黃 粟,劉 利

(四川大學(xué)法學(xué)院，四川成都610207)

一、研究背景

我國立法和司法解釋近年來不斷增多對于“多次”的規(guī)定，導(dǎo)致出現(xiàn)新的行為類型—多次犯，學(xué)者也逐漸關(guān)注到這一現(xiàn)象，開始討論研究“多次犯”。多次犯的出現(xiàn)經(jīng)歷了萌芽、發(fā)展和成熟時期，1979年刑法并沒有規(guī)定，直到1997年刑法才出現(xiàn)了多次犯的提法。多次犯不同于多次犯罪的概念，是獨立的新類型犯罪，僅有少數(shù)學(xué)者認為多次犯是多次犯罪的簡稱。但初次規(guī)定多次犯便遭受學(xué)者的質(zhì)疑，認為是主觀主義的回歸，也違反了禁止重復(fù)評價和一事不二罰的法治國精神。

我國刑法分則條文中共出現(xiàn)了17個“多次”，隨之而來的是近50個司法解釋對“多次”的時間和次數(shù)認定。觀察條文可知，多次有不同的類型，其性質(zhì)也不相同。學(xué)者提出刑法中的“多次”可分為三種情形，作為犯罪構(gòu)成要素的多次，作為犯罪情節(jié)加重的多次，及數(shù)額累計計算的多次。[1]針對第一種和第二種類型，有學(xué)者將其稱為多次犯，也有學(xué)者爭論只有第一種情形成立多次犯，并對多次犯下定義為行為人在一定期限內(nèi)多次實施性質(zhì)相同的違法行為被行政主管機關(guān)給予兩次行政處罰后，又實施該種違法行為的構(gòu)成犯罪。[2]筆者認為真正的多次犯僅指犯罪構(gòu)成要素的多次，屬于犯罪論體系的范疇。而法定刑升格的多次，是量刑條件，非新的行為類型。作為數(shù)額累計載體的多次應(yīng)當區(qū)分情形考慮，一些情況下發(fā)揮了定罪作用，如貪污罪，在一次、二次貪污行為未達到數(shù)額要求情況下，第三次數(shù)額累計計算達到較大標準，就可認定為貪污罪。也可能發(fā)揮量刑之作用，當行為已構(gòu)成犯罪，多次行為就是數(shù)額累計計算的載體，影響刑罰輕重。

二、作為犯罪構(gòu)成要素的多次

作為犯罪構(gòu)成要素的多次，稱為多次犯。多次犯作為新的行為類型，有成立犯罪的共性特點，但更為重要的是不同于行為犯、結(jié)果犯、舉動犯、危險犯的地方，有自己獨特的犯罪構(gòu)成、共犯理論和完成形態(tài)。但我國學(xué)者對于多次犯的研究并不充分，導(dǎo)致多次犯的立法飽受爭議，它的許多問題都需要討論。

(一)多次犯的成立依據(jù)

學(xué)者通常將犯罪形態(tài)分為行為犯、危險犯與結(jié)果犯，而多次犯的犯罪形態(tài)不屬于其中任何一類。與多次犯最為接近的是意大利的多重行為犯理論，意大利的多重行為犯分為必要慣犯和任意慣犯，必要慣犯是以多次行為為犯罪成立的必要前提，而任意慣犯則是一次行為也能成立犯罪，多次行為也只成立一罪，但會加劇犯罪的嚴重程度，影響量刑。[3]我國學(xué)者未對多次犯進行深入、系統(tǒng)之研究，也少有學(xué)者將多次犯與罪數(shù)理論聯(lián)系在一起。但深入解析多次犯，必須將它們一起思考，如德國的競合理論，首先分清的便是行為的單數(shù)與復(fù)數(shù)問題。德國的行為單數(shù)分為自然意義上的行為單數(shù)、自然的行為單數(shù)、構(gòu)成要件的行為單數(shù)。如此，我國的多次犯肯定屬于德國刑法理論中的行為單數(shù)，也可將多次犯納入單純的一罪的范疇。

主觀主義與客觀主義的爭鋒已經(jīng)過去，主觀主義逐漸退出學(xué)者視野，只有少數(shù)問題上有的學(xué)者會持主觀主義的觀點?，F(xiàn)在獲得普遍認可的是刑事違法的依據(jù)在于行為的客觀危害即法益侵害而非行為人的人身危險程度。而多次犯的實質(zhì)是行為人實施的是行政違法行為，多次實施便由量變產(chǎn)生質(zhì)變成為犯罪行為。這時，需要考慮行政違法與犯罪的界限，中間隔著的是臺階還是一面墻，為多次犯尋找正當化依據(jù)。有學(xué)者認為行政違法與刑事違法是性質(zhì)不同的東西，一些行為雖然觸犯了刑法，但并無行政違法性。但構(gòu)建部門法體系時，維護法秩序的統(tǒng)一是必要的，學(xué)者提出行政法、民法與刑法保護的法益不同，刑法有自己獨特的法益。刑法具有謙抑性與斷后性，作為國家最為嚴厲的制裁，法律的最后一道防線，與行政違法、民事侵權(quán)的距離并非涇渭分明，而是包容的關(guān)系。當行政制裁不足以達到懲戒、教育效果時，刑法必須發(fā)揮自己的威懾作用。刑法針對的對象就是嚴重危害社會的行為，不存在觸犯刑法的情況下，卻并不觸及其它法的情況。

多次犯的刑罰依據(jù)，基于主觀主義與客觀主義的對立，有學(xué)者提出行為人多次犯罪足以表明對社會的危害嚴重，其成立犯罪的依據(jù)仍是客觀危害。但有學(xué)者提出社會危害性包括了人身危險性，人身危險性與社會危害性并非是并列的關(guān)系。[4]也有學(xué)者提出多次犯的基礎(chǔ)在于行為人受到行政處罰后，已經(jīng)明知是違法行為，仍然繼續(xù)實施，足以表明對法的敵視心理，處罰依據(jù)是行為人的危險性格。如學(xué)者提出的：“多次犯，是指法律規(guī)定的，以多次違法犯罪為表征體現(xiàn)出來的人身危險性為犯罪成立要件的犯罪。多次犯是典型的人身危險犯之一?！盵4]從特殊預(yù)防的角度有必要對行為人進行刑法規(guī)制，以達到矯正的效果。還有學(xué)者說盡管違法性增加和責(zé)任增加都是“多次”從嚴的根據(jù)，但責(zé)任的增加是其首要根據(jù)，違法性增加僅為次要根據(jù)。[5]純主觀主義的觀點在我國首當其沖受到批判，如對于不能犯的處罰，即使行為人內(nèi)心對法規(guī)則背離，只要不能造成法益侵害危險，不作為犯罪處理。根據(jù)學(xué)者現(xiàn)提倡的階層化的犯罪論體系，違法在前，責(zé)任在后，而非違法與責(zé)任簡單相加，其總和數(shù)值高就可以。因此，通常認為“有違法的無責(zé)，但無不違法的有責(zé)”。刑法將一個行為設(shè)置為犯罪，首先一定是客觀危害達到受刑法評價的程度，而非行為表征的犯意大，就可以規(guī)定為犯罪。對于人身危險性大的，通常在構(gòu)成犯罪后，在量刑角度予以考慮。

(二)多次犯的定義與類型

關(guān)于多次犯的定義，一些學(xué)者提出多次犯是受到兩次行政處罰后又再次實施違法行為的構(gòu)成犯罪。[2]但一些罪名如盜竊罪、敲詐勒索罪、搶奪罪等并未規(guī)定受到行政處罰，一些罪名如擾亂國家機關(guān)工作秩序罪、走私普通貨物物品罪則在條文里明確要求受到行政處罰，還有一些司法解釋中也以受到行政處罰為要件?？梢姸咭?guī)定不同，多次犯的種類也不相同。通常要求受到行政處罰的，一般是行政犯，而對行政處罰未作規(guī)定的，大多是刑事犯。多次犯包括了這兩種不同的情形，若認為多次犯須以受到行政處罰為要件就不當限制了多次犯的成立范圍。因此，二者的類型不同，構(gòu)成要件也不相同。刑法或司法解釋中有明確要求受到行政處罰的，其作為構(gòu)成要件必須存在，在判決書中也應(yīng)當寫明。而法條中沒有明確規(guī)定的，則不需要以受到行政處罰為要件。多次犯的定義，應(yīng)是在一段期限內(nèi)多次實施性質(zhì)相同的違法行為，刑法將其規(guī)定為犯罪。多次犯的分類，按刑事立法是否有明確規(guī)定，可分為明示型和暗示型多次犯。明示型多次犯，如多次盜竊，明確使用了“多次”的字眼；暗示型多次犯通常沒有規(guī)定多次，但以“又”“再次”等文字代替，或者按照語言邏輯可讀出多次的意思。如前所述，以行為是否受過行政處罰，也可分為“受過行政處罰”型多次犯和“未受行政處罰”型多次犯。多次犯還可分為單純的多次犯與復(fù)雜的多次犯，單純的多次犯僅以多次行為為構(gòu)成要件，而復(fù)雜的多次犯不僅需要多次行為，還需數(shù)額或情節(jié)的要求。但受過行政處罰后，再次實施此等行為，構(gòu)成犯罪。是否有違禁止重復(fù)評價之原則呢？回答是否定的，該原則發(fā)揮作用應(yīng)嚴格限定在客觀領(lǐng)域，并不涉及主觀方面人身危險性的認定，[6]否則累犯、再犯的制度也不應(yīng)該存在。且《中華人民共和國行政處罰法》第七條第二款規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰?！碑斝袨槿说谋I竊數(shù)額沒有達到定罪要求時，雖然不會刑事起訴，以行政處罰處理，但盜竊的本質(zhì)不會改變。刑法中的盜竊與行政處罰中的盜竊并無本質(zhì)區(qū)別，不過是沒有積累到一定的量，不入刑法評價的視野而已。而行政法中的禁止雙重評價之意也是不因一次違法行為給予種類相同的處罰。對于有前科之人，為了防衛(wèi)社會，降低入罪門檻或加重刑事責(zé)任，國民的法感情并未不可接受。

(三)多次犯的犯罪構(gòu)成及形態(tài)

多次犯的犯罪構(gòu)成，罪行法定原則要求必須對多次的時間和次數(shù)做出規(guī)定。我國刑法典并未對多次進行統(tǒng)一規(guī)定，而1996年《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第16條規(guī)定，兩次犯罪就被認為是多次犯罪。[7]我國關(guān)于多次的時間和次數(shù)往往規(guī)定在司法解釋中。如在司法解釋中規(guī)定盜竊罪要求兩年內(nèi)實施三次盜竊行為；走私普通貨物物品罪要求一年內(nèi)受過兩次行政處罰又走私的；妨害國邊境管理里，一年內(nèi)受到行政處罰又偷越國邊境的，可見多次犯的時間和次數(shù)沒有統(tǒng)一標準，這也導(dǎo)致司法實踐的混亂，但依照常理和司法解釋規(guī)定多次通常指三次以上，也不排除法律有例外規(guī)定。時間也存在一年、兩年、三年、五年的規(guī)定，時間長短的變化大，且與被告人利益密切相關(guān)，只能依照法律和司法解釋的明確規(guī)定，不能憑借學(xué)者臆斷。

多次犯要求在一定期限內(nèi)多次實施性質(zhì)相同的違法行為，那么行為人在兩年內(nèi)實施了一次盜竊，兩次搶奪的行為似乎不符合多次犯的犯罪構(gòu)成，無法定罪。這樣處理卻涉及罪刑相適應(yīng)的難題，搶奪比盜竊違法性更重，在搶奪行為不定罪情況下反而把盜竊行為定罪，就違反罪刑均衡原理。為解決這一矛盾，需要做出合理解釋。討論侵犯財產(chǎn)犯罪中，盜竊、搶奪與敲詐勒索、搶劫之間的關(guān)系，看是否屬于性質(zhì)相同的違法行為。我國刑法典按照法益侵害類別和嚴重程度將罪名分為十大類。判斷性質(zhì)相同的行為，有根據(jù)認定的罪名是否相同的，有憑借侵害的法益是否一類的，還有依照構(gòu)成要件來斷定的。我國的罪名是最高檢、最高法制定的，罪名相同的行為不一定是性質(zhì)相同的行為，因為我國刑法條文里存在擬制規(guī)定，如攜帶兇器搶奪規(guī)定為搶劫。而罪名不同的行為，也未必是性質(zhì)相異的行為，如詐騙罪與合同詐騙罪。因此性質(zhì)相同的行為，關(guān)鍵在于構(gòu)成要件和侵害法益，侵害法益一般可以根據(jù)罪名所處的位置確定，但一些罪名可能保護復(fù)雜法益，就導(dǎo)致模糊不清，爭議較大。

而多次作為客觀的構(gòu)成要件，根據(jù)主客觀相一致原則和故意規(guī)制機能，行為人主觀上須有所認識，才可以歸責(zé)。當行為人主觀上認為自己只實施了兩次行為，是否影響定罪。原則上這個問題沒有疑慮，對于次數(shù)沒有認識或認識錯誤不影響定罪，因為多次犯為多次違法行為的集合，行為人認識與否，客觀上不影響行為的危害性。在責(zé)任方面，行為人每次實施行為之時，對事實的自然意義和規(guī)范意義都有認識，就不違反責(zé)任原理和故意規(guī)制機能。況且以行為人的記憶力好壞來影響定罪，實屬荒謬之談。

多次犯沒有未遂形態(tài)，一旦達到次數(shù)要求就成立犯罪既遂。有學(xué)者就對多次犯提出了以下質(zhì)疑，對于一些有小偷小摸習(xí)慣的人，多次行為成立犯罪是否妥當。當然，這種情況在多次犯規(guī)定之前，毫無爭議得出刑法不應(yīng)介入的結(jié)論。有句格言是“刑法不理會瑣碎之事”，刑法也有謙益性之要求。但多次犯的規(guī)定就是針對多次盜竊，且每次盜竊的數(shù)額達不到盜竊數(shù)額入罪要求的情況。如此小偷小摸的行為就符合了多次犯的構(gòu)成。這樣純粹拘泥于語言表面進行的解釋，有違刑法謙抑性原則，令人難以接受。于是學(xué)者提出反對意見說盜竊罪保護的是財產(chǎn)利益，當價值太小時完全不值得刑法保護，肯定不構(gòu)成犯罪，這樣面臨的疑問是達到多大的價值才值得保護，即一次至少要偷價值多少的財物才稱得上一次。司法解釋對此毫無規(guī)定，為了限制刑法的處罰范圍，有學(xué)者提出對于多次犯的財產(chǎn)犯罪也要求多次的數(shù)額加起來達到數(shù)額較大的標準才施加刑罰。但這樣的建議又與立法、司法解釋規(guī)定不符，法律將多次作為單獨情節(jié)，沒有數(shù)額之要求，即使數(shù)額沒達到也應(yīng)當認定盜竊罪。再次斟酌多次犯的立法與司法解釋的規(guī)定，多次犯被分為單純的多次犯與復(fù)雜多次犯，復(fù)雜多次犯中對于數(shù)額、情節(jié)有明確要求，而對于刑法沒有數(shù)額、情節(jié)規(guī)定的，學(xué)者也不應(yīng)人為添加構(gòu)成要件，縮小犯罪的成立犯罪，也與多次犯的立法意旨相悖。且我國刑事訴訟法有明確規(guī)定：對于情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪的，不追究刑事責(zé)任。這時若要追究犯罪，必須經(jīng)過三道關(guān)卡，首先是公安機關(guān)，然后是檢察院，最后是法院的重重檢驗與審視。

關(guān)于多次犯的共犯問題，若甲一年內(nèi)已經(jīng)盜竊了兩次，數(shù)額沒達到較大，不構(gòu)成犯罪，第三次叫上乙一起去盜竊，乙是第一次去盜竊，數(shù)額也沒達到較大，那么對于乙是否認定為犯罪。任何犯罪都可以有共犯，共犯的基本原則是“違法是連帶的，責(zé)任是個別的”。但這里的違法不能連帶，多次犯的特別之處在于它的危害不是由一次違法行為表現(xiàn)出來，而是多次行為作為一個整體評價，當行為人只參與一次行為時，他只對參與行為的危害承擔(dān)責(zé)任，不知道也不需要知道同伙是否之前實施了非法或犯罪行為。

多次犯的追訴時效從何時起算，關(guān)系到成立累犯和追訴時效經(jīng)過的問題。如行為人在2011年因犯盜竊罪判處1年有期徒刑，2012年6月刑滿釋放，行為人在2016年1月盜竊了錢包400元，當年12月盜竊價值300元財物，2017年7月又盜竊價值200元財物，那么行為人是否成立累犯，如果2011年的盜竊罪未被發(fā)覺，又是否過了追訴時效。有學(xué)者提出多次犯作為一個整體，其時效應(yīng)從第一次行為時起算，以實現(xiàn)整體評價的效果。我國刑法規(guī)定追訴時效從犯罪之日起計算。而對于多次犯，前兩次行為其性質(zhì)是違法行為，到第三次實施行為時才發(fā)生質(zhì)變?yōu)榉缸镄袨?。犯罪之日以成立犯罪為前提，這樣看來，追訴時效應(yīng)從第三次行為實施時起算。由此得出行為人不構(gòu)成累犯與訴訟時效已經(jīng)經(jīng)過的結(jié)論。

三、作為法定刑升格的多次

作為法定刑升格的多次，這里的每一次行為都單獨構(gòu)成犯罪，此時多次加重犯的關(guān)鍵在于量刑而非定罪的范疇，因而非真正的多次犯。作為法定刑升格的多次考慮的不僅是行為責(zé)任還有刑事政策的問題，即一般預(yù)防與特殊預(yù)防的必要性。多次加重犯雖然客觀危害變大，但法定刑卻超過了數(shù)罪并罰(甚至并科原則來處罰)，可見違法性的增加非法定刑升格的唯一理由，主要依據(jù)在于行為人的危險性格和再犯可能性大。

(一)多次加重犯作為單純的量刑情節(jié)

多次為情節(jié)加重犯一種，是情節(jié)的明確化規(guī)定，是否存在未遂或中止形態(tài)存在爭議。情節(jié)加重犯通常分為兩種，一種為加重的犯罪構(gòu)成，一種為單純的量刑情節(jié)。[8]有學(xué)者將法定刑升格的多次作為加重的犯罪構(gòu)成。若成立加重的犯罪構(gòu)成，就要求與基本的犯罪構(gòu)成不同的行為類型，就存在未遂與中止形態(tài)。以搶劫罪為例，搶劫罪的加重情節(jié)里規(guī)定了持槍搶劫、入戶搶劫、多次搶劫，對于持槍搶劫，入戶搶劫可看出與普通搶劫不同的地方，對手段、場所做出了限制，持槍的手段與入戶的場景較之普通搶劫危害性當然更大。而多次搶劫一般認為只是普通搶劫次數(shù)的集合，行為類型并無變化，不可能存在既構(gòu)成一次搶劫的情況又不構(gòu)成一次的矛盾情況，但認為存在持槍搶劫、入戶搶劫未遂是一般人可以理解的，因為搶劫罪的法益是公民的財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，未侵犯二者，當然成立未遂。因此，作為法定刑升格的多次只是單純的量刑情節(jié)，不存在未遂和中止狀態(tài)。

多次加重犯的共犯問題，多次加重犯僅作為法定刑升格的量刑條件，而非新的行為類型。若行為人A已實施兩次搶劫行為的情況下，約B去一起去搶劫，B知道A已搶劫兩次，仍同意。那么A達到三次以上，適用升格的法定刑，B仍適用普通的法定刑。A已經(jīng)實施了兩次搶劫，相較于B來說，就具有一種特殊的身份，性質(zhì)類似于累犯、再犯的身份。身份分為兩種，一種為定罪身份，一種為量刑身份。對于定罪身份，共犯可以分享，如不具有國家工作人員身份的人可成為貪污罪的幫助犯。而量刑身份，就只能自己承擔(dān)，如國家機關(guān)工作人員誣告陷害他人。因此，多次加重犯作為單純量刑情節(jié)，應(yīng)當認為只是量刑身份。那么，在行為人未能認識到自己已實施了兩次搶劫的情況下，再次實施搶劫，是否構(gòu)成多次搶劫呢？答案是毋庸置疑的，行為人只要每次搶劫時，認識到自己行為性質(zhì)即可，多次加重犯類似于累犯、慣犯的身份，行為人有無認識都不影響定罪量刑。

(二)多次加重犯中“次”的認定

多次作為次數(shù)的累加，只要次數(shù)要求，就適用加重法定刑。對于多次中的“次”有沒有犯罪形態(tài)的要求，次中的預(yù)備、未遂和中止又如何處理，學(xué)者存在爭議。若行為人實施了三次搶劫行為，第一次預(yù)備，第二次未遂，第三次搶劫中止，能否認定為三次？如前論述，多次作為單純量刑情節(jié)時，不存在未遂的情況。學(xué)說上有幾種觀點，通說是犯罪成立說，只要構(gòu)成犯罪，不管是預(yù)備、未遂還是中止，每次行為的次數(shù)都累計計算；也有學(xué)者主張?zhí)幜P必要性說，搶劫罪的加重情節(jié)將法定刑由三年以上十年以下有期徒刑升格為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。我國刑法總則規(guī)定對于中止犯，沒有造成損害的，應(yīng)當免除刑罰，造成損害的，應(yīng)當減輕刑法。行為人自動中止犯罪又沒造成損失情況，適用加重法定刑，只將中止作為酌情考慮事項，明顯違反了刑法總則應(yīng)當免除、減輕刑罰的規(guī)定。司法實踐中，也沒有關(guān)于未造成損害的中止犯判決。因此，這種免除刑罰的情況下，只構(gòu)成兩次搶劫，不成立多次搶劫。還有學(xué)者主張行為人在最后一次搶劫中止的情況下，不適用升格法定刑，因為多次加重犯恰好是對嚴重的人身危險進行的預(yù)防，行為人中止犯罪，表明其人身危險性下降，預(yù)防必要性減少。犯罪成立說的確很嚴格，但卻最符合文義解釋，根據(jù)多次加重犯的定義，多次實施性質(zhì)相同的犯罪里提到的是犯罪。而我國不同于日本、德國的刑事立法，日本的未遂犯以刑法分則有明文規(guī)定為限，針對的是實施嚴重的犯罪；而德國也有中止犯不處罰的規(guī)定，雖然我國學(xué)者認為免除處罰與成立犯罪的概念不同。但根據(jù)我國的刑事立法，無疑，預(yù)備、未遂和中止都成立犯罪，只是量刑上予以從輕、減輕或免除。處罰必要性說批判犯罪成立說違反刑法總則的規(guī)定并不合理，因為刑法分則有具體規(guī)定的情況，應(yīng)當依據(jù)分則規(guī)定。至于人身危險性減少，可作為法官的酌定量刑情節(jié)。如2005年最高院關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件的司法解釋中，對于“多次”的認定，明確規(guī)定每一次搶劫行為都要以構(gòu)成犯罪為前提。由此可得出結(jié)論，只要行為人實施了三次搶劫，不管預(yù)備、未遂、中止，都得適用升格刑的規(guī)定，再由法官酌定考慮預(yù)備、未遂、中止的從輕、減輕的量刑情節(jié)。

多次犯或多次加重犯中，次的認定都是疑難問題。對于次，有學(xué)者主張從純粹自然意義上來論，但刑法學(xué)是規(guī)范刑法學(xué)，必須加上價值評價，才能稱得上刑法中的一次。學(xué)者們也提出了主觀說、客觀說、綜合說來認定。主觀說就是基于行為人的主觀意思，行為人出于一個犯罪故意而侵害多個法益的情況，只認定為一次犯罪?？陀^說又分為對象說、行為個數(shù)說、時間說等，對象說要求僅侵害一個法益主體，多個法益主體就成立多次犯罪。而行為個數(shù)說則是看行為人實施了幾個行為，但行為的判斷本身就是問題，先不論行為個數(shù)說的妥當與否，判斷行為所采用的學(xué)說不同，結(jié)論也會不同。典型的學(xué)說有自然—因果關(guān)系行為說，只要在行為人意志支配下的身體動靜都稱得上行為。之后威爾澤爾提出了目的行為論，行為是受人的目的支配，是人設(shè)定目標，基于對因果律的認識，按照定好的計劃、手段實施的。該學(xué)說還得到德國學(xué)者默拉赫、韋伯、日本學(xué)者福田平、木村龜二等支持。[9]團藤重光又提出了人格行為論，認為行為都是人格主體的實現(xiàn)，是人格的具象化表現(xiàn)。也得到了一些學(xué)者如大塚仁教授、阿特富·考夫曼等支持和完善。還有一種較受贊同的學(xué)說是德國學(xué)者施密特提出的社會行為論，認為人意志支配下的行為部分不是刑法上的行為，刑法中評價的行為必須是有社會意義的行為，[10]單純的身體動靜不納入刑法評價。且這些學(xué)說都是外國學(xué)者提出，與我國的刑法語境都不相同，我國在借鑒學(xué)習(xí)國外的法學(xué)理論時，也應(yīng)結(jié)合我國之國情現(xiàn)狀。因此，行為個數(shù)的判斷是比較復(fù)雜的。而行為必須存在于一定的時間與空間，時空的判斷對行為個數(shù)有重大意義，時間說主要想解決的是在緊密的時間內(nèi)行為人連續(xù)實施同一犯罪，應(yīng)認定為一次而非多次犯罪。如行為人在一棟單元樓內(nèi)，潛入挨著的幾戶人家，進行盜竊。雖然行為人侵害了幾個法益主體，但因為行為人在同一地點和時間實施的盜竊，因此只能算做一次盜竊。任何基于單一標準的判斷都欠缺妥當性，但總歸是有價值的。而綜合說就要看行為人的主觀犯意，又要考慮時間和空間的緊密性。[11]綜合說又可細分為“四規(guī)則”判斷法和“先事實后價值”判斷法。[12]24“四規(guī)則”判斷法注重的是同時同地，即在緊密的時間和接近的地點作案，不以既遂為標準，多次犯的次數(shù)認定不需要以能夠追究刑事責(zé)任，而多次加重犯則要求每次構(gòu)成犯罪。最后排除實體法要求的計數(shù)規(guī)則。雖有學(xué)者提出了“先事實后價值”的判斷法，但事實與價值難以分割，在事實判斷行為次數(shù)時，要根據(jù)社會一般人的感官判斷，這是一種經(jīng)驗，而非肉眼明顯易見的東西。如此，“四規(guī)則”判斷法似乎是判斷行為次數(shù)最為妥當?shù)囊罁?jù)。根據(jù)最高院2005年司法解釋對于“多次”的認定可知，司法實踐要求采綜合的理論，與“四規(guī)則”判斷法接近，須結(jié)合行為人主觀犯意、及時間、地點的一致性、連續(xù)性加以認定行為次數(shù)。

(三)多次加重犯其它問題

多次加重犯與連續(xù)犯存在共通之處，都是客觀實施上實施了數(shù)個行為只觸犯一罪，不數(shù)罪并罰的情形。但二者的處罰卻是截然相反，多次加重犯較之數(shù)罪并罰更重，連續(xù)犯卻較數(shù)罪并罰輕許多。連續(xù)犯的問題也包括多次犯中次數(shù)的認定。通說認為連續(xù)犯是基于一個概括的故意，實施性質(zhì)相同的數(shù)個行為。連續(xù)犯的概念是針對罪數(shù)論提出的，在判斷罪數(shù)時通常以行為個數(shù)來斷定，連續(xù)犯就是實施了數(shù)個相同的行為而被規(guī)定為一罪的特殊情形，如行為人在同一地點連續(xù)開槍殺害數(shù)人的行為，只認定為一個故意殺人罪。但概括的故意難以認定，若行為人基于自己的犯罪計劃，打算一個星期內(nèi)在同一地點三次實施殺人行為，只定一罪或是數(shù)罪并罰就存在爭議。連續(xù)犯是實質(zhì)意義上的數(shù)罪還是一罪都不明晰，通說認為連續(xù)犯是實質(zhì)上的數(shù)罪，處斷上的一罪。但這樣就會產(chǎn)生罪刑適用的問題，即連續(xù)犯為何得以更輕的刑罰，實際上我國刑法沒有規(guī)定連續(xù)犯，連續(xù)犯的概念從外國借鑒而來，在外國紛紛廢除連續(xù)犯的背景下，[13]連續(xù)犯的存廢也成為問題。因此，為了限制連續(xù)犯的成立，學(xué)者提出連續(xù)犯必須基于一個故意，連續(xù)的時間、同一地點實施數(shù)個行為，否則成立數(shù)罪。這與我國司法解釋關(guān)于多次犯罪中一次犯罪的認定相銜接，具有合理性。也有學(xué)者提出連續(xù)犯是實質(zhì)意義上的一罪，因為只有一個故意。這樣定義的連續(xù)犯更是構(gòu)成多次犯中的一次。據(jù)此可得出無論如何定義連續(xù)犯，連續(xù)犯僅構(gòu)成多次犯中的一次。

有學(xué)者將多次犯作為本來的一罪，而多次加重犯作為實質(zhì)的數(shù)罪。[12]4那么，多次加重犯就實施了多次犯罪，對于多次加重犯與累犯、慣犯的關(guān)系，就值得探究。累犯是指在刑法執(zhí)行完畢或赦免之后，行為人在一定期間內(nèi)，再次犯被判處一定刑罰之罪的行為。多次加重犯要求每次都未經(jīng)刑法處罰，本應(yīng)數(shù)罪并罰的情況下，因為刑事立法的特殊規(guī)定，升格法定刑處罰。首先，累犯與多次加重犯明顯的區(qū)別是累犯則已經(jīng)經(jīng)過了刑法評價，對于量刑只從重處罰。而多次加重犯的罪行沒有經(jīng)過宣判，但刑罰的也重于累犯。多次加重犯與累犯雖然都是多次犯罪，也可能實施同一犯罪，但不存在一次行為既能評價為多次加重犯又能認定為累犯的情況。如行為人在2005年1月實施了搶劫，未被逮捕，同年6月又實施了搶劫，仍然逃脫，2008年再次實施搶劫和盜竊。行為人雖然能適用搶劫罪的升格法定刑，但不能稱作累犯。這樣只是淺顯的比較了多次加重犯與累犯，多次加重犯與累犯的相同點都在于預(yù)防行為人的危險性格。但多次加重犯的制度明顯涉及的更為精細。

多次的規(guī)定脫胎于慣犯，1979年的刑法并沒有“多次”的規(guī)定，只有慣偷犯、慣騙犯的規(guī)定。對于慣犯，通常分為兩種，常習(xí)犯和常業(yè)犯，常習(xí)犯是以某種犯罪為習(xí)慣，如慣偷犯，而常業(yè)犯則是以反復(fù)實施同一犯罪為主要生活來源，如賭博罪，非法種植毒品原植物罪，走私罪，偽造貨幣罪等。慣犯的成立條件是反復(fù)實施同一犯罪，慣犯的處理規(guī)則也是依法嚴懲。依法嚴懲太過概括，大體可分為兩類：一、在規(guī)定的法定刑幅度內(nèi)，從重處罰；二、在規(guī)定的法定刑幅度內(nèi)升格法定刑。多次加重犯屬于慣犯的一種，多次加重犯與慣犯都對罪名有所要求，要求反復(fù)實施的是同一罪名，多次加重犯與慣犯就存在重合之處。慣犯對比多次加重犯的要求更高，要求頻繁作案，且慣犯往往存在犯罪心理，犯罪對于行為人來說是一種癮癖。而多次加重犯雖然可看出行為人的人身危險性高，但未達到以犯罪作為習(xí)慣的程度。法律往往針對一些案發(fā)率高，社會影響惡劣的行為，加重處罰，如搶劫、聚眾斗毆、組織他人偷越國邊境等行為。而法律沒有明確規(guī)定的情況下，慣犯往往作為法官的酌定量刑情節(jié)考慮。慣犯與多次加重犯最為特殊的地方，也是引發(fā)爭議最大的地方在于慣犯與多次加重犯都是實質(zhì)的數(shù)罪，處斷的一罪。但我國刑法典對于慣犯并未明確立法，導(dǎo)致學(xué)者對于慣犯的定義、處斷爭論不休。

四、作為數(shù)額累計計算的多次

我國刑法條文明確規(guī)定了多次實施此種行為，未經(jīng)處理，按照數(shù)額累計計算。根據(jù)條文規(guī)定，會產(chǎn)生以下問題:一、需要一次行為構(gòu)成犯罪，才累計計算數(shù)額，或是直接累計計算的數(shù)額到達定罪標準即可。二、已受過行政處罰的行為人，數(shù)額是否還可累計計算，若累計計算是否違反一事不二罰的原則。三、累計計算數(shù)額有沒有時間要求及未經(jīng)處理的定義，僅指作為刑事司法處理還是包括了黨紀、政紀處理。

首先，不用要求多次行為中一定要有一次行為構(gòu)成犯罪，從文義解釋的角度，我國刑法明確規(guī)定多次實施的是行為，未經(jīng)處理，數(shù)額累計計算，應(yīng)當認為違法行為與犯罪行為至少存在質(zhì)上的跨越，不應(yīng)將行為目的性限縮為犯罪。如抗稅罪的規(guī)定，我國2002年最高人民法院審理偷稅抗稅刑事案件的司法解釋中指出在五年內(nèi)納稅人或者扣繳義務(wù)人多次實施偷稅行為，而每次偷稅數(shù)額均未達到刑法構(gòu)成犯罪的數(shù)額標準，且未受行政處罰的情形。然后談?wù)撔谭ㄖ形唇?jīng)處理的含義，是否指未受到行政處罰或刑事處理。有學(xué)者主張未經(jīng)處理，僅指司法機關(guān)的處理，但刑法條文的字句都值得斟酌，有特殊含義，若不想讓未經(jīng)處理的規(guī)定變得虛化，就得承認在一次行為不成立犯罪的情況下，未經(jīng)處理，只能指行政處理而非刑事處理。在貪污罪，走私普通貨物、物品罪，逃稅罪的司法解釋中就能明確這一點。按照反對解釋原理，受過刑事和行政處罰的情況下，前次的犯罪數(shù)額就不應(yīng)累計計算，否則有違一事不二罰之原理。還有學(xué)者提出在貪污、受賄罪中，未經(jīng)處理，不僅包括刑事處理，還包括黨紀、黨政處分。理由是貪污、受賄罪是數(shù)額犯，在沒有達到數(shù)額要求時，有關(guān)機關(guān)只能進行黨紀、政紀處分，而非作為犯罪處理，基于同樣原理，既然承認未經(jīng)處理的范圍包括行政處罰，在貪污、受賄罪中自然存在黨紀、政紀處分。[14]還有依據(jù)我國2014年6月最高法、最高檢關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件的司法解釋中，將曾因挪用公款、貪污、受賄受過黨紀、政紀處分的與曾因故意犯罪受過刑事追究的條款并列，都認定為“其他較重情節(jié)”。于是，黨紀、行政處分既作為在數(shù)額沒達到較大時的定罪情節(jié)，又將其數(shù)額累計計算進行處罰，無疑會導(dǎo)致重復(fù)評價和罪刑的不相適應(yīng)。

關(guān)于累計計算的時間要求，我國刑法條文中未作規(guī)定，多次行為分為犯罪行為和違法行為，對于犯罪行為自然按照追訴時效原理處理，而違法行為就完全處于空白。但我國對于犯罪做出一旦經(jīng)過追訴時效，犯罪未經(jīng)發(fā)覺，就不再追究刑事責(zé)任的規(guī)定。根據(jù)舉重以明輕的原理，違法行為時效應(yīng)當存在。學(xué)者的爭議點在于時效的計算，以行為時為起算點沒有疑問，需要考慮的是再次實施行為的情況下，其時效是否會中斷，以及時效長短的問題。應(yīng)認為違法行為不適用時效中斷的規(guī)定，因為據(jù)我國刑法典規(guī)定，在追訴時效內(nèi)又犯罪，時效從犯后罪成立之時計算來看，時效中斷只有犯罪的情況下成立，否則就會得出在行為人犯罪后實施違法行為不中斷訴訟時效，而實施違法行為再違法的反而時效中斷的荒唐結(jié)論，且我國行政處罰里也沒有時效中斷的制度。違法行為經(jīng)過兩年就不再追究，我國刑法最低的追訴時效為5年，因此違法行為的時效只能更短，根據(jù)我國《行政處罰法》規(guī)定，二年內(nèi)未發(fā)現(xiàn)違法行為的，不再給予行政處罰?？芍`法行為的追究期限為2年。因此，對于一般違法行為經(jīng)過兩年未被發(fā)覺，數(shù)額就不應(yīng)累計計算，否則會造成一般違法、違紀行為比犯罪行為更嚴厲的追究機制。

結(jié) 語

我國刑法立法中關(guān)于“多次”的規(guī)定逐漸增加，雖然有學(xué)者認為是主觀主義的回歸，但應(yīng)堅持客觀主義立場，違法在先，責(zé)任在后的階層判斷。違法應(yīng)由社會危害性決定，而社會危害是客觀、外在的東西。行為人的人身危險性與反社會性格，固然值得社會預(yù)防，但其行為沒有危害時，任何人不得因思想定罪。我國學(xué)者缺少對多次犯的體系、深入之研究，立法也未明確多次的次數(shù)、時間要求，導(dǎo)致司法實踐中入罪的擴張傾向?！岸啻巍钡囊?guī)定是社會危害性與人身危險性的巧妙結(jié)合，而且多次作為犯罪情節(jié)具體化規(guī)定更加利于司法實踐操作。