頁。但第46條的結構也有其可取之處，“排他式”的方法在一定程度上限制了當事人挑選法院的傾向，從而避免存在適用多個法律體系的可能，實現法律適用的一致性。④參見黃志慧：《國際人格權侵權法律適用問題之司法協調: 從歐盟到中國》，《政法論壇》2015年第3期，第117頁。從《民法通則》第146條到《法律適用法》第46條，法院地法、行為地法以及經常居所地法三者的地位一直在不斷變化。

名譽權的保護是復合的價值取向：私權保護與言論自由。由于法律文化的差異，各國對于兩個價值取向的側重有所不同，但毫無疑問的是，法律在保護人格權的同時也需要兼顧言論自由。⑤側重言論自由取向的立法會提高名譽權侵權成立的難度，例如，英國法以“雙重可訴規(guī)則”加大了侵權成立的難度。

在我國，《法律適用法》第44條是侵權法律適用的一般規(guī)則，第46條是侵權法律適用的特殊規(guī)則。從適用順序上而言，若有關涉外糾紛屬于人格權侵權范圍（如名譽權），則應當優(yōu)先適用第46條。然而第46條規(guī)則不僅僅針對名譽權侵權，還涵蓋了所有人格權侵權。名譽權與其他不涉及言論自由的人格權糾紛，一律采取被侵權人經常居所地法規(guī)則。從受害人的角度出發(fā)，該規(guī)定保護了名譽權卻忽視了言論自由，完全沒有法院地法介入的余地。

以《法律適用法》第46條為搜索關鍵詞，通過檢索“無訟法律信息數據庫”發(fā)現，目前在我國司法實踐中有兩起原告均為韓國人鄭某某的名譽糾紛適用了外國法。依據《法律適用法》第46條，適用的外國法為《韓國憲法》第10條、第17條和《韓國民法》第750條、第751條。①參見〔2016〕浙0110民初960號民事判決書、〔2016〕浙0110民初927號民事判決書。尚且不論在名譽權侵權糾紛中適用外國憲法是否得當，僅就判決效果而言，法院地法完全無法控制外國法帶來的賠償效果。

《法律適用法》第46條完全排除法院地法適用空間的做法不能滿足目前司法實踐的需求，需要引入最密切聯系原則并以推定的方式來重新構建涉外網絡誹謗的法律適用新規(guī)則。

（二）基于最密切聯系原則重新構建被侵權人經常居所地法

網絡誹謗的沖突規(guī)則包含兩個層次：一個層次是以最密切聯系原則為切口，引入法院地法，從而實現法院地的言論自由的價值追求與懲罰性損害賠償等對我國被告而言不可預見的風險控制；另一個層次是以保護被侵權人的名譽權為最終方向，填補損失。侵權沖突法的發(fā)展并非完全依賴屬人法，但確實需要其發(fā)揮輔助作用。衡量被侵權人的名譽受損程度，住所地比國籍國更能反映其生活中心。所以，最密切聯系原則的推定是以住所地法的方式來進行的。那么這就涉及何為起點的問題。如果以最密切聯系原則為起點，住所地法對其作具體推定，來不斷糾正最密切聯系的不確定性，同時最密切聯系原則對住所地法保留了撤銷的余地，那么，住所地法就會居于從屬于最密切聯系原則的地位，這對于追求確定性的大陸法系國家而言，過于虛無飄渺。反之，如果起點是被侵權人住所地法，輔之以最密切聯系原則，則可以顧及極端情況，例如，如果被侵權人有多個住所甚至沒有住所，則可以適用最密切聯系原則輔助確定與被侵權人最有聯系的準據法。由此，涉外網絡誹謗的二階式沖突規(guī)則誕生：第一步，適用被侵權人住所地法；第二步，當誹謗的整體情況表明與另一個國家的法律具有更密切聯系時，則適用該國家的法律。無論是“侵權行為地”，還是“被侵權人住所地”等連結點的含義，最初也是人們的主觀概念，之后賦予其社會或歷史背景下的客觀條件，進而轉化而來。如果固守教義學的概念，或是追求所謂的確定性、維護“提取公因式”般抽象的體系化，如果再把這種情況推到極致，那就是把整個法律體系關到了似乎永恒的“概念”的籠子里。正因為如此，故步自封的教條主義無法滿足生生不息的社會進步的需求。②See Benjamin N.Cardozo,The Nature of Judicial Process 46-47 (Yale University Press 1962).

五、結語

網絡誹謗糾紛的法律適用既要保護名譽權也要保護言論自由。侵權行為地規(guī)則因其自身極強的地理因素，無法概括發(fā)生于云端空間的誹謗行為。雙重可訴規(guī)則、謝韋爾規(guī)則均傾向于保護言論自由。被侵權人住所地法則認為名譽權保護優(yōu)于言論自由。脫離了原告、被告立場，相對中立的最密切聯系原則在網絡誹謗的法律適用領域煥發(fā)生機。最密切聯系原則在判例法體系中以列舉參考因素的方式讓法官自由裁量比重分配，在成文法體系中采用推定的方式收緊最密切聯系的泛化傾向。

回顧我國名譽權侵權的法律適用發(fā)展歷程可知，其總體是前進的。從《民法通則》涉外篇中侵權沖突規(guī)則一律以“行為地”為連結點，發(fā)展到以《示范法》為開端，連結點走向“分散式”布局，再經歷《法律適用法》在《示范法》基礎上縮小連結點范圍。然而以被侵權人經常居所地法為核心的《法律適用法》第46條引發(fā)了兩個問題：第一，忽略了名譽權并不完全等同于人格權，需要引入政策價值；第二，無法回避由適用外國法可能帶來的懲罰性賠償問題。

將最密切聯系原則引入《法律適用法》第46條，既可以在立法上平衡名譽權與言論自由，也可以在司法上容納一定的政策價值。以被侵權人住所地為出發(fā)點，若糾紛整體表現出與另一個國家有更密切的聯系，則適用該國法律。以最密切聯系原則不斷修正被侵權人住所地與糾紛的聯系程度。以最密切聯系原則構建的涉外網絡誹謗法律適用的二階式沖突規(guī)則可以彌補現有規(guī)則的不足，同時為個案正義留有足夠的自由裁量余地。