勞東燕

清華大學法學院教授

刑事政策的刑法化，涉及法律系統(tǒng)對政治權力予以規(guī)訓的問題，它具有憲法層面的意涵。我國憲法在司法上的不可適用性，導致其所架構的權力制約機制存在缺陷，無法切實履行保障基本權利與制約國家權力的使命。基于此，有必要讓作為部門法的刑法承擔一部分的憲法使命。通過將憲法層面的基本價值融入到刑法之中，刑法體系能夠在相當程度上充當權力制約機制中的重要部件，充當個體基本權利保護的大憲章。

一、憲法視角下的刑事政策刑法化

刑事政策與刑法體系之間的關系問題，一直為我國刑法學界所關注。不過，在相當長的時期里，這一領域的相關研究，基本上是將刑事政策放在刑法體系之外來處理，要么流于抽象或宏觀層面的論證，要么陷于零散或片斷化的闡述，缺乏教義學研究應有的體系性與精密性；同時，對于我國刑事司法實務，也談不上有多少積極有益的影響?？傮w而言，既有的研究并沒有清楚地揭示：刑事政策究竟如何對刑法體系施加作用，尤其是，其作用的合理邊界何在，也就是如何控制刑事政策的問題，未見有系統(tǒng)深入的研究。就此而言，我國此前有關刑事政策的研究，可謂始終存在如何突圍的困境。在刑法教義學理論強勢崛起的背景下，若是繼續(xù)按既有的研究進路下去，與刑事政策相關的研究，勢必面臨日益邊緣化乃至衰敗的命運，而這與刑事政策在我國的重要角色與地位并不相稱。鑒于刑事政策的影響遍及整個刑事領域，倘若承認學術理論研究需要兼具描述性功能與規(guī)范性功能，則我國關于刑事政策的研究，勢必相當緊迫地面臨范式與進路調整的問題。

晚近以來，受德國學者羅克辛教授的目的理性體系思想的影響與啟示，開始出現將刑事政策與刑法體系做融貫性處理的趨勢。這樣的處理方式，可以說是為刑事政策與刑法體系的關系研究打開了新的思路。如此一來，一直掙扎于自主性與開放性之爭的泥潭中的刑法體系，終于找到了努力的方向。通過將刑事政策的概念做方法論化的改造，使之與合目的性的要求相等同，刑事政策之于刑法體系的意義獲得了全新的面向。具體說來，是將一般預防的目的與目的理性的體系思想相結合，借助于方法論上的革新，刑法體系在確保自身的自主性價值不受侵蝕的同時，其應變性的一面也得以強化。在很大程度上，這代表著刑法體系研究范式的重大轉換，目的理性的體系思想無疑為我們提供了另一種可能的選擇。當前的中國刑法學，在大致完成知識論上的去蘇俄化的使命之后，進一步面臨在一個大型的復雜化的風險社會中，如何推進刑法體系的知識論轉型，使之有能力應對外部環(huán)境復雜化所帶來的挑戰(zhàn)與問 題。1參見勞東燕：《轉型中的刑法教義學》，載《法商研究》2017年第5期。以目的理性思想為基礎的體系范式，或許是一種可欲的方向。這種體系范式重視體系存在之于社會的功能，故經常也被稱為功能主義的刑法體系。按照此種體系范式，“刑法基本概念的形成必須以刑法的目的設定、刑事政策的價值決定，特別是刑罰目的或刑法之任務為依歸”。2王效文：《刑罰目的與刑法體系》，載《成大法學》2015年第30期。近年來，與此相關的理論研究正慢慢變得豐富，并引發(fā)了相當程度的關注。3參見勞東燕：《刑事政策與刑法體系關系之考察》，載《比較法研究》2012年第2期；勞東燕：《刑事政策與刑法解釋中的價值判斷》，載《政法論壇》2012年第4期；陳興良：《刑法教義學與刑事政策的關系：從李斯特鴻溝到羅克辛貫通》，載《中外法學》2013年第5期；杜宇：《刑事政策與刑法的目的論解釋》，載《法學論叢》2013年第6期；馮軍：《刑法教義學的立場和方法》，載《中外法學》2014年第1期；鄒兵建：《跨越李斯特鴻溝：一場誤會》，載《環(huán)球法律評論》2014年第2期。

不難發(fā)現，當前的此類研究大多屬于刑法的刑事政策化的層次，是立足于刑法體系的視角來看待與界定刑事政策的角色。然而，刑事政策與刑法體系之間的關系，顯然不只指向刑法的刑事政策化的層次，也包含刑事政策刑法化的層次。這兩個層次，并不是概念邏輯的單純循環(huán)，而是有著不同的意涵。前者意味著刑法體系向合目的性或功能主義方向的發(fā)展，而后者則強調的是刑事政策受刑法體系的規(guī)制的意義面向。刑事政策與刑法體系之間的關系，并非單向的影響與被影響的關系，而是相互作用的關系。刑事政策在作用于刑法體系的同時，自身也必然受刑法體系的反作用的制約。對于從事刑法學的研究者來說，重視刑法的刑事政策化層次的研究幾乎是出于專業(yè)的本能；相反，刑事政策刑法化層次的內容，往往或多或少受到一些忽視。實際上，刑事政策刑法化的層次，關注的是刑法對刑事政策的作用關系的一面，因其牽涉的是刑事政策的法治化命題，故具有超越刑法領域的重要意義。如果承認刑事政策是政治系統(tǒng)對于法律系統(tǒng)中的刑法所提出的要求，則刑事政策的刑法化，在表面上的刑法體系對刑事政策的作用關系的背后，實質上指向的是法律系統(tǒng)與政治系統(tǒng)之間的關系。這意味著，對于刑事政策刑法化的命題，只有將之置于政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的關系視角之下，才可能獲得真正的理解與把握。

在現代國家中，從政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的關系處理來看，憲法無疑發(fā)揮著至關重要的角色。本質上，憲法代表的是對基本的政治權力結構所做出的法律安排。一方面，它旨在證成政治權力結構與權力運用的正當性；另一方面，它也劃定了政治權力運用的外在邊界?？梢哉f，憲法在現代國家中的根本法地位，正是根源于此。在前一種意義上，憲法類似于委托授權的文書，人民作為委托人，將治理與保護社會的權力委托于政府，賦予政府以統(tǒng)治的正當性。在后一種意義上，憲法則是作為權力制約機制而存在，對政府是否按約定與授權來行使政治權力的情況進行監(jiān)管與制約。在社會發(fā)展的常規(guī)時期，憲法的后一意義維度往往受到更多的強調；作為權力制約機制的憲法，會將對政治權力的規(guī)訓當作自身的首要使命。可以說，正是由于憲法的存在，現代國家的實證法體系得以形成一種自我反思、自我調整與自我校正的機制，才可能對超越權限或不當運用政治權力的情形進行有效的監(jiān)督與控制。立足于憲法的角度，刑事政策刑法化的命題，實質上涉及的是刑事領域內法律如何規(guī)訓政治權力的問題。就此而言，對于刑事政策刑法化的探討，必然具有憲法層面的意涵，不應將之局限于刑法領域；否則，便容易低估這一命題對于整體法秩序所具有的重要價值。

二、刑事政策刑法化的意義指涉

不難發(fā)現，刑事政策的刑法化與刑法的刑事政策化是兩個相互對應的范疇。鑒于刑法的刑事政策化方面的研究，遠比刑事政策刑法化方面的研究要深入，欲探究刑事政策刑法化的意義指涉，有必要先行弄清刑法的刑事政策化的基本內涵。

一般認為，刑法的刑事政策化包含兩個層面的內容，一是刑法立法的刑事政策化，二是刑法適用的刑事政策化。前者是指立法條文的增加、刪除與修改，體現與貫徹刑事政策的價值訴求；后者是指刑法的適用受刑事政策的指導，尤其是，以犯罪論為核心內容的刑法教義學理論的構建，需要考慮刑事政策的目的性指引。由于立法本身屬于政治系統(tǒng)的活動，故刑法立法的刑事政策化首先屬于政治系統(tǒng)的內部運作。刑事政策的價值訴求通過變成立法意圖而進入法律系統(tǒng)內部，此時，刑事政策便內在于法條之中，構成法條的實質價值的內容。鑒于刑法立法的刑事政策化主要指向政治上的立法過程，而基本不涉及政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間的關系處理，故這一層面的問題刑法學界關注較少。故而，當前所稱的刑法的刑事政策化，主要是指刑法適用的刑事政策化，或者更準確地說，是指刑法教義學的合目的的體系性建構。以手段—目的關系為主要特征的目的理性（zweckrational）思想，強調刑法概念與體系構建的合理性，應取決于其是否適于達成預設的法益保護目的，尤其刑事不法構造更是如此；由于目的理性思想下的法益保護是指向未來，而此無非是通過影響行為人或公眾的行為模式而為之，例如，以未遂犯為例，未遂可罰與否的基礎便會與預防作用有所聯結。4參見周漾沂：《未遂犯可罰性基礎及著手實行概念：風險輸出理論的建構與應用》，載《臺大法學論叢》第47卷第1期（2018年3月）。

歸結而言，刑法的刑事政策化旨在強調，刑法教義學體系的構建，在遵循合邏輯性的同時還應考慮合目的性，在邏輯性與目的性的關系上，邏輯性必須服務于或者至少是合于目的性要求?；诖?，刑法的刑事政策化，在方法論上會青睞目的論解釋，甚至進一步采取問題型的思考方式；與此相應，它會偏向于采取實質導向的犯罪論與解釋論。這樣做的目的，無非是要強化刑法體系的應變性的一面，以使后者有能力應對日益復雜的社會環(huán)境?，F代刑事政策有著鮮明的開放性，它不斷地根據犯罪態(tài)勢、犯罪規(guī)律和政策導向、調控結果的變化進行自身的調整。5參見周折：《刑事政策視野中的刑法目的解釋》，載《中外法學》2007年第4期。因而，借助于刑事政策所固有的這種靈活性與開放性，并將之與教義學理論做融貫性的處理，就有可能構建一種長于應變的目的導向的刑法體系。這樣的一種刑法體系，無疑背離了李斯特時代將教義學與刑事政策作分離性處理的方案。在李斯特時代，刑法被認為是刑事政策不可逾越的藩籬。相應地，刑法教義學只處理懲罰的正當性問題，不允許在不法與罪責的構建中考慮刑事政策上的目的。換言之，在考慮是否進行刑法歸責時，不能將是否會帶來后果上的好處考慮在內，根據是否適于法益保護目的或預防目的的實現的角度，來決定是否對行為人進行刑法歸責的判斷。

與刑法的刑事政策化包含兩個層面的內容相對應，刑事政策的刑法化也涉及立法層面刑事政策的刑法化與適用層面刑事政策的刑法化。就立法層面而言，刑事政策的刑法化意味著，刑事政策的價值訴求若想為法律系統(tǒng)所接納，通常必須借助立法程序，能夠體現或者被包容于刑法條文的表述范圍之中；沒有通過立法被吸納入刑法，并由相關條文予以體現的政策價值，原則上應當被排除在外，不予考慮。該類政策因素仍完全處于政治系統(tǒng)的轄制之內，由于沒有漂移到法律系統(tǒng)之中，故它們的存在，對于法律系統(tǒng)的運作不應當產生任何影響。比如，傳統(tǒng)上區(qū)分敵我矛盾的刑事政策，由于在刑法典的條文中未有任何體現，且它實際上與刑法面前人人平等的原則相矛盾，故這一政策充其量只具有政治宣示的意義，它在法律系統(tǒng)中沒有發(fā)揮作用的余地。從適用層面來看，刑事政策的刑法化意味著，只有法律系統(tǒng)能夠識別的刑事政策上的價值訴求，才可能對刑法的適用產生實在的影響。從刑事政策與刑法體系之間的勾聯來看，任何實質的價值想要進入刑法體系，都必須通過目的的途徑。只有被標識為目的的政策價值，才能被納入刑法適用的過程，從而影響教義學理論的構建或刑法條文的解釋。歸結而言，刑法體系中只存在兩種目的的類型：一是規(guī)范目的，二是刑罰目的。前者指向法益或是規(guī)范的有效性；后者則指向預防的因素，包括一般預防與特殊預防。這表明，刑事政策想要為刑法體系所接納，要么是與規(guī)范目的相結合，要么是與刑罰目的相結合，舍此之外，別無其他有效的途徑。

從刑事政策刑法化的兩個層面的內容來看，勢必得出這樣的結論：刑事政策在作用于刑法體系的同時，其自身也受到來自刑法體系的反作用的影響。由是之故，法律系統(tǒng)對于來自政治系統(tǒng)的外在因素的激擾，并不是一味消極被動地予以接受，而或多或少有著一定的主動性，體現的是自主選擇的結果。倘若對于任何來自政治系統(tǒng)的激擾因素，法律系統(tǒng)都無條件地予以接納，則在這樣的社會中，法律系統(tǒng)還根本沒有從政治系統(tǒng)中獨立出來，其本質上是作為政治系統(tǒng)的組成部分在進行運作。自然地，刑事政策的刑法化問題也便無從談起。

刑事政策的刑法化體現的是刑法對于刑事政策的反作用影響，經受這種反作用影響之后，刑事政策自身的地位與內涵也變得有所不同。采用廣義的“合理地組織對犯罪的反應”來理解刑事政策的概念，固然不能算錯，但這樣的界定，已無法準確地揭示刑事政策在實體刑法中的地位與內涵。實際上，經過功能主義刑法體系改造之后的刑事政策，成為兼具方法論與實體性雙重含義的范疇。一方面，刑事政策的范疇開始具有方法論層面的意涵，它代表著合目的性的思考；另一方面，刑事政策在實體層面的內容，被限定為規(guī)范目的與刑罰目的所包容與指向的東西，即法益（或規(guī)范的有效性）與預防。規(guī)范目的可分為三個層次，包括刑法的目的，分則各章節(jié)的目的與特定刑法規(guī)范的目的，但其無一例外地指向法益（或是規(guī)范的有效性）。值得指出的是，若是將規(guī)范有效性理解為法益的唯一內容，則規(guī)范目的所指向的便只有法益。在雅克布斯教授看來，“刑法所關心的，是對受到有責行為威脅的規(guī)范有效性的維護（而不是改善），而且只有這樣才可能涉及法益保護。換句話說，規(guī)范的有效性就是刑法法益，刑罰是直接維護它的措施。其他被稱為‘法益’的利益——生命、健康、自由、財產等——僅僅是一種規(guī)范動機，一種目標設定?！?［德］京特·雅克布斯：《保護法益？——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載趙秉志、宋英輝主編：《當代德國刑事法研究》（2016年第1卷），法律出版社2016年版，第24頁。在這樣的理解之下，法益的內容不再與特定的權益主體相關，也不再直接由具體的行為客體來體現，而是指向通過罪刑規(guī)范所體現的行為規(guī)范。

三、刑法對刑事政策的雙重制約

刑事政策的刑法化意味著，刑事政策在法律系統(tǒng)中的運作，需要遵循后者的運作邏輯。這種特有的運作邏輯是法律系統(tǒng)賴以存在的根本，它要求刑事政策服從于法律系統(tǒng)的代碼，由此而構成對刑事政策的規(guī)訓。也就是說，一旦進入法律系統(tǒng)，刑事政策便不能再按其在政治系統(tǒng)中的方式與慣性來運作。因而，從政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的關系視角來看，刑事政策刑法化的兩個層面的內容意味著，由刑法所代表的法律系統(tǒng)，對于來自政治系統(tǒng)的刑事政策施加了雙重的制約。

其一，由于只有體現或至少是被包容于立法條文的表述之中的政策訴求，才能使相關的價值進入法律系統(tǒng)之內，在此種意義上，立法條文的文義構成對刑事政策的第一重限制。這是由規(guī)則之治的基本特性所決定。“法律無所不在的形式性，即，即使在某些情形中會導致不正義也要認真對待規(guī)則和規(guī)則文字的傾向，成為區(qū)分法律與許多其他決策方式的標準?！?［美］弗里德里克·肖爾：《像法律人那樣思考：法律推理新論》，雷磊譯，中國法制出版社2016年版，第36頁。不可否認，立法表述的文義在其邊界領域存在一定的模糊性，但不管采取什么樣的表述，它畢竟是設定了界限。實際上，只要法條表述借助的是文字的媒介，則其效力范圍所能涵蓋的內容必定是有限的，它在涵括一部分事物的同時，也相應地會將另一些不同的事物排除出去。就此而言，任何法條的存在，都必然蘊含著一種區(qū)分，涵括與排除其實是一體兩面的東西。既然刑事政策的價值訴求必須借助立法條文才能漂移到法律系統(tǒng)之內，則立法條文在容納某些政策訴求的同時，勢必也排除了另一些政策訴求。后者盡管在政治系統(tǒng)中具有存在的意義，但它們在法律系統(tǒng)中卻沒有什么位置。

其二，由于刑事政策必須經由目的管道才能進入刑法體系，和規(guī)范目的與預防目的無關的政策訴求會被排除在外，故而，目的管道構成對刑事政策的第二重限制?！霸谝粋€目的論導向的體系中，目的成為刑事政策與刑法教義學體系之間的管道。只有通過目的，二者之間才能實現有效的溝通。”8勞東燕：《功能主義刑法解釋論的方法與立場》，載《政法論壇》2018年第2期。相反，在一個以邏輯演繹為基礎的概念性體系中，因體系的全面封閉性，并無吸納刑事政策的余地。一方面，從刑事政策與規(guī)范目的之間的關系來看，某種法益是否值得刑法保護，某類犯罪或特定的罪刑法條所保護法益的內容，以及不同種類的法益的位階性等，都可能受到刑事政策的積極影響。另一方面，立足于刑事政策與預防目的之間的關系，是將一般預防還是特殊預防當作優(yōu)先的目的，是主張一般預防的目的時，究竟強調其消極威懾的面向，還是凸顯規(guī)范信賴的積極面向，都存在刑事政策施加作用的空間?；谀康墓艿赖倪^濾機能，一部分政策訴求會被吸納進入法秩序的內部，其余的部分則可能仍處于法秩序的外部，作為環(huán)境因素而存在。刑事政策究竟處于法內還是法外，取決于相應的價值訴求是否為立法或司法所接納。這種接納必然是動態(tài)的，原本外在于法秩序之外的特定的政策價值，可能因立法或司法的決斷的變化，而一躍變?yōu)榉▋鹊膬r值，由此而處于法秩序的內部，成為法律系統(tǒng)中的組成因素。相反，原本處于法秩序之內的特定政策價值，也可能會因立法或司法的變動，而被排除出法律系統(tǒng)，從而作為法秩序之外的價值而存在。

需要指出的是，肯定立法文義與目的管道構成對刑事政策所的雙重制約，不是要否認罪刑法定與代表合目的性思考的刑事政策之間可能存在的緊張。二者在價值取向與思維方式等方面都存在重大的不同：前者維護的是刑法體系的安定性，后者則旨在構筑刑法體系的應變性；前者傾向于采取形式性判斷，后者則傾向于采取實質性判斷；前者偏愛體系性思考，后者則容易流于問題型思考。對此，梁根林教授有過清晰的論述：刑事政策是以效率、目的、功利和靈活高效作為基本的價值追求，它追求的是如何更合理、更有效的、最大化的、最優(yōu)化的對犯罪做出反應；而罪刑法定強調的是穩(wěn)定性與明確性，這一屬性要求罪刑法定規(guī)制下的刑法更多的是追求公正與安定，故罪刑法定體現的是限制機能。刑事政策的靈活機制與罪刑法定的安定機制之間當然會產生緊張關系，有一定的緊張性。9參見梁根林：《現代法治語境中的刑事政策》，載《國家檢察官學院學報》2008年第4期。這種緊張關系，尤其會在新型犯罪領域中反映出來。在論及網絡時代的刑法解釋命題時，有學者便指出：“我國這種旨在把傳統(tǒng)刑法適用于網絡犯罪的擴張化解釋，本質上是一種以問題解決為導向的方法，很容易導致問題與原則的沖突，即很容易為了解決社會中的問題而突破罪刑法定原則?！?0歐陽本祺：《論網絡時代刑法解釋的限度》，載《中國法學》2017年第3期。

承認罪刑法定與刑事政策之間存在內在的緊張，并不意味著人們必須做非此即彼的選擇。鑒于法內的刑事政策附著于目的，而無論是規(guī)范目的還是預防目的，指向的都是未來的法益，故二者實際上均可歸于法益保護原則之下。如德國學者所言，將刑法作為法益保護的理論，絕不應當被理解為是對某個現有法益的保護；受到保護的并不是已經確定下來的法益，而是在法律上具有潛在可能性的、在確實履行了義務的條件下可以達到的某種狀態(tài)。11參見［德］京特·雅克布斯：《保護法益？——論刑法的合法性》，趙書鴻譯，載《當代德國刑事法研究》（2016年第1卷），法律出版社2016年版，第22—23頁。如此一來，罪刑法定與刑事政策之間的關系，實質上也就是罪刑法定原則與法益保護原則之間的關系。與規(guī)則不同，不同規(guī)則之間的內容不允許相互沖突，涉及沖突的情形，如果無法通過上位法優(yōu)于下位法或新法優(yōu)于舊法的原理予以解決，也無法借助法解釋的原理，便需要宣布沖突一方的規(guī)則無效，或是通過立法程序修改相應的規(guī)則。原則代表的則是不同的價值，原則之間的沖突不是非此即彼的關系，而是或多或少的關系。為了讓刑法體系兼具自主性與應變性，罪刑法定原則所代表的價值不得不做出一些犧牲，以便與法益保護原則要保護的價值彼此相容。就此而言，不能否認刑法體系的目的論轉向對于罪刑法定原則所構成的沖擊。為使這種沖擊不至于突破罪刑法定的屏障，對于目的論的思考必須施加必要的限度：首先，在解釋論層面，強調目的論解釋的需要遵守法條文義的形式性限制。如論者所言，“成文法——法律本身所運用的實際語言——是重要的，不是因為它們是立法機關所思所想的證明，而是因為它們是成文法?！?2［美］弗里德里克·肖爾：《像法律人那樣思考：法律推理新論》，雷磊譯，中國法制出版社2016年版，第173頁。其次，在犯罪論層面，強調預防的目的性考慮不足以構成歸責的充分條件，必須同時滿足使歸責變得正當的其他要件。也即，歸責的成立，需要同時滿足合目的性與正當性兩方面的要求。

四、刑事政策刑法化的憲法價值

本文所稱的刑事政策的刑法化，在相當程度上是就其應然意義而言。刑事政策的刑法化，大致對應于既有刑法理論中所提出的刑事政策法治化的命題?！靶淌抡叩姆ㄖ位馕吨淌抡咴诹⒎?、司法過程中的存在和功能發(fā)揮一定要符合法治國家原則的規(guī)制，甚至在司法實踐中也要受到法律條文的具體規(guī)制，特別是在入罪的時候一定要符合法律條文的規(guī)定，不能拋開法律條文來講嚴打、從重從快和入罪問題?！?3梁根林：《現代法治語境中的刑事政策》，載《國家檢察官學院學報》2008年第4期。在我國學者看來，法治原則要求刑事政策不僅要追求有效性，而且必須同時具備以法治、人道、科學為內容的合理性。刑事政策的法治化能有效防止政策化過程中的可能的異化，并為刑事政策與罪刑法定主義、法治原則的融合奠定基礎。因此，與刑法的刑事政策化相伴生，刑事政策的法治化成為必需，二者構成現代刑事法治的兩大主題。一方面，我們需借助刑事政策的靈活性和及時性來處理和應對社會轉型時期的諸多社會變化和現實問題，實現刑法的刑事政策化；另一方面，我們又必須以罪刑法定主義來指引、約束刑事政策，實現刑事政策的法治化。在如何實現刑事政策的法治化方面，以刑法本身的制約機制為基礎來構筑刑事政策法治化的制約機制無疑是首選之策。14參見周折：《刑法刑事政策化與刑事政策法治化的雙重解讀》，載陳興良主編：《刑事法評論》（第16卷），中國政法大學出版社2006年版，第464—471頁。刑法的這種制約機制，其實也就是以既有實證法為基礎而構建起來的刑法教義學，后者本身就能夠對刑事政策的作用及其效果施加一定的限制。此種限制單獨來看，固然不足以實現對刑事政策的全面規(guī)訓，卻是整個制約機制中不可或缺的重要組成部分。在我國，以刑事政策取代刑法規(guī)定的現象可謂比比皆是。這樣的現象，表明刑事政策并未受到來自刑法體系的足夠的制約。因而，刑事政策的刑法化或者說是刑事政策的法治化，在我國有著更大的必要性。

刑事政策隨意介入案件處理中定罪與量刑的決斷，表征的是這樣的一種現實：來自政治系統(tǒng)的權力，在按政治的邏輯對法律系統(tǒng)實行干預乃至宰制。換言之，刑事政策適用中的亂象，折射的其實是政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)之間關系的異化。就我國社會而言，盡管法律系統(tǒng)相對于政治系統(tǒng)已獲得一定的獨立性，但法律系統(tǒng)其實并沒有能夠從政治系統(tǒng)中完全獨立出來，而是仍然受到政治系統(tǒng)的宰制。刑事政策取代刑法規(guī)定而影響定罪量刑的現象，恰恰是政治宰制無所不在的有力佐證。這意味著，立足于政策系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的關系的視角，所謂刑事政策的刑法化，其實體現的是法律系統(tǒng)對于政治系統(tǒng)的宰制所進行的反制。由于刑事政策刑法化涉及刑事領域內法律對政治權力的規(guī)訓，刑事政策刑法化的命題，因而得以與憲法的使命之間建立起內在的勾連。

眾所周知，基本權利的保障與國家權力的制約，構成現代憲法的兩大使命。然而，無論是作為權利保障機制還是作為權力制約機制，憲法都只是勾勒了一個基本的框架，具體而又可操作的各類舉措，往往依賴于部門法的充實與支持。尤其是，憲法規(guī)定想要獲得規(guī)范上的有效性，就必須借助法律系統(tǒng)之核心的司法的運作；若是缺乏相應的配套機制，則憲法不過是政治層面的一種宣示，無法真正成為法律系統(tǒng)之內的要素。對于始終得不到適用而基本處于休眠狀態(tài)的憲法規(guī)定而言，其作為規(guī)范的有效性明顯令人生疑。我國憲法之所以缺乏堅硬的“牙齒”，主要便是因為缺乏一套切實有效的違憲審查機制。鑒于保障基本權利與制約國家權力在現代社會的至關重要性，當憲法無法切實地履行這樣的使命時，作為部門法的刑法可以也應當承擔起其中的一部分責任。憲法規(guī)范或許在我國不具有司法上的可適用性，但是刑法規(guī)范在司法中能夠得到較為切實的適用；憲法可能沒有堅硬的“牙齒”，但是刑法有堅硬的“牙齒”。通過將憲法層面的基本價值融入刑法體系之中，刑法體系便能夠在相當程度上充當權力制約機制中的重要部件，充當基本權利的大憲章。在此種意義上，切實保障刑事政策刑法化的實現，具有重要的憲法意涵。刑事政策的刑法化，不僅有助于防止政治權力對法律系統(tǒng)的無所不用其極的滲透，而且通過節(jié)制對有效性與合目的性的追求，它還能夠在一定程度上平衡功利與權利之間的關系，不至于因追求集體性目標的實現而過于壓制個體的自由空間。

當然，主張刑事政策的刑法化具有重要的憲法意涵，并不等于否認憲法之于刑事政策的控制所可能具有的積極作用。由于功能主義的刑法體系是以目的理性的思想作為基礎，其本身很容易走向法律工具主義，由此而產生導致個人自由喪失的結果。實際上，目的理性在當代社會理論中飽受批評：當它在現代社會中取得統(tǒng)駕一切的地位時，會導致社會關系的物化；作為一種意識形態(tài)，它易于壓抑個體的心性、意志和欲望；哈貝馬斯甚至認為，現代性的主要危機便是與目的理性占據主導地位有關。15參見高鴻鈞、趙曉力主編：《新編西方法律思想史（現代、當代部分）》，清華大學出版社2015年版，第283頁。因此，功能主義的刑法體系除了進行自我反思性的控制之外，也需要接受憲法陽光的普照，以憲政的基本價值錨定體系的構建基礎，使得對有效性與合目的性的追求進一步受到憲法的控制。