李 帆a,范繼增

(四川大學 a.災后重建與管理學院，b.法學院,成都 610207)

一 前言

我國《憲法》和《立法法》皆沒有明確規(guī)定全國人大常委會締結或者批準的國際條約的地位和效力。龔刃韌教授依據(jù)司法實踐認為國內(nèi)法院無法直接適用已批準的國際人權條約①。然而，2016年，上海市第一中級人民法院(簡稱“上海一中院”)在“代孕子女監(jiān)護權案”援引并承認《兒童權利公約》的司法效力，突破了舊有的司法實踐②。值得注意的是，上海一中院在判決書中并沒有具體解釋國際人權條約與國內(nèi)法的關系，也未提及已將該公約精神轉化為國內(nèi)法的《未成年人保護法》，而是直接指出：“聯(lián)合國《兒童權利公約》第三條確立了兒童最大利益原則，我國作為該公約的起草參與國和締約國，亦應在立法和司法中體現(xiàn)這一原則?！?/p>

我國法院在涉外案件中直接適用民商事國際條約或國務院締結的雙邊條約的案例并不罕見③,但是在不含任何涉外因素的“上海代孕子女監(jiān)護權案”中直接適用國際人權公約尚屬首次?，F(xiàn)任最高人民法院院長在2017年向全國人民代表大會報告時肯定了適用“兒童最大利益”原則作為判決實質依據(jù)[1]。自2017年起，部分基層和中級法院開始援引《兒童權利公約》相關條款，但是這些引用在判決中僅起到修飾性或者補充論證的功能，對案件的結果不具有實質性的影響④。2018年，重慶市高級人民法院在鄧德波案再審程序中駁回了申請人要求直接適用《兒童權利公約》的請求，但駁回理由僅是國內(nèi)特別法優(yōu)于一般性的國際規(guī)范。重慶市高院在判決中回避了法院是否可以直接適用《兒童權利公約》的問題，但承認了《兒童權利公約》“于1992年1月1日在我國生效”⑤。

上海“代孕子女監(jiān)護權案”和重慶“鄧德波案”留給我們關于國內(nèi)法和國際人權條約在國內(nèi)法體系中具有何種法律效力的思考。筆者需以當下的法律體系運行實踐和中國政府外交代表的言論為基礎，探討國際人權條約與國內(nèi)法的實際關系。其次，由于本文主要研究上海一中院在“代孕子女監(jiān)護權案”中援引國際人權條約條款的功能和作用，需要從案例分析視角，在研究法院釋法的合理性和說服力基礎上探究《兒童權利公約》第三條與判決結果的實質性聯(lián)系。最后，由于當下國際人權條約條款普遍具有了憲法性質[2]73，中國法院援引或者適用人權條約的規(guī)范也符合《中華人民共和國憲法》第三十三條規(guī)定的“國家尊重和保障人權”的憲法精神。在最高法院廢止“齊玉玲案”的批復后，適用憲法與建立合憲性審查機制的壓力似乎全部落在了全國和各級人大常委會的身上。然而，上海“代孕子女監(jiān)護權案”的判決為分散各級人大常委會的壓力提供了另一條路徑。法院在部分案件中可以通過公開適用具有憲法性質的國際人權條約原則和規(guī)則解釋，補充和完善立法規(guī)范，或者在適用已有的立法規(guī)范會明顯導致不公平、違反人權和利益不平衡時，通過人權公約原則和價值改變立法規(guī)范含義或者創(chuàng)設新的規(guī)范。這種模式不僅回避了我國法院無權解釋憲法和進行合憲性審查的局限，也可以激活國際人權條約在我國法律體系中功能，建立開放性的中國憲法秩序。

二 國際人權條約在我國法律體系的效力

我國法院能否直接適用國際人權條約是永不過時的憲法學研究問題。我國《憲法》和《立法法》并未對國際條約在國內(nèi)法律體系中的地位和效力作出明確規(guī)定?！稇椃ā返诹邨l和第八十一條賦予全國人大常委會決定批準條約和國家主席根據(jù)決定批準和廢除條約的權力⑥。有學者認為，憲法性法律未規(guī)定國際條約的效力，導致其不能成為國內(nèi)法律體系的一部分[3][4]192；但仍有學者依據(jù)早期批準即并入的理念認為，中國法院有權直接適用已獲批準的國際條約[5]340。國際人權條約效力的爭論核心是法院是否可以直接適用國際人權條約。

部分中外學者將我國外交代表在聯(lián)合國專門人權機構的發(fā)言作為確定我國法律體系下國際人權條約效力的依據(jù)⑦。在缺乏憲法及立法法等權威性文件規(guī)定的情況下，中國代表團向聯(lián)合國人權機構提交的履約報告、聲明、答復和國務院新聞辦公室發(fā)表的官方文件成為剖析我國政府對待國際人權條約立場演變的重要資料。

中國代表團在1990年向聯(lián)合國禁止酷刑委員會提交締約國履行報告時指出：“根據(jù)中國的法律制度，中國締結或者參加的國際條約，要經(jīng)過立法機關批準或國務院核準程序，該條約經(jīng)批準后生效，即對中國具有法律效力，我國即依條約承擔相應義務?！雹噙@段文字的直觀印象是一旦中國簽訂國際人權條約，不需要經(jīng)過特殊的轉化，即可對本國產(chǎn)生約束力。但法學界存在不同解讀。有學者將該聲明視作國際人權條約在國內(nèi)法律體系中具有直接效力的證據(jù)[6]289[7]210[8]436；有的學者認為該聲明明確了國際人權條約是國內(nèi)法律體系的一部分，但并未回答法院能否直接適用人權條約⑨；另一些學者則認為國際人權條約只是在國際層面對中國有拘束力，但該聲明并未贊同條約在國內(nèi)法體系的效力和直接適用性[9]。因此，“該條約一經(jīng)對中國生效，即對中國具有法律效力”的承諾，不足以推斷出國內(nèi)司法機構能直接援引適用國際人權條約的結論。

1991年，中國代表團在回答禁止酷刑委員會的問題時，似乎承認了國際人權條約對內(nèi)具有直接效力——“根據(jù)其法律制度，一旦中國批準或加入了一項國際條約并且該條約已經(jīng)生效，就不需要額外的國內(nèi)立法來實施該條約”，該聲明指出我國一旦批準或加入某個國際人權條約后，其條約內(nèi)容則自動并入國內(nèi)法。而在1996年，面對兒童權利委員會詢問我國法院是否有援引國際人權條約的判決時，外交代表答復道：“根據(jù)中國法律，當中國國內(nèi)法與中國批準或中國為締約國的國際公約相一致時，將適用國內(nèi)法，并通過適用國內(nèi)法的方式實施相關國際條約的規(guī)定。只有在國內(nèi)法沒有規(guī)定的情況下，法院判決才會引用國際人權條約的相關規(guī)定。由于《兒童權利公約》關于未成年人審判程序的規(guī)定符合中國有關法律，中國法院直接適用國內(nèi)法審理涉及未成年人的案件，無需援引公約的具體規(guī)定?！雹庥纱丝梢?，法院通常會優(yōu)先選擇適用符合人權條約標準的國內(nèi)法作為履行人權條約的方式。只有在國內(nèi)法缺少規(guī)定的條件下，法院才會選擇直接適用國際人權公約。但是，我國外交代表在2013年回答聯(lián)合國兒童權利委員會的提問時指出：“中國法院審理案件依據(jù)國內(nèi)法，不直接援引《公約》條款?！痹?014年面對經(jīng)濟、社會和文化權利公約委員會的提問時，我國外交代表更加明確地指出：“按照國際條約在中國適用的慣例，中國審理涉及公民的經(jīng)濟、社會及文化權利的案件是不能直接援引國際人權條約作為法律依據(jù)，而是適用將公約內(nèi)容作為立法程序轉化后的國內(nèi)法?！?/p>

據(jù)此，Ahl教授認為，中國在對待國際人權公約的態(tài)度上從“國際主義”過渡到“現(xiàn)實主義”。從時間脈絡分析，從中國代表團首次就國際人權條約適用表態(tài)以來，官方立場不斷由“國際主義”向“現(xiàn)實主義”演進。具體而言，“國際主義”用于表明批準的國際人權公約對中國具有約束力，有關的條約條款已經(jīng)自動成為國內(nèi)法律制度的一部分；而“現(xiàn)實主義”用于否認國內(nèi)法律體系中條約的直接效力或者表明我國法院只能適用轉化為國內(nèi)法的條約規(guī)范與原則[10]。這與歐盟法院和美國最高法院通常認定國際條約在國內(nèi)法律體系中不具有自動有效性的立場相一致[11-12]。

根據(jù)我國的法律規(guī)定以及法院適用國際條約的司法實踐，我國法院能夠直接適用國際條約的方式有下述三種。

一是以法律中的特別規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》《民事訴訟法》等一系列法律和行政法規(guī)均規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定”，而在沒有國際條約規(guī)定的情況下，“可以適用國際慣例”。但需要注意的是，該規(guī)定只明確適用于特定民商事案件，不宜將其視為中國立法在處理國際條約和國內(nèi)法矛盾時普遍采用“優(yōu)先適用條約”和授權法院直接適用國際條約的立場[13][14]101。此外，部分案件中的涉外因素可以成為直接適用國際人權條約的法律基礎。例如在德國籍弗某某·荻某某與中國籍董某某離婚糾紛案中，上海市第二中級人民法院未在公開審查國內(nèi)法是否與我國簽訂的國際條約相沖突的情況下，直接認定符合《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定的“涉外”條件，直接適用《兒童權利公約》中的“兒童利益最大化”原則作為分配監(jiān)護權的法律依據(jù)。

二是通過行政手段實施的條約。如政府、政府部門之間簽訂的雙邊的合作協(xié)議(cooperation agreements)以及備忘錄(Memorandum of Understanding)。根據(jù)《締約程序法》，政府間的雙邊或者多邊協(xié)定屬于國際條約。這些合作協(xié)議通常由行政部門直接實施，不再需要通過國內(nèi)立法進行轉化。政府間的國際合作協(xié)定通常不直接授予個人權利。個人可以成為部分條約條款的受益方。當無法獲取預期的利益，政府間的協(xié)定可以為個人索賠提供法律依據(jù)。通常來講這類條約僅限于特定的經(jīng)濟、商事和外交領域，且從性質上不同于為個人設定主觀權利的全球性人權條約。

三是最高人民法院的司法解釋。最高人民法院有權發(fā)布具有普遍適用于整個司法系統(tǒng)的司法解釋。司法解釋內(nèi)容包括法律解釋和適用司法的指令，皆對下級法院具有權威性和約束力。在立法實踐中，最高法院適用法律的解釋是對全國人大及其常委會立法的補充，具有彌補法律漏洞和增強司法實踐性的意義。1987年4月10日，最高人民法院發(fā)布了《關于執(zhí)行我國加入的〈承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》，要求各高、中級人民法院“切實依照執(zhí)行”。最高人民法院在2000年4月17日發(fā)布的《關于審理和執(zhí)行涉外民商事案件應當注意的幾個問題的通知》中指出：“對我國參加的國際公約，除我國聲明保留的條款外，應予優(yōu)先適用?！倍鶕?jù)2007年最高人民法院作出的《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》，第五條明確了其發(fā)布的司法解釋具有法律效力。在涉及適用國際條約相關規(guī)定時，最高人民法院可向下級法院進行批復，以指導下級法院在具體案件中適用國際條約的方式。由于最高法院的司法解釋具有法律效力，其批復可以構成下級人民法院援引國際人權公約進行判案的合法性依據(jù)。但是，到目前為止最高法院尚未發(fā)布涉及適用國際人權條約的批復。

傳統(tǒng)的國際法理論認為國家是國際條約的義務主體，個人在條約中僅具有相對性利益，國際條約不能直接賦予個人權利和義務。國際條約需要轉化為國內(nèi)立法，賦予其可實施的效力。國際條約轉化國內(nèi)法通常通過兩種方式：一是通過國內(nèi)特別立法的方式；二是通過對現(xiàn)行法律的修訂。在二元論背景下，國家議會批準的國際條約僅在國際法層面約束國家行為，國際法不能自動并入到國內(nèi)法體系[15]51。社會主義國家普遍采用二元論的國際法和國內(nèi)法關系模式，分離對外主權和對內(nèi)主權，保護內(nèi)部事務不受外部勢力的干涉[16]137。主權的二重性分離是約束國際法在中國法律體系內(nèi)產(chǎn)生直接效力的原因。全國性立法或者來自于最高法院的解釋是授權國內(nèi)法院直接適用國際條約的權威性法源。

中國法院直接援引并適用國際人權條約的判決非常罕見。在上?！按凶优O(jiān)護權案”判決前后，法院僅在個別具有涉外因素的案件中直接適用《兒童權利公約》中的“兒童最大利益”原則進行判決。如果在國內(nèi)有特殊立法或者最高人民法院出臺司法解釋的情形下，那么可能存有法院直接援引人權條約進行裁判的案例。除了二元論成為制約我國法院直接適用國際人權條約的因素外，郭三轉教授認為我國法院不能直接適用憲法規(guī)范判案也是限制法院直接適用國際人權條約的原因[13]。具體的法律條款成為實現(xiàn)憲法權利的唯一載體；實現(xiàn)國際人權條約所規(guī)定的具體權利也必須依賴于轉化人權條約的國內(nèi)法。

2009年《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(以下簡稱“《規(guī)定》”)沒有明確授權法院可以在刑事、民事和行政案件中直接援引國際公約，但是第五條關于“根據(jù)案件審理的需要，經(jīng)審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)”的規(guī)定似乎保留了法院引用憲法、國際條約和比較法的余地，這條在整個《規(guī)定》體系中產(chǎn)生了兩種截然相反的含義。

一方面，《規(guī)定》開宗明義地將《立法法》作為本規(guī)定的法源。由于《憲法》與《立法法》尚未普遍性地規(guī)定人大常委會批準的國際條約在國內(nèi)法中的效力，因此這類條約缺乏在國內(nèi)自動生效的國內(nèi)法媒介。這就意味著“合法有效”的權威國際法規(guī)范必須是經(jīng)過人大立法轉化后產(chǎn)生的國內(nèi)法或源自最高法院的司法解釋和工作規(guī)定方可適用。

另一方面，《規(guī)定》第五條沒有實質性地限制審判機關援引法律的范圍。只要非權威性規(guī)范的援引不會對判決產(chǎn)生實質性的影響，且不會同我國已有的法律秩序相沖突，那么普通法院依舊可以援引國際條約和比較法作為補充性或者說服性法源[17]。《規(guī)定》第五條也為法院在合約性解釋過程中援引域外判決提供了空間。依據(jù)2002年《最高人民法院關于審理國際貿(mào)易行政案件若干問題的規(guī)定》第九條的規(guī)定，各級法院有義務在審理相關案件中以符合我國締結或者加入的國際公約方式解釋國內(nèi)法。因此，援引和分析相關的國際法規(guī)范成為解釋和適用國內(nèi)法的必要前提。在此種情況下，國際條約為解釋國內(nèi)法規(guī)范提供了指引。

三 上海一中院適用《兒童權利公約》功能和作用分析

“代孕子女監(jiān)護權案”的事實部分比較清晰。上訴人陳鶯由于沒有生育能力，婚后與其丈夫羅某共同決定購買她人卵子，并由第三人代孕生育后交由羅某與陳鶯作為子女撫養(yǎng)。代孕子女僅與羅某有基因關系。本案爭議的焦點是在羅某去世后，陳鶯是否享有對代孕未成年子女擁有合法的監(jiān)護權。

一審法院(上海市閔行區(qū)人民法院)以代孕子女與陳鶯不存在基因聯(lián)系并且陳鶯未履行法定的收養(yǎng)程序為理由確認雙方?jīng)]有自然血親的事實和合法的擬制血親關系。同時，由于《人類輔助生殖技術管理辦法規(guī)定》禁止代孕行為，一審法院以“禁止從非法行為獲益”為理由拒絕給予陳鶯監(jiān)護人資格[18]。盡管彭誠信教授批評一審法院的判決是“僵化地認定擬制血親”、“對監(jiān)護權取得方式的解釋過于狹隘”和“擔心判決對代孕合法性產(chǎn)生一定的導向”[19]，但不能據(jù)此否定一審法院適用現(xiàn)有法律的準確性。首先，彭教授指出以“血緣”為基礎的親權是我國《民法通則》第十六條和第十七條確立的監(jiān)護制度的一部分，但是從第十六條可以推導出父母無法履行監(jiān)護權時，與被監(jiān)護人有基因聯(lián)系的祖父母自動享有法定監(jiān)護權人的資格。這也是一審法院判決的主要法律依據(jù)。其次，由于《中華人民共和國收養(yǎng)法》規(guī)定的行政登記或者公證是建立收養(yǎng)關系的程序性要件，缺乏登記導致了法院無法承認陳鶯與代孕子女間構成養(yǎng)父母和養(yǎng)子女的關系。

二審判決的價值出發(fā)點是保障陳某和代孕子女間已形成尚不受制定法保障的“家庭”關系。因此，論證陳某和代孕子女擬制血親的合法性成為二審法院的主要任務。二審法院基于禁止“非法行為類推合法化”的司法原則，裁定1991年最高人民法院的《關于夫妻離婚后人工授精子女法律地位如何認定的復函》(以下簡稱《復函》)不能成為認定代孕子女為陳鶯與羅某的婚生子女。同時，由于陳鶯未能辦理收養(yǎng)登記手續(xù)，因此二審法院也拒絕承認其是代孕子女的養(yǎng)母。但是，二審法院為了在現(xiàn)有法律體系內(nèi)維護陳鶯和代孕子女已形成的“家庭關系”，只能依據(jù)《婚姻法》第二十七條將其關系“類推”解釋為繼父母與繼子女間的撫養(yǎng)關系?！痘橐龇ā窏l文沒有專門解釋“繼父母”和“繼子女”的概念，最高人民法院也尚未出臺相應的司法解釋，但是曾任最高人民法院民事審判庭庭長的梁書文在其主編的《中華人民共和國婚姻法詮釋》中將繼子女的范圍限定在“妻對于夫與前妻所生子女或夫對于妻與前夫所生子女”[20]111。相關的教科書也將“繼子女”解釋為“配偶一方對另一方與前偶所生子女”[21]120[22]221。盡管教科書的解釋忽略了養(yǎng)子女在其養(yǎng)父母再婚后與其新的配偶依舊可以推定為繼父母與繼子女的關系，但是繼子女的出生日期或者收養(yǎng)日期通常要早于其親生(收養(yǎng))父母一方再婚之日[23]122。筆者并不否認二審法院作出的“子女出生時間在婚姻締結之前還是之后，并非《婚姻法》規(guī)定的認定形成有撫養(yǎng)關系的繼父母和子女的實質性要件”的解釋，但是該結論的有效性僅限于在締結婚姻時確定已懷孕女方的胎兒與男方?jīng)]有基因關系。在親生父母一方與第三人締結婚姻后，依據(jù)具體的撫養(yǎng)事實確定繼父母與繼子女的具體類型，以便明確他們之間的民事權利和義務關系。

婚姻存續(xù)期間內(nèi)出生的非婚生子女是否自動成為繼子女是確定監(jiān)護權的核心環(huán)節(jié)。二審法院以陳鶯是否實際擔負履行撫養(yǎng)義務和是否愿意繼續(xù)履行撫養(yǎng)義務作為判斷標準。二審法院的評判標準與房紹坤教授的民法學說相一致[24]。由于房教授學說的內(nèi)容包括了主觀性意愿和客觀性事實兩個部分，與確定習慣法規(guī)范的要素相重合，因而法院需要依據(jù)習慣的構成要素檢驗學說的有效性，民眾心理認可和法院普遍適用是習慣法有效性的構成要素。遺憾的是，二審法院在說理過程中忽略了證明習慣的有效性，這也直接削弱將“非婚生子女”推定為“繼子女”的正當性。另一方面，在缺少具體對繼子女的法律定義和司法解釋的情況下，法院必須尋找非婚生子女和繼子女的共同特征，使其成為將“非婚生子女”類推至“繼子女”范圍的充分條件。顯然，非婚生子女和繼子女都僅與婚姻締結一方具有基因的關系，婚姻的另一方愿意與其共同生活，并形成了固定的家庭。兩者特征上的相似度使部分學者相信非婚生子女與生父母配偶間應視為繼子女和繼父母的關系[25][26]430。贊成該類推的學者認為“開放性理解繼父母和繼子女關系適應復雜的社會現(xiàn)實……符合立法目的”[19]。本案主審法官同樣認為擴大解釋“繼子女”范圍有助于改變我國婚姻家庭法尚處于規(guī)范傳統(tǒng)家庭模式的不足，鼓勵家庭生活中各類非血親的父母與子女間的贍養(yǎng)關系符合《婚姻法》的立法目的和意圖[27]10。但是，這種論證本身就具有相互矛盾的嫌疑。規(guī)范傳統(tǒng)模式下家庭關系的立法目的能否直接用于現(xiàn)代科技和道德變化后的權利義務歸屬和人的身份變化，仍值得商榷。無論是大陸法系還是普通法系的法治國家都是通過明確的立法條文規(guī)范家庭成員間的身份關系和繼承關系。例如，德國的家事立法將履行收養(yǎng)程序作為親生父母一方的配偶享有監(jiān)護權的法定條件[28]；而美國是通過各州的立法自行確定家庭身份關系，密歇根州的立法確定生父的配偶不能自動成為非婚生子女的母親[29]。

二審法院適用類推解釋的合法性存在疑問。首先，類推解釋不能成為違法者獲益的途徑。上海一中院在判決中首先依據(jù)“禁止非法行為合法化”的原則拒絕依據(jù)1991年最高法院的《復函》將非法代孕子女視為婚生子女。但是，二審判決將代孕生育“非婚生子女”納入到“繼子女”的類推，事實上幫助陳鶯從違法行為中獲得了合法的身份和實現(xiàn)撫養(yǎng)子女的愿望。以撫養(yǎng)事實和撫養(yǎng)意愿作為確定擬制血親的基礎，不僅會導致“認可代孕子女的親權由分娩母親轉移至代孕母親，從而達到對代孕行為默認的效果”[18]。其次，身份法定是現(xiàn)代國家的法治原則之一。親屬身份的設置、建立和變更，普遍應由國家立法所調整。盡管立法本身沒有對“繼子女”內(nèi)容和范圍作出解釋，但是其依據(jù)社會常識及大眾認知，“繼子女”的含義具有相對確定性。這也是許莉教授質疑二審法院將“代孕子女”適用類推解釋為“繼子女”合法性的原因[30]27。再次，從客觀解釋和文義解釋角度分析，《婚姻法》第二十七條第一款先確定繼父母和繼子女間的身份關系，而后在第二款設置法定的權利和義務以鼓勵繼父母和繼子女間建立撫養(yǎng)和贍養(yǎng)關系。但是，二審法院以撫養(yǎng)關系的存在得出雙方符合“繼父母子女關系”的結論是因果倒置，違背了立法的邏輯。盡管主審法官侯衛(wèi)清將能動性解決現(xiàn)實問題作為類推性解釋的合法基礎[27]，但是這卻挑戰(zhàn)了全國人大立法至上的憲法秩序。即便立法部門可以允許適度的司法能動性，法院必須在個案中論證能動性釋法的適用范圍，避免激進的司法權侵害立法權威[31]48。最高人民法院公布的第32號指導性判例是我國法院釋法模式的典范。最高人民法院雖然贊同普通法院以多樣和融貫的途徑釋法，但是，文義解釋是基本的解釋框架，具有優(yōu)先地位，其價值取向是維護法治的明確性、可預測性與實踐性的統(tǒng)一。盡管融貫性釋法不意味著文義解釋具有排他性，但從最高人民法院發(fā)布的一些指導案例分析，其他解釋都是“圍繞文義解釋建構的基本框架，在法律規(guī)范的模糊地帶進行實體性的論證”[32]43。

依據(jù)1981年全國人大常委會制定的《關于加強法律解釋工作的決議》，“關于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的，由全國人民代表大會常務委員會進行解釋或者用法令加以規(guī)定”?！痘橐龇ā返诙邨l“繼子女”范圍的確定和變更應由全國人大常委會作出相關解釋。從1981年出臺至今，全國人大常委會僅發(fā)布33例立法解釋。相反，在該決議框架下僅享有“具體應用法律”的最高人民法院在日常工作中通過解釋、規(guī)定、批復和決定等方式實際履行了解釋法律甚至創(chuàng)制規(guī)則的職能。因此，最高人民法院事實上成為了解釋具有疑難性和爭議性法律問題的權威機關。為了維護司法秩序的統(tǒng)一，普通法院應抑制激進的能動性釋法，轉而通過對話性“請示-批復”程序請求最高人民法院就某一法律實體問題作出預先解釋。

由于上海一中院的能動性釋法缺乏合法性和說服力，因此法院援引《兒童權利公約》就成為本案的核心焦點。顯然，“兒童最大利益”原則在權衡利益過程中體現(xiàn)出強烈的價值導向。本案主審法官侯衛(wèi)清在其發(fā)表的論文中對適用“兒童最大利益”的詮釋也直接印證了筆者的觀點：“我們否定以利益取向決定人倫關系的子女利益最佳說……那么，在確定子女監(jiān)護權問題上，法院必須站在未成年子女的立場上進行審視，根據(jù)兒童最大利益原則進行評判和裁斷”[27]。盡管侯衛(wèi)清法官認為“兒童最大利益”原則是“綱領性原則，其本身具有不確定性和模糊性”[27]，但是這并未影響該原則對判決的實質性影響。依據(jù)該原則的精神，二審法院最終將監(jiān)護能力、對兒童的情感和家庭結構等事實性因素作為分配監(jiān)護權的重要理由。

張雪蓮教授認為，上海一中院援引“兒童最大利益”原則“為繼父母和及子女關系認定提供支持”的方式屬于間接適用。筆者認為這是錯誤地理解了法院的真實意圖。二審法院本意是以現(xiàn)實的子女利益最大化作為確定監(jiān)護權的基礎。但是，我國采納羅馬法的“分娩說”推定“生者為母”的原則阻礙了陳鶯享有法定監(jiān)護權。盡管二審法院不支持依據(jù)“子女利益最佳說”確定代孕子女的母親，但是《兒童權利公約》中的“兒童最大利益”成為二審法院推翻一審判決，實現(xiàn)子女最大利益的法理基礎和價值導向。將代孕子女與沒有血緣關系的陳鶯類推為“繼父母與繼子女”，僅是法院釋法過程中達到此結果的手段。嚴格的身份法定原則和最高人民法院指導案例確立的釋法規(guī)則都與二審法院類推解釋結果相排斥。二審判決的邏輯也透露出其對《婚姻法》第二十七條解釋路徑的不自信。倘若代孕子女與陳鶯的關系可以合理的解釋為“繼父母與繼子女”，那么援引“兒童利益最大化”原則似乎就是畫蛇添足。二審法院可以直接依據(jù)《民法通則》第十六條宣告陳某作為繼母享有優(yōu)先法定監(jiān)護權。

“代孕子女監(jiān)護權案”不包含法定的涉外因素，但上海一中院卻在二審判決中公開援引《兒童權利公約》并決定適用該公約規(guī)定的“兒童最大利益”原則。從“規(guī)范-結果”關聯(lián)的角度分析，倘若法院僅依據(jù)《兒童權利公約》第三條確立的“兒童最大利益”原則作為分配監(jiān)護權的法律理由，明顯違背了2009年最高人民法院頒布的《規(guī)定》。由于尚未出現(xiàn)任何一部中國立法或者最高人民法院的具體司法解釋，規(guī)定法院可以在不具有涉外事項中直接適用《兒童權利公約》，因此僅將“兒童最大利益”原則作為判決結果理由，不具有《規(guī)定》第五條的“合法有效性”。但是，倘若將《規(guī)定》的第五條解釋為最高法院不排斥法院援引全國人大立法或者最高人民法院工作規(guī)定未明確授權的國際條約，但是國際條約沒有成為獨立的判決依據(jù)時，上海一中院運用“兒童最大利益”原則“解釋”《婚姻法》第二十七條的身份范圍則符合《規(guī)定》適用法律的要求。

四 “代孕子女監(jiān)護權案”能否開啟中國合憲審查新模式？

憲法條文或者憲法法院的解釋是確定國際性或者區(qū)域性人權條約在國內(nèi)法效力的權威性法源[33]20。20世紀70年代以來，許多國家憲法普遍賦予國際人權條約憲法性地位，并要求各級法院在解釋法律過程中不得違背國際人權條約確立的最低保障標準。憲法法院或普通法院以人權條約和相關國際人權(準)司法機構的解釋和判決為標準審查和解釋國內(nèi)法。

依據(jù)我國立法實踐和學術認知，在缺少涉外因素和最高法院適用國際條約具體司法解釋的情況下，全國人大及其常委會依據(jù)國際人權條約的標準和精神制定和修改國內(nèi)法，成為國際人權條約國內(nèi)化的唯一途徑。在此種情況下，法院和行政機關只能依據(jù)適用國內(nèi)立法，不能直接適用國際人權條約[11]。但是，上海一中院在判決中將“我國作為《兒童權利公約》起草參與國和締約國，亦應在立法和司法實踐中體現(xiàn)該原則”作為法院適用公約的法律依據(jù)。無疑，這是對我國既有的適用國際人權條約秩序的一次突破。

2006年修訂的《未成年人保護法》第三條規(guī)定國家應對未成年人利益給予優(yōu)先和特殊保護。依據(jù)中國2012年向聯(lián)合國兒童權利委員會提交的締約國報告和問題答復，《未成年人保護法》第三條立法目的就是將公約的“兒童最大利益”原則轉化為國內(nèi)法。最高人民法院2009年的《規(guī)定》為法院適用非權威性的域外法規(guī)范提供了空間。倘若二審法院將“特殊、優(yōu)先保障未成年人利益”與“兒童最大利益”原則作一致性的解釋，并將《未成年保護法》設立的原則作為判決直接依據(jù)，則不會產(chǎn)生違反2009年最高法院《規(guī)定》的風險。主審法官侯衛(wèi)清在其文章中承認未成年人保護法第三條與“兒童最大利益”原則有著密切的聯(lián)系，但是“改變固有傳統(tǒng)觀念，與公約精神保持一致”[27]成為合議庭拒絕援引具有傳統(tǒng)和保守價值導向的國內(nèi)立法原則的理由。這引起本案判決中最大的疑問：合議庭是否認為我國法院在缺乏法定授權下有權直接適用國際人權條約？主審法官雖承認其“是一個有爭議的問題”，但最后結論依舊是墨守常規(guī)，贊同“必須適用轉化為國內(nèi)法的規(guī)范”[27]。而在侯衛(wèi)清法官發(fā)表的另一篇相同主題的論文中，未談及國際人權公約的適用方式，而是直接指出“我國……亦應在立法和司法中體現(xiàn)該原則……將監(jiān)護權判給陳某符合兒童最大利益”[34]。考慮到最高人民法院機關刊《人民司法》和純粹學術刊物《青少年犯罪問題》的背景差異以及判決書和兩篇論文都提倡司法應該體現(xiàn)人權條約的原則，可以推斷出主審法官主張直接適用人權條約。2017年，最高人民法院向兩會提交的工作報告中，對上海市第一中級人民法院以“兒童最大利益”原則作為分配監(jiān)護權的依據(jù)持肯定態(tài)度。盡管最高法院對下級法院直接適用人權條約的態(tài)度尚不明確，但是最高人民法院允許司法機關在保障兒童權利領域內(nèi)面對新情況直接適用公約或者參照公約的標準解釋國內(nèi)法體現(xiàn)了其容忍度。

盡管判例在我國司法體系中不具有先例約束的地位，但是普通法院的判決可能會產(chǎn)生示范性的效果，從而在特定地域內(nèi)具有事實性的“先例”地位。上海市第一中級人民法院的判決顯然影響了本地區(qū)基層法院的判決。在判決公布后，上海市閔行區(qū)人民法院在審理撫養(yǎng)費糾紛一案中移植了上海一中院適用國際人權條約的說理內(nèi)容。盡管“兒童最大利益”原則在撫養(yǎng)費糾紛案中不具有實質性影響判決結果的作用，但是公開贊同直接適用國際人權條約將對我國司法體系帶來潛在的改革性影響，也會潛移默化地建立另一種“合憲性審查”路徑。

部分學者認為最高法院廢除“齊玉苓案”的批復意味著“憲法司法化問題已凍結”[35]和“憲法不能作為直接判決的理由”[36]。但是，邢斌文從實證研究的角度證明最高人民法院是否同意“援用憲法”不會影響其他等級法院援引憲法的行為，但是所有法院不能解釋憲法[37]。馮健鵬從中國裁判文書網(wǎng)(2007-2016)搜集135份援引憲法規(guī)范的判決后發(fā)現(xiàn)：(1)極少案例是對法律規(guī)范進行合憲性的解釋；(2)在憲法第三人效力領域出現(xiàn)直接適用和間接適用憲法的情況，但將憲法權利轉化為民法下的公共利益；(3)多數(shù)案件中援引憲法條文僅具有修飾性的作用[38]。由于廢除齊案的批復和2009年最高人民法院頒布的《規(guī)定》未能完全阻止普通法院引用憲法辦案，2016年《人民法院民事制作裁判文書規(guī)范》明確指出：“裁判文書不得引用憲法……作為判決依據(jù)，但其體現(xiàn)的原則或者精神可以在說理的部分中予以闡述?！蔽臅?guī)范雖然未否定法院援引憲法的權利，但是顯然只能適用于“遵守性援引”[39]。法院不能依據(jù)憲法辦案，也不能代替全國人大常委會對憲法條款作出實質性解釋?！吨腥A人民共和國憲法》第一百三十一條規(guī)定，法院只能依據(jù)“法律”進行判案，解釋憲法的權力專屬于全國人大常委會。這成為我國法院解釋和適用憲法條文的憲法性障礙。

從“齊玉苓案”的批復內(nèi)容分析，最高人民法院沒有依據(jù)憲法審查下位法的行為，也未實質性解釋憲法，僅是賦予了憲法權利在民事侵權法體系中直接適用效力。部分學者對“齊玉苓案”批判的理由是最高人民法院的判決混淆了民事權利義務主體和憲法權利義務主體的差異。本案當事人皆為私人主體，不涉及國家行為，而教育權義務主體是國家，因此不能適用憲法[40]。宋春雨法官在其文章中明確指出了作出“齊玉苓案”批復的理由是民法沒有直接規(guī)定受教育權，而齊玉苓受教育的機會因私人違法行為而喪失，因此最高人民法院批復的原意是指私人侵犯了未轉化為民法權利的憲法利益依舊應該獲得現(xiàn)有民事救濟程序的保障[41]。但是，在堅持嚴格遵守憲制“教條主義”的童之偉教授看來，任何一級法院都不具有依據(jù)憲法彌補立法不足的權威[39]。

盡管“齊玉苓案”的批復與合憲性審查無關，但是憲法學者希望合憲性解釋成為后“齊玉苓案”時代繼續(xù)維護憲法在司法領域中的權威[42]。黃卉教授將合憲性解釋視為“憲法司法化的繼續(xù)”[43]。張翔教授認為合憲性解釋是不屬于“憲法解釋”，但可以成為將“憲法所確立的價值貫徹到整個的立法之中”的法學方法，與我國憲法體系相融合[44]。然而，法治國原則下的德國法概念無法與全國人民代表大會至上的中國憲法秩序相融合。王書成教授依據(jù)德國憲法理論明確指出適用合憲性解釋前提是“法院必須享有一定的憲法適用權”[45]。憲法法院在歐洲大陸國家享有中央性的合憲審查效力，但這不意味著憲法審查權由其所獨享。施萊希教授的論述可以很好地詮釋憲法法院與普通法院的關系：“對憲法問題的判決，并不是獨立的憲法法院的特權。實質意義上的憲法訴訟也可以在其它法院進行，正如不存在獨立的憲法審判機構的情況下，憲法僅僅通過普通法院的適用可以完全實現(xiàn)其效力?！盵46]22因此，以合乎憲法的方式解釋法律的過程無法從邏輯上擺脫普通法院“消極解釋”憲法的事實[47]。盡管夏正林教授將2016年最高人民法院《民事判決書規(guī)則》作為我國司法體系允許存在合憲性解釋的理由，但是中國學者卻普遍忽略了憲法運作模式和司法體系結構差異阻礙了司法裁判方法的移植。由于歐陸國家的憲法法院和歐盟法院通過判決和裁決的方式積累了大量解釋憲法性條款的案例，且案例體系相對確定，因此普通法院能夠依據(jù)已有的判決直接適用或者推導出抽象的憲法條款在特定情形下的含義和適用方式。同時，當普通法院在不確定立法條款是否違憲時，有義務向憲法法院提出預先裁決的申請，并依據(jù)其憲法解釋進行判決，以維護憲法權威。

我國現(xiàn)有的憲法文本和憲法運作模式很難為普通法院合憲性解釋提供空間。一方面是由于我國憲法基本權利條款多數(shù)為原則性或綱領性的規(guī)定，普通法院在合憲性解釋的過程中無法有效確定原則性內(nèi)容的確切范圍。例如，馮健鵬教授認為法院依據(jù)憲法第三十三條確定的“憲法平等原則”共同賦予男性和女性在《計劃生育法》第十七條下享有生育權屬于合憲性解釋[38]。盡管生育權的主體具有爭議，但是單純依據(jù)“公民享有生育權”的憲法規(guī)定完全可以推出相同的解釋效果。但是，法院援引憲法平等條款卻具有風險性。在該判決中，法院援引憲法條款的本意是證明男女雙方達成合意后才能將人工胚胎植入女性身體符合憲法的平等權。然而，法院須在進行合憲性釋法前確定我國憲法的平等原則屬于形式平等抑或實質平等。從相關的域外判決分析，以實質性平等為基礎的判決結果明顯不同于依據(jù)形式平等的判決結果。另一方面，由于憲法沒有規(guī)定普通法院和全國人大常委會司法對話的機制，憲法本身也缺乏對啟動憲法解釋的機制性規(guī)定。因此，普通法院無法依據(jù)法律機制要求全國人大常委會對解釋憲法和合憲性審查作出回應。

相比于最高人民法院不斷限制普通法院適用憲法和中國法院進行合憲性釋法的困境，上海一中院在“代孕子女監(jiān)護權案”中適用國際人權條約和最高人民法院的肯定態(tài)度為我國建立“隱藏的合憲性審查”模式開辟了路徑。盡管國際人權條約依據(jù)性質是國際法體系的一部分，但是人權公約的特殊性在于其內(nèi)容與精神與現(xiàn)代憲法內(nèi)容和價值具有重合性。各國立憲者或者憲法法院普遍將人權公約作為憲法審查的基礎，從而建構了開放性的憲法秩序[48]。2004年，全國人民代表大會將“國家尊重和保障人權”寫入憲法第三十三條。在2004年修憲前，中國已經(jīng)批準和締結了多個聯(lián)合國人權條約，多次提交締約國報告和回答相關公約機構相關問題，因此從文本內(nèi)容和修正案制定背景的角度分析，憲法第三十三條的“人權”范圍也應包括國際人權條約確立的人權標準和精神。

相比于“齊玉苓案”中直接運用憲法條款進行判決，上海一中院依據(jù)《兒童權利公約》的“兒童最大利益”原則作為分配監(jiān)護權的判決基礎，實質是履行了真正的“合憲性審查”的行為。依據(jù)前述分析的判決邏輯，上海一中院顯然認為現(xiàn)有的《婚姻法》和《民法通則》建立的身份關系和基于親權建立的監(jiān)護制度不利于保障婚內(nèi)代孕子女的利益，與“兒童最大利益”原則要求相沖突。雖然我國憲法尚無“兒童最大利益”的概念，但是該原則顯然符合我國憲法第四十九條保障的母親、兒童和家庭的利益。2006年修訂后的《未成年人保護法》不僅依據(jù)“兒童最大利益”原則的影響確立了優(yōu)先和特殊保護未成年人利益的原則，而且其總則第一條中明確了“依據(jù)憲法，制定本法”，從側面證明出憲法承認“兒童最大利益”原則。當法院不能直接依據(jù)憲法第四十九條進行判決時，憲法第三十三條將為“司法應該體現(xiàn)人權公約的原則和精神”提供憲法性支持，從而為法院實施“隱藏的合憲性審查”留出了余地。但是，需要指出的是“隱藏性的憲法審查”不意味著法院有權公開宣布國內(nèi)法違反國際公約或者立法無效，而是法院能以人權公約的標準解釋國內(nèi)法，甚至基于人權公約精神改變、發(fā)展和補充國內(nèi)立法規(guī)范的內(nèi)容，從而實質地達到保障基本權利的效果。

五 結論

上海一中院“代孕子女監(jiān)護權”案的判決仍留給我們許多值得深思和亟待解決的問題，如舊有模式的立法如何適應新科技時代帶來的變化，如何調和法治與保障人權的關系，如何將現(xiàn)有的相對封閉的國內(nèi)法秩序與普遍的國際法原則相聯(lián)系等。但是，本案的爭議焦點不僅是法院適用類推解釋的正當性，更包括法院能否直接以及在多大程度上可以直接適用國際人權條約。2009年，最高人民法院的《規(guī)定》第五條沒有賦予未轉化為國內(nèi)法的國際條約具有直接決定案件結果的效力。批準的國際條約在我國法律體系自動生效也不符合社會主義國家普遍奉行的二元論國際法理論。已批準條約的約束力僅存在于國際層面，立法和最高人民法院司法解釋的轉化或并入賦予國際條約國內(nèi)法效力。

從“代孕子女監(jiān)護權”案的判決邏輯分析，保障代孕子女的最大利益是二審法院判決的價值導向。然而，筆者認為，法院將“代孕子女”類推為“繼子女”，既違反了“禁止違法者從違法行為獲益”的原則，也不符合《婚姻法》第二十七條的立法內(nèi)容和身份法定原則。無論大陸法系還是英美法系的國家皆是從立法而非司法類推的方式處理“代孕子女”或“非婚生子女”的具體家庭身份關系。

盡管二審法院反對以“子女最大利益”確定人倫關系，但是“兒童最大利益”原則成為決定監(jiān)護權歸屬的實質性因素和條件。適用國際人權條約的原則凸顯出上海一中院認為現(xiàn)有的立法規(guī)則不足以滿足憲法第四十九條確立的家庭和兒童受國家保護的人權義務。直接引用國際人權條約并作出“我國應在立法和司法上該體現(xiàn)(國際人權)條約原則”的背后，是法院希望通過適用《兒童權利公約》的途徑最大程度保障“兒童”和“家庭”的憲法權利。

筆者認為，“代孕子女監(jiān)護權案”適用人權條約的模式為后“齊玉苓案”時代法院實施憲法審查開辟了新的途徑。由于國際人權條約與各國憲法在保障基本權利內(nèi)容上具有重合性和價值一致性，并且成為多國憲法法院或者最高法院合憲性審查的依據(jù)，因此在開放性憲法秩序下國際人權條約具有憲法的性質與地位。中國憲法第三十三條規(guī)定“國家尊重和保障人權”中的“人權”也應包含我國批準的國際人權條約。這也為我國建立開放性憲法秩序奠定了基礎。

相比于最高人民法院在2009年和2016年出臺的限制法院直接適用憲法進行裁判的司法規(guī)定，最高人民法院向全國人大提交的2017年工作報告中將本案作為審判工作的新發(fā)展。這些事實凸顯出最高人民法院對普通法院適用憲法和國際人權法不同的態(tài)度。盡管上海一中院在判決中沒有引用憲法條文，但是以人權條約原則的精神改變或者決定不適用國內(nèi)已有立法規(guī)范的本質就是合憲性審查。

隨之而來的疑問是上海一中院創(chuàng)造的隱藏的合憲性審查模式是否能在我國司法系統(tǒng)得以拓展？筆者難以在當下提供確切的答案。但是，該判決在互聯(lián)網(wǎng)時代下對其他法院具有示范性效果。筆者認為《兒童權利公約》屬于非政治性國際人權公約，《兒童權利公約》的價值與我國憲法和法律原則、政府的政策理念和黨的主張相契合也是最高人民法院和全國人大贊同上海一中院直接適用人權公約原則進行判案的重要理由。上海一中院將適用人權公約的理由歸為“我國已批準”，這與我國通常遵照的二元論相沖突。但是，由于我國憲法和立法法尚沒有一般性規(guī)范國際條約在國內(nèi)效力的條款，因此最高人民法院和全國人大的允許也可以解讀為補充憲法性文件空白的信號。憲法與司法判決尊重和維護國際法的權威，亦是我國倡導建立人類命運共同體的重要部分。

感謝周偉、龔刃韌、白桂梅、班文戰(zhàn)、黃卉、毛俊響、劉晗、鄒奕和張雪蓮等教授等提出的修改意見和建議！

注釋：

①多邊國際人權條約是國際條約的一部分。由于聯(lián)合國人權條約屬于多邊國際條約，因此我國學者普遍稱其為“國際人權公約”。目前，共有9個聯(lián)合國核心國際人權條約，即《公民權利與政治權利國際公約》、《經(jīng)濟、社會和文化權利國際公約》、《禁止酷刑和其它殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》、《消除對婦女一切形式歧視公約》、《消除一切形式種族歧視國際公約》、《兒童權利公約》、《保護所有移徙工人及其家庭成員權利國際公約》、《殘疾人權利國際公約》和《保護所有人免遭強迫失蹤國際公約》。參見：Renren Gong, Implementing International Human Rights Treaties in China, in E. Mendes & A. Lalonde-Roussy (eds.),BridgingtheGlobalDivideonHumanRights:ACanada-ChinaDialogue, Dartmouth Publishing, 2003, p.103.

②陳鶯訴羅榮耕，上海第一中級人民法院，56/2015，見網(wǎng)址：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=733844c7-af30-441e-af1b-a420688e1612。

③參見：何田田《國際民商事條約在國內(nèi)適用問題之理論探討與實踐完善》，《南都學刊》(人文社會科學學報)2016年第2期。作者認為，民商事領域中的國際條約在我國法律體系中具有直接適用和優(yōu)先適用的地位，已成為理論上的主流學說并且得到了司法機構的認可。另見：Hanqin Xue & Qian Jin, International Treaties in the Chinese Domestic Legal System,ChineseJournalofInternationalLaw，2009, vol.8, p.313. 北京市第一中級人民法院在1995年的迪士尼訴北京出版社等侵權案中，直接依據(jù)1992年中美兩國政府《保障知識產(chǎn)權協(xié)議備忘錄》的規(guī)定，賦予美國公民在其境內(nèi)創(chuàng)造的知識產(chǎn)權以我國國內(nèi)法保障的效力。

④中國太平洋財產(chǎn)保險股份有限公司淮南中心支公司訴鄂爾多斯舜龍物流有限責任公司，安徽省淮南市中級人民法院，2017皖04民終742號；張某訴張巖姓名權糾紛，北京市第二中級人民法院，(2018)京02民終2523號。

⑤鄧德波訴重慶商社新世紀百貨連鎖經(jīng)營有限責任公司，重慶市高級人民法院，(2018)渝民申1510號。

⑥《中華人民共和國憲法》第六十七條規(guī)定：“全國人民代表大會常務委員會行使下列職權：(十五)決定同外國締結條約和重要協(xié)定的批準和廢除?！钡诎耸粭l規(guī)定：“中華人民共和國主席根據(jù)全國人民代表大會常務委員會的決定……批準和廢除同外國締結的條約和重要協(xié)定?！?/p>

⑦Bj?rn Ahl, Statements of the Chinese Government Before Human Rights Treaty Bodies: Doctrine and Practice of Treaty Implementation,TheAustralianJournalofAsianLaw, vol. 12, 2010, pp.82-105；Ann Kent,China,UnitedNationsandHumanRights, University of Pennsylvania, 1999; Renren Gong, Implementing International Human Rights Treaties in China, in E. Mendes & A. Lalonde-Roussy (eds.),BridgingtheGlobalDivideonHumanRights:ACanada-ChinaDialogue, Dartmouth Publishing, 2003, p.104.

⑧《人民日報》1991年11月16日第四版。另見聯(lián)合國禁止酷刑委員會第四次會議、第五十一次會議簡要記錄，1990年4月27日，日內(nèi)瓦，聯(lián)合國文件CAT/C/SR.51 (4 May 1990), 2。

⑨國際法是我國法律體系的一部分和國際法能夠直接為法院所援引是兩個問題，國際法是我國法律體系的一部分并不必然意味著法院可以直接援引國際法判案。參見：秦曉程《條約的國內(nèi)適用：中國國內(nèi)立法中的狀況分析與思想》，載朱曉青、黃列主編《國際條約與國內(nèi)法的關系》，世界知識出版社2000年版，第156頁。

⑩《中國政府關于〈兒童權利公約〉執(zhí)行情況第二次履行報告相關問題清單的答復(中央政府部分)》，CRC/C.12/wp.5，第2段。