廖紫祎，張光，王澤妍

（1.西北政法大學(xué) 國際法學(xué)院，陜西西安 710063；2.延安大學(xué) 政法學(xué)院，陜西延安 716000）

“一帶一路”倡議在促進(jìn)“一帶一路”沿線國家經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的同時(shí)，有關(guān)投資爭端的數(shù)量也快速增長。國際投資爭端包括當(dāng)?shù)赝顿Y者和外國投資者之間、投資母國政府和投資東道國之間以及外國投資者和投資東道國的政府之間的爭端。在“一帶一路”沿線國家的經(jīng)貿(mào)往來中，大部分糾紛發(fā)生在一國國民與他國或者兩個(gè)國家之間，因此本文僅就一國國民與他國之間的投資爭端進(jìn)行討論。目前這一類糾紛主要還是依靠“一帶一路”沿線國家參與的雙邊或多邊，以及區(qū)域投資協(xié)定當(dāng)中的ISDS 機(jī)制來解決。但實(shí)踐證明，現(xiàn)有的以發(fā)達(dá)國家為主導(dǎo)建立起來的投資爭端解決體系并不符合“一帶一路”沿線國家的國情和實(shí)際需要。

2018年初，中央全面深化改革小組就將建立“一帶一路”爭端解決機(jī)制專門作為第二次會議議題，此后法學(xué)界學(xué)者對建立該機(jī)制的相關(guān)問題進(jìn)行了更加深入的探討。由于“一帶一路”沿線國家經(jīng)濟(jì)、制度、社會、文化等的特殊性，以多元化的糾紛解決機(jī)制（將訴訟、仲裁、調(diào)解相結(jié)合）替代以訴訟或仲裁為主的單一糾紛解決方式在國內(nèi)已經(jīng)達(dá)成共識。大部分知名學(xué)者均側(cè)重于從宏觀上闡述建立多元化糾紛解決方式的必要性及總體框架，注重強(qiáng)調(diào)對仲裁制度的完善，如王貴國提出要建立一個(gè)含有上訴制度的爭端解決機(jī)制[1]，石靜霞等認(rèn)為應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)以仲裁為主要方式的爭端解決機(jī)制，強(qiáng)調(diào)改進(jìn)現(xiàn)有國際仲裁制度的不足[2]，其中雖涉及對同為替代性爭端解決方式（ADR）之一的調(diào)解的闡述，但對調(diào)解程序的運(yùn)行以及怎樣建立和完善調(diào)解機(jī)制使其真正發(fā)揮作用等方面卻鮮有專門且深入的分析，而一個(gè)成熟的多元化糾紛解決機(jī)制離不開完善的調(diào)解機(jī)制的構(gòu)建。基于此，本研究將在說明現(xiàn)有投資爭端解決方式的不足的基礎(chǔ)上，著重分析調(diào)解解決“一帶一路”國家間投資爭端的可行性，并對具體制度的建立和完善提出自己的建議，以期建立一個(gè)完整的、能妥善解決投資爭端并且符合“一帶一路”沿線國家實(shí)際情況的調(diào)解機(jī)制。

一、現(xiàn)行投資爭端解決機(jī)制之不足

（一）訴訟

訴訟作為最傳統(tǒng)的糾紛解決方式在解決國際投資爭端中扮演著重要角色，但在解決“一帶一路”沿線國家的投資爭端上，其作用有限。第一，我國雖與“一帶一路”沿線的41 個(gè)國家簽訂的BIT 中規(guī)定將東道國救濟(jì)作為雙方爭議的解決方式之一[3]，但這些國家分屬不同法系，而且還包括一些宗教國家，法律制度差異較大，外國投資者難以進(jìn)行理解和運(yùn)用，在糾紛解決時(shí)處于明顯的劣勢地位。且簽訂這些BIT 的時(shí)間久遠(yuǎn)，對相關(guān)制度只是簡單概括，缺乏統(tǒng)一明確的規(guī)定，實(shí)施困難。第二，訴訟程序的繁瑣增加了當(dāng)事人的訴訟成本，案件久拖不決的情況時(shí)有發(fā)生。加之即使案件在東道國得到及時(shí)判決，也不一定能夠得到承認(rèn)和執(zhí)行，判決也就成了一紙空文[4]。第三，在東道國國內(nèi)進(jìn)行救濟(jì)，東道國難免會具有屬地保護(hù)主義傾向，會偏向維護(hù)本國利益，以致外國投資者不能得到公正的對待[5]。

（二）仲裁

仲裁作為替代司法的爭端解決方式之一，是當(dāng)事人最常用的爭端解決方式。ICSID 是目前為止國際上唯一一個(gè)專門解決國家與他國民間投資爭端的仲裁機(jī)構(gòu)，但其范圍僅限于該機(jī)構(gòu)的成員國，并以雙方同意將爭端提交給ICSID 仲裁為前提?！耙粠б宦贰毖鼐€國家簽訂的BITs 中，大部分都將ICSID 作為解決爭端的第三方機(jī)構(gòu)。但其缺陷也相當(dāng)突出。第一，“一帶一路”沿線國家中還有14 個(gè)國家不是ICSID 的締約國[6]，其爭端無法提交給該機(jī)構(gòu)仲裁。并且在已簽訂的BITs 中，大部分也都存在“岔路口”條款，限制了該機(jī)制的適用。第二，ICSID 本身也存在著制度上的缺陷。比如飽受詬病的透明度問題、仲裁裁決前后不一致、一裁終局，缺乏上訴機(jī)構(gòu)、裁決缺乏強(qiáng)制執(zhí)行力[7]、以及遵循“充分、有效、及時(shí)”的賠償原則等。第三，ICSID 是在發(fā)達(dá)國家的倡導(dǎo)下建立起來的，更側(cè)重的是維護(hù)作為私人投資者的發(fā)達(dá)國家的利益，東道國往往不能得到公正的對待。“一帶一路”沿線國家基本都為資本輸入國，處于東道國的地位，利用ICSID 解決投資爭端并不能很好地維護(hù)其權(quán)益。

二、調(diào)解在解決“一帶一路”投資爭端中的可行性

（一）調(diào)解方式符合“一帶一路”倡議的宗旨

“一帶一路”堅(jiān)持共商、共建、共享的原則，依據(jù)國家發(fā)展改革委、外交部、商務(wù)部聯(lián)合發(fā)布的《推動共建絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶和21世紀(jì)海上絲綢之路的愿景與行動》，“一帶一路”是一條互尊互信之路，一條合作共贏之路，一條文明互鑒之路。據(jù)此，在投資爭端的解決上必然要求體現(xiàn)包容以及共贏的價(jià)值理念?，F(xiàn)有的投資爭端解決機(jī)制是在發(fā)達(dá)國家的倡導(dǎo)下建立起來的，其更多的是作為發(fā)達(dá)國家維護(hù)自身投資利益的工具，眾多發(fā)展中國家在這一機(jī)制中均處于弱勢地位，也就談不上平等溝通，合作共贏。依《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解示范法》第1 條第3 款對調(diào)解的定義，“‘調(diào)解’系指當(dāng)事人請求一名或多名第三人（‘調(diào)解人’）協(xié)助他們設(shè)法友好解決他們由于合同引起的或與合同的或其他的法律關(guān)系有關(guān)的爭議的過程，而不論其稱之為調(diào)解、調(diào)?；蛞灶愃坪x的措詞相稱。調(diào)解人無權(quán)將解決爭議的辦法強(qiáng)加于當(dāng)事人。”[8]調(diào)解作為最傳統(tǒng)的ADR，在我國的西周時(shí)期就有記載，兩宋時(shí)期就已經(jīng)開始作為一種解決糾紛的制度，具有濃厚的“東方經(jīng)驗(yàn)”，深刻體現(xiàn)了“以和為貴”的價(jià)值理念[9]。其旨在減小爭議雙方的對抗性，通過調(diào)解既能解決投資爭端，又能充分尊重不同當(dāng)事人間的法律以及文化差異，與“一帶一路”的宗旨高度契合。

（二）調(diào)解在解決“一帶一路”投資爭端中的優(yōu)勢

在調(diào)解機(jī)制下，投資爭端雙方可以更加自主地選擇和決定解決投資爭端的進(jìn)程以及結(jié)果，在解決“一帶一路”投資爭端中，其本身就具有訴訟和仲裁不可替代的優(yōu)勢。第一，目的方面，訴訟或仲裁機(jī)制下，當(dāng)事方均是為了獲取法官或仲裁員對己方觀點(diǎn)的支持，所做出的裁決非此即彼。調(diào)解追求的是雙方當(dāng)事人在針對爭端的協(xié)商過程當(dāng)中，得出一個(gè)雙方均相對滿意的結(jié)果，實(shí)現(xiàn)爭端雙方的共贏。調(diào)解過程中并不是只依據(jù)對條約的解釋，內(nèi)容也不局限于損害賠償，其更強(qiáng)調(diào)相互性。這種經(jīng)由自主協(xié)商解決投資爭端的方式，也有利于投資者和東道國在爭端解決后繼續(xù)保持合作關(guān)系，有利于后續(xù)經(jīng)貿(mào)往來的發(fā)展[2]。第二，時(shí)間成本方面，訴訟和仲裁需要嚴(yán)格遵守規(guī)定的程序，當(dāng)事方需要收集并出示大量的證據(jù)，有的還涉及專家、證人的質(zhì)詢，在審理過程中需要顧及多方因素，謹(jǐn)慎地做出裁決，增加當(dāng)事人的時(shí)間成本。而調(diào)解方式靈活，一般只需顧及當(dāng)事人雙方的意愿，可以減少時(shí)間成本[10]。第三，適用法律方面，“一帶一路”沿線國家法律文化差異較大。在嚴(yán)格的法律框架下運(yùn)用訴訟或仲裁解決投資爭端，為當(dāng)事方適用法律提出了較高的要求，也為當(dāng)事人帶來了法律適用上的困難。在調(diào)解機(jī)制下，當(dāng)事人可以靈活多變的方式來解決爭議，不僅可以依據(jù)法律，當(dāng)事人還可綜合考慮各種因素，在協(xié)商中得出解決方案，降低其法律適用上的困難。

（三）調(diào)解爭端解決方式已獲國際普遍認(rèn)可

調(diào)解作為解決糾紛的“東方經(jīng)驗(yàn)”，在國際社會中已經(jīng)得到廣泛的認(rèn)可和踐行，為其融入“一帶一路”糾紛解決機(jī)制奠定了基礎(chǔ)。并且，在實(shí)踐上，“一帶一路”沿線國家已經(jīng)認(rèn)識到調(diào)解可以在解決相關(guān)投資爭端中發(fā)揮的重要作用。例如，2016年5月5日通過的《中國—中東歐國家最高法院院長會議蘇州共識》第6 條：“中國和中東歐國家認(rèn)同調(diào)解、仲裁等訴訟外替代性糾紛解決機(jī)制可以為民眾提供高效、便捷的糾紛解決途徑。中國最高法院長期注重發(fā)揮調(diào)解在解決糾紛中的作用，中東歐國家最高法院將積極考慮調(diào)解及其他替代性糾紛解決機(jī)制在本國的嘗試和運(yùn)用?！盵11]再者，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事調(diào)解示范法》以及《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會調(diào)解規(guī)則》為國際貿(mào)易委員會在用調(diào)解解決民商事爭議時(shí)確立了一系列的規(guī)則，同時(shí)也確定了調(diào)解在解決民商事爭端中的國際地位和作用。加之2018年6月，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第51 屆大會審議通過了《聯(lián)合國關(guān)于調(diào)解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》草案（又稱《新加坡調(diào)解公約》），旨在促進(jìn)調(diào)解在跨境交易的爭議解決中獲得廣泛使用，并為跨國企業(yè)通過調(diào)解機(jī)制解決跨境商業(yè)糾紛提供執(zhí)行保障，促進(jìn)國際商事爭議解決的良性發(fā)展[12]，更加彰顯了國際社會對調(diào)解的認(rèn)可與重視。一些其他的國際組織，如NAFTA、WTO等在其爭端解決機(jī)制中也引入了協(xié)商這一方式。因此，在解決“一帶一路”投資爭端時(shí)應(yīng)當(dāng)高度重視調(diào)解的作用。

三、“一帶一路”投資爭端調(diào)解制度的運(yùn)行

要想更好地發(fā)揮出調(diào)解在解決“一帶一路”沿線國家間的投資爭端當(dāng)中的作用，離不開一套完善的調(diào)解機(jī)制。

（一）建立調(diào)解機(jī)構(gòu)

建立專門的解決“一帶一路”沿線國家間投資爭端的調(diào)解中心（以下簡稱調(diào)解中心）。該中心作為解決“一帶一路”國家間投資爭端的常設(shè)機(jī)構(gòu)，依當(dāng)事人之間簽訂的投資合同中的約定，以及有關(guān)國家間簽訂的BIT 中關(guān)于協(xié)商、調(diào)解的規(guī)定，或者當(dāng)事人在投資爭端發(fā)生后達(dá)成的書面協(xié)議而享有管轄權(quán)。經(jīng)雙方協(xié)商后提交調(diào)解申請書，或一方當(dāng)事人向該調(diào)解中心提交申請調(diào)解書后通知另一方當(dāng)事人，如果另一方當(dāng)事人沒有明確表示反對，調(diào)解中心即可受理該案件。

（二）調(diào)解員和仲裁員相分離

堅(jiān)持在多元化的爭端解決體系下，如果案件經(jīng)調(diào)解后仍達(dá)不成一致意見，將適用仲裁或訴訟程序。而在調(diào)解程序中，在調(diào)解員的參與下，雙方當(dāng)事人會披露案件事實(shí)，甚至為尋求和解而做出妥協(xié)，若該調(diào)解員繼續(xù)參與后續(xù)的仲裁或訴訟程序，公正性就難以保證。由此，同一案件的調(diào)解員和仲裁員必須由不同人員擔(dān)任，并且爭端方和調(diào)解員都要嚴(yán)格遵守保密義務(wù)，在調(diào)解階段對其立場所作的聲明、提出的觀點(diǎn)以及所做出的讓步都不得作為證據(jù)在仲裁或訴訟程序中提出。

（三）保證調(diào)解程序不能無限拖延

若雙方在一段時(shí)間內(nèi)無法就該爭議達(dá)成一致意見，則應(yīng)當(dāng)終止調(diào)解程序，進(jìn)行仲裁或訴訟，以保障爭端解決的效率。調(diào)解時(shí)限可以由當(dāng)事人約定，若沒有約定，應(yīng)當(dāng)由調(diào)解中心指定。調(diào)解中心可參照《華盛頓公約》的規(guī)定，以180 天為限。為避免資源浪費(fèi)，除前一點(diǎn)中提到的時(shí)限到期程序終止外，還應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意愿。若在調(diào)解過程中，一方或雙方當(dāng)事人有退出調(diào)解的意愿或者雙方明確表示就該爭議無法協(xié)商一致時(shí)，無論時(shí)限是否已到，都應(yīng)當(dāng)終止調(diào)解，進(jìn)行仲裁或訴訟，以保障爭端解決的效率。

（四）保障和解協(xié)議的落實(shí)執(zhí)行

雖然和解協(xié)議的達(dá)成以雙方對該結(jié)果均表示可以接受并執(zhí)行為前提，但也不能排除協(xié)議簽訂后一方反悔的情況。解決這一問題可以借鑒SCC 的經(jīng)驗(yàn)，如雙方當(dāng)事人經(jīng)調(diào)解達(dá)成和解協(xié)議，該案調(diào)解員再經(jīng)當(dāng)事方指定后即轉(zhuǎn)化為仲裁員，并依據(jù)該和解協(xié)議制作仲裁裁決，使其具有強(qiáng)制執(zhí)行力[13]。

（五）作好調(diào)解、仲裁、訴訟的有效銜接

如前所述，現(xiàn)有的投資爭端解決機(jī)制并不能完全解決“一帶一路”沿線國家的投資爭議，但本研究并非提倡用調(diào)解這一種方式來解決所有爭端，排除司法或其它替代性爭端解決方式的適用。“一帶一路”沿線國家間的投資爭端涉及領(lǐng)域的廣泛性以及主體的多樣性必然要求糾紛解決方式的多元化，即綜合利用調(diào)解、仲裁以及訴訟等方式，形成一個(gè)完善的投資爭端解決體系。調(diào)解只是爭端解決方式之一，只有做好其與仲裁、訴訟的銜接，才能在最大程度上解決爭端。針對這一問題，有的學(xué)者主張以仲裁為主，輔之以訴訟，調(diào)解作為非必須的前置程序[1]。有的學(xué)者主張調(diào)解優(yōu)先，打造調(diào)、訴、仲“三位一體”的模式[14]。本研究認(rèn)為，調(diào)解應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于仲裁、訴訟適用，但不僅限于在仲裁或訴訟開始前適用。首先，在仲裁或訴訟開始前，爭端方先進(jìn)行調(diào)解，減少司法資源的浪費(fèi)，使?fàn)幎嗽诿妊侩A段就被消弭。如果在調(diào)解中，當(dāng)事人僅就一部分爭議達(dá)成和解，則可就該部分制作和解協(xié)議，將未解決的部分爭端轉(zhuǎn)入到仲裁、訴訟當(dāng)中。若雙方均明確表示拒絕調(diào)解或一定時(shí)間內(nèi)達(dá)不成和解協(xié)議，則轉(zhuǎn)入仲裁或訴訟程序。在仲裁或訴訟過程中，如果雙方均表示愿意調(diào)解，也可在仲裁或訴訟中啟動調(diào)解程序，中止仲裁或訴訟，調(diào)解失敗再恢復(fù)，如果達(dá)成和解協(xié)議則程序終止。但應(yīng)當(dāng)注意的是，無論是訴訟、仲裁前的調(diào)解還是訴訟、仲裁中的調(diào)解，均應(yīng)當(dāng)尊重當(dāng)事人的意思自治，不能強(qiáng)迫當(dāng)事人進(jìn)行調(diào)解或者達(dá)成和解協(xié)議。

四、結(jié)語

“一帶一路”倡議對中國以及沿線國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展起著舉足輕重的作用。經(jīng)貿(mào)往來的多樣性以及其產(chǎn)生的爭端的多元性對投資爭端解決方式提出了更高的要求?，F(xiàn)有的仲裁、訴訟方式已經(jīng)不能完全解決現(xiàn)有的投資爭議。將蘊(yùn)含著東方特色的調(diào)解融入到“一帶一路”沿線國家投資爭端解決方式當(dāng)中，既能有效地化解爭端，又能結(jié)合“一帶一路”沿線國家的實(shí)際，切實(shí)維護(hù)其自身的利益，并能保障雙方后續(xù)合作的開展。這也要求“一帶一路”國家充分重視調(diào)解的作用，盡快建立完善的調(diào)解機(jī)制，改進(jìn)和完善有關(guān)BIT 的相關(guān)規(guī)定，使其與仲裁和訴訟做到有效銜接，形成一個(gè)完整的爭端解決體系，使“一帶一路”沿線國家間的投資爭端得到妥善解決，為“一帶一路”的可持續(xù)發(fā)展提供可靠的保障。