劉 東，杜 丹

(成都市人民檢察院公訴一處，四川成都610041)

一、非法控制是黑社會性質(zhì)組織的本質(zhì)特征

黑社會在國際上被稱作有組織犯罪集團(tuán)，《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》規(guī)定有組織犯罪集團(tuán)是指由三人或多人所組成，在一定時期內(nèi)存在，為實(shí)施一項(xiàng)或多項(xiàng)嚴(yán)重犯罪或根據(jù)公約確立的犯罪以直接或間接獲得金錢或其他物質(zhì)利益而一致行動的有組織結(jié)構(gòu)的集團(tuán)。[1]國外和我國港澳臺地區(qū)也有關(guān)于有組織犯罪集團(tuán)的規(guī)定，美國稱為“成熟的犯罪組織”、意大利稱為“黑手黨型犯罪集團(tuán)”，認(rèn)定時均需要達(dá)到對經(jīng)濟(jì)活動、公共服務(wù)、司法領(lǐng)域?qū)嵤└深A(yù)、威懾或者重大影響的程度，表現(xiàn)為采取非法手段壟斷經(jīng)濟(jì)活動、聚眾擾亂社會秩序、操縱民主選舉、經(jīng)營非法行業(yè)等。日本和我國澳門、臺灣地區(qū)規(guī)定有組織犯罪不需形成非法控制，一旦具有組織性則可以依據(jù)有組織犯罪的相關(guān)規(guī)定加以懲處。[2]有論述指出我國黑社會性質(zhì)組織犯罪入罪門檻偏高，建議取消認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中的非法控制特征，[3]筆者并不贊成此種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為非法控制是黑社會性質(zhì)組織的核心特征。

(一)非法控制特征是另外三個特征的集中表現(xiàn)

《刑法》第294條規(guī)定黑社會性質(zhì)組織需要符合四個特征，但并不意味著四個特征具有同等性，組織特征中成員、層級、紀(jì)律等要素是組織存在的基礎(chǔ)和實(shí)施違法犯罪的基本要素，經(jīng)濟(jì)實(shí)力是組織存續(xù)和發(fā)展的后續(xù)保障，[4]行為特征是為實(shí)現(xiàn)目標(biāo)而實(shí)施的違法犯罪行為，組織特征、經(jīng)濟(jì)特征和行為特征都最終以該組織實(shí)現(xiàn)非法控制損害社會秩序的方式外化地表現(xiàn)出來，成為了支撐組織形成非法控制的三個支柱，因此非法控制是其余三個特征的集中表現(xiàn)。

(二)非法控制是社會危害性的集中體現(xiàn)

黑社會性質(zhì)組織所形成的非法控制對社會的危害性具有長期性、整體性和頑固性。從危害的時間看，一次犯罪實(shí)施完畢后對社會的危害性往往是短暫的，而黑社會性質(zhì)組織形成非法控制后就像是一顆毒瘤將對社會秩序造成長期破壞；[5]從侵害的廣度看，一次犯罪所侵犯的對象較為單一，而黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的非法控制對象是一個行業(yè)或者一個區(qū)域；[6]從侵害的深度看，一次犯罪實(shí)施完畢后隨著公權(quán)力的介入和時間的推移正常的社會秩序和社會關(guān)系會得到修復(fù)，而黑社會性質(zhì)組織實(shí)施的非法控制則會形成治理盲區(qū)，時間越長危害越大。

(三)非法控制是區(qū)別黑社會性質(zhì)組織與其他犯罪組織的關(guān)鍵

黑社會性質(zhì)組織與其他犯罪組織既有共性也有差別，共性表現(xiàn)在其他犯罪組織也可能同樣具有黑社會性質(zhì)組織的某些特征，如某些犯罪集團(tuán)也有領(lǐng)導(dǎo)者和成員，有經(jīng)濟(jì)實(shí)力，也實(shí)施違法犯罪活動。[7]個性表現(xiàn)在黑社會性質(zhì)組織要通過建立相對穩(wěn)定的、排他性的活動范圍和勢力范圍，以實(shí)現(xiàn)追求經(jīng)濟(jì)利益、政治權(quán)力的目的，這個范圍可以是一定行政區(qū)域或者特定行業(yè)，在范圍內(nèi)該組織排除其他組織或個人進(jìn)行同類活動，黑社會性質(zhì)組織的“高級性”就表現(xiàn)在實(shí)現(xiàn)非法控制。

(四)非法控制是犯罪組織持續(xù)發(fā)展后的必然追求

在自由競爭的社會中任何行業(yè)和區(qū)域都會聚集眾多的經(jīng)濟(jì)參與者，在一定時間和空間范圍內(nèi)所產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)效益有限的前提下，參與者都會努力追求更大利益而謀取專營或者壟斷以取得最高的、最穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)收益。[8]犯罪組織為謀取維持其組織存續(xù)和發(fā)展所需要的資金，會采取非法犯罪手段不斷拓展其生存空間，故在持續(xù)發(fā)展后必然將壟斷和控制一定行業(yè)或者區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動作為其組織目標(biāo)，以最大程度攫取經(jīng)濟(jì)收益。

(五)非法控制嚴(yán)重侵蝕基層政權(quán)

黑社會性質(zhì)組織因其具有先天的非法性故存在“不安全感”，總是試圖通過獲得許可或者默認(rèn)以取得形式上的合法性，這種合法性不僅可以有效地保護(hù)組織存在和發(fā)展，還可以提高組織在合法社會中的地位和影響力，因此組織發(fā)展到一定階段后就會試圖介入合法政治，其方式就是通過組織成員取得政治身份和采取賄賂、威脅等方式拉攏、逼迫公職人員為其提供保護(hù)，故組織成員一旦具備政治身份或者有公職人員充當(dāng)“保護(hù)傘”就侵蝕基層政權(quán)，嚴(yán)重影響到黨和政府基層治理。

二、非法控制核心要素和表現(xiàn)形式

《刑法》第294條將非法控制特征描述為“稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)，形成非法控制或者重大影響”，其核心要素包括控制力和重大影響，控制力是使他人按照自己的意愿行動的力量，促使他人喪失自由意志，不得不遵照執(zhí)行，表現(xiàn)為占有、支配和制約，而重大影響則是指影響的程度較大但尚未形成控制力。2018年兩高兩部指導(dǎo)意見中為應(yīng)對新的斗爭形勢對非法控制特征的四種表現(xiàn)形式進(jìn)行規(guī)定。

一是破壞區(qū)域內(nèi)社會經(jīng)濟(jì)秩序。是指行為人采取非法手段在一定的行政區(qū)域內(nèi)對人們的社會生活、經(jīng)濟(jì)生活、政治生活具有支配、管理和控制力或能產(chǎn)生重大影響。此區(qū)域應(yīng)具有社會功能，區(qū)域內(nèi)侵害對象包括公民安寧的社會生活、正常的經(jīng)濟(jì)生活、清明的政治生態(tài)。

二是行業(yè)內(nèi)形成非法壟斷或競爭優(yōu)勢。是指行為人并非通過正常經(jīng)營方式而是采取非法手段在社會分工中處于壟斷地位或競爭優(yōu)勢，需要注意的是此處所指行業(yè)既包括控制建筑、運(yùn)輸、娛樂等合法行業(yè)，也包括從事或控制賭博、色情、毒品等非法行業(yè)。

三是干擾機(jī)關(guān)單位、基層組織正常工作秩序。是指安排組織成員或煽動不明真相群眾到國家機(jī)關(guān)、行業(yè)管理部門或者基層社會組織實(shí)施硬暴力或者軟暴力行為，導(dǎo)致上述單位無法正常行使職能，該行為表明組織敢于直接挑戰(zhàn)業(yè)已形成的合法管理秩序，表現(xiàn)出具有與國家機(jī)關(guān)、國家公權(quán)力的對抗性，暴露其形成不法控制的意圖。

四是尋求“保護(hù)傘”或者謀求政治身份地位。黑社會性質(zhì)組織會試圖獲得來自于官方的保護(hù)、放任甚至是許可，初期往往是通過賄賂、威脅手段，引誘、逼迫國家工作人員參加組織活動為其“站臺”，或者提供非法保護(hù)，這是簡單的依附關(guān)系；進(jìn)而可能發(fā)展為拉攏官員建立黑白同盟，發(fā)展為相互利用、相互依靠的伴生關(guān)系；甚至還可能出現(xiàn)黑社會性質(zhì)組織成員謀取政治身份和政治地位，參與公共管理和政策制定，從更高層面取得非法控制。尋求“保護(hù)傘”表現(xiàn)出組織對公權(quán)力的腐蝕性，謀求政治身份地位提升知名度、影響力，使組織從形式上具備了控制合法性，能更好地實(shí)現(xiàn)其非法目的。

三、非法控制認(rèn)定難點(diǎn)

一是以合法形式為掩護(hù)，難以認(rèn)定依托非法組織形成控制。相較于傳統(tǒng)的黑社會性質(zhì)組織人合性特征，目前犯罪組織往往借助公司、企業(yè)等經(jīng)濟(jì)實(shí)體為平臺，在此基礎(chǔ)上聚集人員實(shí)施違法犯罪活動，利用合法外殼掩蓋其實(shí)施違法犯罪活動，隱蔽化程度更高打擊難度更大。

二是組織結(jié)構(gòu)趨于松散，難以認(rèn)定具備形成非法控制的組織能力。在組織成立時不會有類似于幫會的成立儀式，如以公司、企業(yè)為平臺，難以將公司成立時間作為犯罪組織成立時間；在成員關(guān)系方面，領(lǐng)導(dǎo)者集中指揮、骨干成員相對固定、其他參與者則是處于時常變動中，領(lǐng)導(dǎo)者只需要對骨干成員下達(dá)指令，上下級之間的人身依附關(guān)系降低；在組織紀(jì)律方面，很少存在明確的組織紀(jì)律，有的以公司規(guī)定的方式代替，更多則是以日常獎懲措施來對成員形成約束。

三是硬暴力特征趨于弱化，難以認(rèn)定采取非法手段形成控制。黑社會性質(zhì)組織過去實(shí)施的犯罪活動包括故意殺人、故意傷害、綁架、搶劫、強(qiáng)奸、非法持有槍支等，并伴隨著致人死亡或致人重傷的嚴(yán)重后果。而目前暴力行為呈現(xiàn)出由重到輕趨勢，出現(xiàn)打而不傷、傷而不重，還出現(xiàn)了采取侮辱、誹謗、滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等“軟暴力”手段，這些變化給司法懲處造成了困難。

四是勢力范圍不斷縮減，難以認(rèn)定形成地域或者行業(yè)控制。清朝幫會具有與封建統(tǒng)治相對抗的能力，民國時期杜月笙等黑社會組織依附國民黨統(tǒng)治在上海具有行政管理職能，而近年來司法機(jī)關(guān)摧毀的黑社會性質(zhì)組織都只是在市縣或范圍內(nèi)形成了非法控制，勢力范圍呈現(xiàn)縮減趨勢。當(dāng)前則多見于 “村霸”“街霸”“行霸”，其社會影響力和破壞力與以往有較大差別。

五是從事侵犯社會法益犯罪，危害性的直觀感受降低。以往黑社會性質(zhì)組織慣常于實(shí)施故意殺人、故意傷害、綁架、搶劫、盜竊、敲詐勒索等侵犯公民人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的有直接被害人的犯罪，當(dāng)前所實(shí)施犯罪更多是黃賭毒等沒有直接被害人但是卻妨害社會管理秩序的犯罪，導(dǎo)致人民群眾對組織危害性的直觀感受降低。

六是提供保護(hù)的人員多樣化，“保護(hù)傘”認(rèn)定存在分歧。以往“保護(hù)傘”是指具有較大權(quán)力領(lǐng)導(dǎo)干部、具有打擊犯罪職責(zé)的司法人員、具有行政執(zhí)法權(quán)的執(zhí)法人員，但是當(dāng)前提供保護(hù)的人員日趨復(fù)雜多樣，一些原本不具備行政管理職權(quán)的例如基層組織、人民團(tuán)體、行業(yè)協(xié)會的工作人員也可能對黑社會性質(zhì)組織違法行為視而不見、鼓勵放任、甚至提供便利開綠燈，對這些非典型“保護(hù)傘”的認(rèn)定和處理當(dāng)前還存在認(rèn)識分歧。

四、司法打擊對策

(一)揭開涉黑公司合法外衣

涉黑公司往往有下列特征：從成立目的來看可能專為實(shí)施違法犯罪活動而成立；從經(jīng)營內(nèi)容來看，公司成立后以實(shí)施違法犯罪為主要內(nèi)容，合法經(jīng)營內(nèi)容較少；從行為方式來看，公司在經(jīng)營過程中時常使用暴力，或者以暴力為后盾；從犯罪類型來看，實(shí)施的犯罪類型包括故意殺人、故意傷害、敲詐勒索、尋釁滋事、聚眾斗毆、強(qiáng)迫交易等。

(二)破解組織結(jié)構(gòu)松散的假象

松散化特征既有因嚴(yán)打?qū)е碌慕M織潰散，也有因出于自我保護(hù)進(jìn)行的組織轉(zhuǎn)型，還有因降低成本主動選擇的運(yùn)行模式。組織性關(guān)鍵是要判斷組織的穩(wěn)定性、組織行為一致性，領(lǐng)導(dǎo)指令能否有效執(zhí)行。組織從成立、發(fā)展壯大過程中成員變化屬正常情況，只要領(lǐng)導(dǎo)者、骨干相對固定組織就會存在；單向發(fā)布指令是出于自我保護(hù)的需要有意淡化與成員間聯(lián)系，給偵查打擊制造障礙；組織紀(jì)律是領(lǐng)導(dǎo)命令得到執(zhí)行的手段，關(guān)鍵的判斷是領(lǐng)導(dǎo)者能否對其他成員形成約束。如果組織存在較長時間，領(lǐng)導(dǎo)者和骨干成員基本固定，該組織具備穩(wěn)定性；組織骨干成員和一般成員都遵照領(lǐng)導(dǎo)者指令，并有相應(yīng)獎懲措施，該組織就具有紀(jì)律約束；組織成員按照領(lǐng)導(dǎo)命令或者為了組織利益實(shí)施違法犯罪活動，那么該組織就具有行為上的一致性。

(三)認(rèn)清軟暴力和硬暴力具有同質(zhì)性

首先都具有非法性，不論是毆打、威脅還是侮辱、誹謗、滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢都是非法的；其次都具有暴力性，硬暴力是直接暴力，而軟暴力則是以暴力為后盾，隨時可以付諸實(shí)施；再次目的的一致性，都是為組織目標(biāo)服務(wù)，采取非法手段進(jìn)而對他人形成心理強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)非法目的。需要進(jìn)一步指明，暴力軟化的背后不是棄惡揚(yáng)善，而是迫于生存而產(chǎn)生的行為變種，試圖使暴力特征更加隱晦，游走在既能產(chǎn)生威懾效果又能免受刑罰處罰的邊緣。

(四)深挖背后“保護(hù)傘”

黑社會性質(zhì)組織之所以能夠坐大成勢，與相關(guān)部門消極放任、鼓勵放縱、袒護(hù)包庇存在密切聯(lián)系，只有在打擊的同時深挖“保護(hù)傘”線索，才能有效鏟除滋生土壤。同時，在對“保護(hù)傘”認(rèn)定時要摒棄只包括領(lǐng)導(dǎo)干部、司法人員、執(zhí)法人員狹義的觀點(diǎn)，要堅(jiān)持一切為黑社會性質(zhì)組織提供便利、保護(hù)，以及故意放任不管的單位和個人都可能成為“保護(hù)傘”的廣義認(rèn)識。

(五)堅(jiān)持“打早打小”方針

一是區(qū)域大小不影響對非法控制的認(rèn)定，2018年兩高兩部指導(dǎo)意見規(guī)定黑社會性質(zhì)組織控制的區(qū)域大小具有相對性，不能簡單地要求必須達(dá)到某一特定的空間范圍，按照黑社會性質(zhì)組織勢力的不同，其控制的區(qū)域也會有大有小，可以大到縣市也可以小到鄉(xiāng)鎮(zhèn)或者村莊。二是組織涉及行業(yè)門類多少不影響對非法控制的認(rèn)定，有的黑社會性質(zhì)組織會涉足多個行業(yè)，而有的則參與單個行業(yè)，這與組織大小有關(guān)，不影響對控制特征的認(rèn)定。

(六)綜合認(rèn)定社會危害性

在認(rèn)定黑社會性質(zhì)組織時要堅(jiān)持綜合評價，一些犯罪組織及其成員實(shí)施了侵害公民權(quán)利、擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序、擾亂機(jī)關(guān)單位正常工作秩序、尋求“保護(hù)傘”中一個及多個違法犯罪行為，不能一概以黑社會性質(zhì)組織加以處置，還要綜合該組織的其他特征、違法犯罪行為造成損害程度，以及謀取保護(hù)的目的加以評價。

在當(dāng)前掃黑除惡專項(xiàng)斗爭深入推進(jìn)的刑事政策背景下，面對黑社會性質(zhì)組織呈現(xiàn)新特點(diǎn)，要牢牢抓住黑社會性質(zhì)組織非法控制這一核心特征，正確把握非法控制的要素和外在表現(xiàn)，通過準(zhǔn)確適用相關(guān)法律，既“打早打小”又“打準(zhǔn)打狠”，實(shí)現(xiàn)“三個效果”有機(jī)統(tǒng)一。