徐翕明

（蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006）

維護司法權(quán)威，實現(xiàn)司法公正是當(dāng)代中國法治建設(shè)的重要課題，為此我們必須加強懲治和防范妨害司法活動的犯罪。近一個時期以來，隨著社會法制化進程的步伐加劇，公民的法治意識正逐步增強，最明顯的表現(xiàn)就是各類訴訟案件正逐年上升；但隨之相伴的是，虛假訴訟、擾亂法庭秩序以及拒不執(zhí)行法院裁判等妨害司法的行為也日益嚴(yán)峻。[1]這些妨害司法的行為或是不在現(xiàn)行法的規(guī)制范圍之內(nèi)，因而逃避了法律的懲罰；或是現(xiàn)行法的規(guī)制不夠到位，難以有效懲治?？傊?，這些行為已經(jīng)嚴(yán)重地侵犯了司法工作的正常運轉(zhuǎn)，是與法治國家建設(shè)背道而馳的。正如有學(xué)者指出：“妨害司法犯罪的罪名體系科學(xué)與否，關(guān)乎國家司法活動能否正常、有效運轉(zhuǎn)，關(guān)乎法律糾紛能否得到及時、正確地解決，司法公正能否實現(xiàn)。”[2]然而，受制于我國“無訟、厭訟”的文化傳統(tǒng)，以及起步較晚的法治建設(shè)，因此在妨害司法犯罪的立法方面仍有很大的完善空間。因此，本文擬在梳理我國現(xiàn)行妨害司法罪立法的基礎(chǔ)上，就我國妨害司法犯罪的立法發(fā)展談?wù)勛约旱目捶ā?/p>

一、我國妨害司法罪立法之梳理

從某種意義上講，妨害司法罪更像是一個犯罪學(xué)的概念，它既不是指具體的某一個罪名，也難稱其是類罪名，而是指我國刑法第六章第二節(jié)所包含的全部罪名。

（一）我國妨害司法罪的立法演進

新中國成立以來的妨害司法罪可分為三個階段加以審視：

第一階段以1979年刑法（以下簡稱“舊刑法”）的頒布為標(biāo)志?！芭f刑法”對于妨害司法罪的規(guī)定采取了分散式①各國對妨害司法犯罪的立法模式有集中式和分散式兩種。前者如意大利、俄羅斯，設(shè)專章或節(jié)單獨規(guī)定妨害司法活動罪；后者如德國、日本，妨害司法犯罪散見于各個章節(jié)中。的模式，也即不設(shè)專章規(guī)定這些罪名。例如，偽證罪規(guī)定于第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”中，窩藏、包庇罪規(guī)定于第六章“妨害社會管理秩序罪”中，組織越獄罪規(guī)定于第一章“反革命罪”中，等等。[3]彼時，國家和社會的法治理念薄弱，司法機關(guān)對于這類犯罪的懲治也不夠重視，但亦有少數(shù)學(xué)者發(fā)聲，“應(yīng)當(dāng)將是否侵犯正常的司法秩序作為犯罪分類的標(biāo)準(zhǔn)，盡可能地將妨害司法活動的犯罪集中起來”。[4]這些學(xué)者的建議，也成為后來重新修訂刑法的來源和依據(jù)。

第二階段以1997年刑法（以下簡稱“新刑法”）的全面修訂為標(biāo)志。“新刑法”在第六章第二節(jié)“妨害司法罪”對所有涉及妨害司法活動的犯罪進行集中規(guī)定，具體而言，就是對“舊刑法”中的六個條文進行修改并予以吸收，同時增加了七個新的條文，最終形成十七種罪名。②被修改的六個條文分別是“舊刑法”第148 條的偽證罪，第162 條的窩藏、包庇罪，第172 條的窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪，第161 條的脫逃罪，第96 條的反革命罪和第157 條的妨害公務(wù)罪（分離出拒不執(zhí)行判決、裁定罪）。應(yīng)當(dāng)說，“新刑法”對于妨害司法罪的重新規(guī)定是對社會發(fā)展客觀情勢的回應(yīng)，也折射出人們法治意識的加強以及對破壞司法行為予以刑法保護必要性的認(rèn)可。

第三階段以刑法修正案（以下簡稱“修正案”）對妨害司法罪的修改與完善為標(biāo)志。自“新刑法”頒布實施以來，與妨害司法罪的修改與完善相關(guān)的修正案共有三個，即“修正案（六）”、“修正案（七）”和“修正案（九）”。其中，“修正案（六）”增設(shè)犯罪所得收益作為行為對象，從而形成選擇性罪名“掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪”，并且將“情節(jié)嚴(yán)重”作為本罪的法定刑升格條件；“修正案（七）”規(guī)定了前述罪名的單位犯罪情形；“修正案（九）”對妨害司法罪進行了比較大修改，具體包括以下幾個方面：第一，增設(shè)虛假訴訟罪、泄露不應(yīng)公開的案件信息罪和披露、報道不應(yīng)公開的案件信息罪三項罪名；第二，修改了擾亂法庭秩序罪的行為方式，增設(shè)了刑法第311 條“拒絕提供恐怖主義、極端主義犯罪證據(jù)”的情形，增設(shè)了拒不執(zhí)行判決、裁定罪的“特別嚴(yán)重”情形以及單位犯罪的處罰；第三，擴大拒不執(zhí)行判決、裁定罪的適用范圍，即對于被判處從業(yè)禁止的罪犯，違反相關(guān)規(guī)定依照本罪處罰。應(yīng)當(dāng)說，經(jīng)過“修正案（九）”對于妨害司法罪的修正，犯罪圈逐步擴大，對相關(guān)行為的懲治與防范也得以加強，更切實的維護司法權(quán)威，實現(xiàn)司法公正。

（二）我國妨害司法罪的立法特色

通過上文對新中國成立以來妨害司法罪的梳理，我國的妨害司法罪的立法特色可歸結(jié)為以下幾個方面：

第一，妨害司法罪的受重視程度越來越高。此乃法治發(fā)展之使然，這一特色凸顯在以下兩點：其一，“新刑法”將過去零散的罪名進行集中規(guī)制，并以“妨害司法罪”作為該章節(jié)的類罪名，足見立法者對妨害司法活動行為的重視，這在一定程度上也契合了刑法總論關(guān)于“客體（或稱法益）”的集中保護；其二，三個“修正案”對妨害司法犯罪進行了補充與完善，例如，“修正案（六）”將犯罪收益作為行為對象，體現(xiàn)了贓物犯罪中財產(chǎn)屬性的特點，即高額的收益往往成為誘發(fā)贓物犯罪的因素之一，“情節(jié)嚴(yán)重”的設(shè)計使該罪的刑罰更具有彈性；又如，“修正案（七）”進一步擴大了贓物犯罪的主體，這與現(xiàn)實中單位掩飾隱瞞犯罪所得或犯罪所得之收益，具有更大的社會危害性密切相關(guān)，因此予以立法回應(yīng)；再如，“修正案（九）”新設(shè)或修改的幾種罪名，都與現(xiàn)實中訴訟欺詐、違法披露案件信息、律師死磕、鬧庭等現(xiàn)象的屢屢發(fā)生相關(guān)?！靶拚浮睂Ψ梁λ痉ㄗ镄薷牡牧Χ群头缺砻鳎祟惙缸镆恢倍荚诹⒎ㄕ哧P(guān)注的視野之內(nèi)，妨害司法行為成為刑法不可忽視的重點規(guī)制對象。

第二，妨害司法罪的法網(wǎng)日臻嚴(yán)密?！靶滦谭ā睘橐?guī)制妨害司法活動行為奠定了基本框架，但在此后的運行過程中，實踐中又出現(xiàn)了新問題、新矛盾，產(chǎn)生了罪名設(shè)置不周延、已設(shè)置的罪名覆蓋面過窄、刑罰設(shè)置粗糙等現(xiàn)象。[5]鑒于此。立法者以頒布修正案的方式，從擴大行為對象、行為方式、行為主體，增設(shè)法定刑幅度，增設(shè)新罪名等幾個方面，對妨害司法罪進行了全面、細致的修改。可以說，三個刑法修正案通過對妨害司法罪立法實質(zhì)內(nèi)容的調(diào)整，很大程度上彌補了法律的漏洞，嚴(yán)密了妨害司法罪的法網(wǎng)。

第三，刑罰輕緩化理念的貫徹。應(yīng)當(dāng)說，刑罰輕緩化乃是世界的潮流，從中國的立法實踐來看，刑罰輕緩化意味著對中華傳統(tǒng)法律文化中的重刑主義進行反思，另一方面也要求法網(wǎng)應(yīng)趨于嚴(yán)密，但刑罰趨于輕緩。[6]就妨害司法罪而言，應(yīng)當(dāng)說很好地貫徹了這一理念，上文提及的擴大行為主體、方式、對象，增設(shè)新罪名，切實體現(xiàn)了法網(wǎng)嚴(yán)密的特點，但分析所有罪名的刑罰可知，除個別涉暴力的罪名外，基本的法定刑都是三年以下的自由刑，少數(shù)罪名還存在單處罰金的情形，屬于公認(rèn)的輕罪范疇。可見，妨害司法罪的刑罰設(shè)置與儲槐植教授歷來倡導(dǎo)的“嚴(yán)而不厲”罪刑結(jié)構(gòu)是完全吻合的，當(dāng)然這也是刑事立法科學(xué)的罪刑配置。

二、我國妨害司法罪立法之審視

盡管我國妨害司法罪的立法經(jīng)過重新制定與修改，在罪名體系和罪名設(shè)置上都有長足的發(fā)展，但與其他國家的妨害司法罪的立法比較，我國的司法現(xiàn)狀更為復(fù)雜，形勢也更為嚴(yán)峻，因此，妨害司法罪的立法仍存在一些漏洞需要彌補。

（一）罪名定位不合適

眾所周知，刑法對罪名的分類是按照犯罪行為所侵犯的客體為標(biāo)準(zhǔn)的，當(dāng)然，隨著德日“法益”理論的引入，許多刑法教科書也按照行為侵犯國家法益、社會法益或個人法益來劃分犯罪的類型。應(yīng)當(dāng)說，對妨害司法罪設(shè)專章進行集中規(guī)定是值得肯定的，但是，由于刑法條文將妨害司法罪規(guī)定在第六章“妨害社會管理秩序”下屬的第二節(jié)，因此不論堅持“客體”或是“法益”立場，也都無一例外的將該類犯罪表述為侵犯社會客體或社會法益。而實際上，正如筆者前文所述，此類罪名的規(guī)定是為了懲治和預(yù)防損害司法權(quán)威，破壞司法公正的行為，很顯然該類犯罪行為侵犯的是司法權(quán)的正常運行。雖然我國不承認(rèn)“三權(quán)分立”，但也不可否，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)是與立法權(quán)、行政權(quán)具有同等地位的國家權(quán)力，并且，作為守護國家公平正義的最后一道防線，司法權(quán)的運作更具權(quán)威性與重要性。因此，將侵犯司法權(quán)的行為定位在“妨害社會管理秩序”這一章罪名下，罪名劃分的合理性值得商榷。

再者，通過與法治化程度較高的國家的刑法典對比，我們不難發(fā)現(xiàn)，目前關(guān)于妨害司法罪的定位確實有必要進一步反思。以大陸法系國家為例，法國刑法典將妨害司法罪規(guī)定在第四卷第三編“危害國家權(quán)威罪”；[7]意大利刑法典專設(shè)第三章“侵犯司法管理罪”，[8]與侵犯其他法益的行為并列，也不隸屬于社會法益或國家法益；德國刑法典對妨害司法罪進行分散式規(guī)定，但對涉及罪名所侵犯的法益進行剖析可知，主要侵犯的還是國家法益；[9]日本借鑒德國的立法模式，也將妨害司法活動的各種罪名分散在不同的章節(jié)中，但將大部分罪名歸結(jié)為侵犯國家法益。[10]作為社會主義法系代表的俄羅斯，他們將妨害司法行為集中規(guī)定在第十編“反對國家政權(quán)的犯罪”下屬第四章“妨礙司法公正的犯罪”。[11]由此可見，將妨害司法罪定位于“妨害社會管理秩序罪”中，降低了司法權(quán)在國家權(quán)力中的分量，也與全球法治發(fā)達國家的立法趨勢相違背。

（二）罪名體系不完善

盡管通過三次修正案對妨害司法罪進行了修訂，也達到了更好規(guī)制妨害司法行為的目的，但就其罪名體系而言，仍有進一步完善的空間。當(dāng)前罪名體系的不完善具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，有的罪名沒有納入到該體系內(nèi)，也即，部分侵害司法權(quán)的犯罪沒有規(guī)定在妨害司法罪體系中。如前所述，是否侵犯司法權(quán)是決定某個罪名能否被規(guī)定在妨害司法罪體系中的依據(jù)，當(dāng)然，有些犯罪既侵犯司法權(quán)，也侵犯人身權(quán)利或財產(chǎn)權(quán)利，正是這些侵犯多重法益的犯罪，被排除在該體系之外。如何甄別這些犯罪能否被納入該體系，就需要判斷這些犯罪所侵犯的不同法益孰重孰輕。例如，有學(xué)者曾指出，“司法瀆職類的犯罪也應(yīng)當(dāng)納入到妨害司法犯罪體系中來”。[12]但筆者對此不予贊同，因為通過對司法瀆職型犯罪所侵犯具體法益的衡量，該類犯罪更注重對職務(wù)犯罪的懲處，其次才是因為司法人員違反職務(wù)的廉潔性而導(dǎo)致對司法權(quán)的破壞，因此不宜歸入妨害司法罪體系中。又如，有學(xué)者認(rèn)為，“將洗錢罪由妨害金融秩序罪中移至妨害司法活動罪中”。[5]對此，筆者表示贊同，通過本罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的比較，前者只是將“犯罪”的類型進行了限制性規(guī)定，即“毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪……”等等，本質(zhì)上與后者沒有區(qū)別，其中涉及的財產(chǎn)都屬于贓物，都妨害司法權(quán)的正常運作。

第二，體系內(nèi)的罪名相對較少。相比國外，我國妨害司法罪的種類還略顯單薄，據(jù)學(xué)者介紹，“僅對法國、日本、瑞士等18 個成文法國家刑法中關(guān)于妨害司法活動罪的粗略統(tǒng)計，其具體罪名已達50 余個”。[4]當(dāng)然，這里所說的50 多種罪名也包括了國外規(guī)定為妨害司法罪，而我國將其歸為其他類型的犯罪，如刑訊逼供罪、濫用職權(quán)罪等。但相對而言，我國關(guān)于妨害司法罪的規(guī)定還是比較少的，算上“修正案（九）”新增的3 個罪名，總計罪名也只不過區(qū)區(qū)20 個。正是這種狀況的存在，致使司法機關(guān)在運作的過程中無法正確、及時地處理各類糾紛，阻礙了我國法治化的進程。

（三）罪狀表述不精確

由于立法技術(shù)的原因，部分罪名在表述上不夠精確，這足以產(chǎn)生以下兩個問題：第一，某些與犯罪構(gòu)成要件相似的情形是否可以進入刑法評價；第二，此罪與彼罪之間的法條關(guān)系如何認(rèn)定。

就第一個問題而言，典型的罪名就是偽證罪。該罪自設(shè)立之日起就爭議不斷，并且主要圍繞在以下幾個方面。首先，針對目前的偽證罪只適用于刑事訴訟中，就有學(xué)者提出異議，他們認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)盡快將民事、行政訴訟以及仲裁程序中的偽證行為納入刑法調(diào)整范圍”；[13]而即便是主張偽證罪只存在于刑事訴訟的學(xué)者，他們主張對“刑事訴訟”略作擴大解釋，至于擴大解釋的程度則無定論。其次，針對偽證罪的犯罪主體，有學(xué)者主張“被害人作為證人出庭時，也足以構(gòu)成犯罪，而在自首或立功場合，相關(guān)偵查人員也符合證人條件”；[14]也有學(xué)者主張，“還應(yīng)當(dāng)將律師納入本罪的犯罪主體”；[15]更有激進的學(xué)者表示，“本罪的犯罪主體只要一般主體即可”。[16]再次，不作為的方式能否構(gòu)成本罪，也即證人具有隱匿罪證目的并且拒不作證的，能否認(rèn)定構(gòu)成本罪，也存在截然相反的兩種看法。[17]最后，當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人的近親屬隱匿罪證，作虛假證明的，是否可認(rèn)定構(gòu)成本罪，①當(dāng)然，親屬間的相互隱瞞、包庇、作假證等行為已經(jīng)觸及所有涉及證據(jù)類的妨害司法罪，此處只是作為偽證罪的一個例子予以說明。有學(xué)者主張從“親親相隱”的人倫傳統(tǒng)予以出罪，也有學(xué)者主張從刑法中的期待可能性理論否定犯罪成立，但實踐中對于此類情形均以犯罪化處理。[18]

就第二個問題而言，因罪狀表述引起的，法條之間的關(guān)系具有重大分歧的罪名主要是辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪與妨害作證罪。通說觀點認(rèn)為，上述兩個罪名之間的關(guān)系是法條競合。[19]前者是特別法條，后者是普通法條，按照法條競合的處理原則，特別法優(yōu)先適用。但是，由于兩罪在罪狀表述上的明顯差異：前者妨害作證的方式之一是“引誘”，后者不僅沒有“引誘”的規(guī)定，反而代之以“暴力、賄買”的方式妨害作證。這就導(dǎo)致行為人可能符合普通法條的規(guī)定，只能以妨害作證罪論處，但這違背了法條競合的一般原理。例如，刑事訴訟中的辯護人以暴力的方式阻止證人作證的，只能按照妨害作證罪論處。

（四）刑罰設(shè)置不健全

本文所指刑罰設(shè)置的不健全體現(xiàn)在兩個方面：“不健康”與“不全面”。所謂“不健康”是指，罪名之間的法定刑設(shè)置存在不均衡的現(xiàn)象，違背了罪刑相適應(yīng)原則；所謂“不全面”是指，罪名的刑種設(shè)置相對單一。

以辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪與妨害作證罪為例。如前所述，兩者是法條競合的關(guān)系，并且前者是特別法條。一般而言，設(shè)立特別法條的依據(jù)是某種行為的可罰性與普通法條規(guī)定的行為存在不同，這種差異可能使特別法條規(guī)定的行為應(yīng)當(dāng)從重處罰，也可能從輕處罰，否則就沒有設(shè)立的必要。但是，就上述兩罪而言，法定刑的幅度與期限完全相同，這一不均衡的刑罰設(shè)置，完全違背了罪刑相適應(yīng)的要求。再以偽證罪與窩藏、包庇罪為例。應(yīng)當(dāng)說，上述兩罪都是為犯罪分子作假證，但是前者在犯罪環(huán)境與犯罪主體更具有特殊性，正是在這樣特殊的環(huán)境下，司法機關(guān)對于特殊主體不作假證的期待可能性更高，而一旦作假證當(dāng)然應(yīng)以更重的法定刑論處。恰恰相反，窩藏、包庇罪的法定刑高于偽證罪，罪刑相適應(yīng)的原則又一次遭到破壞。

就目前妨害司法罪的刑種設(shè)置而言，我們認(rèn)為是相對單一的，尤其對罰金刑的運用不夠到位。眾所周知，隨著全球刑罰輕緩化趨勢的推進，少用自由刑而代之以財產(chǎn)刑是主要的方式，但在我國妨害司法罪的刑罰設(shè)置方面并沒有很好的體現(xiàn)。在全部的20 種罪名中，可以適用罰金刑的罪名只有7 種，而在法治發(fā)達國家，例如，法國對于作偽證的可判處50 萬法郎的罰金，日本對于藏匿犯人的可判處20 萬日元的罰金，等等。而這些行為根據(jù)我國刑法只能判處自由刑，這顯然需要在今后的立法中予以回應(yīng)。除罰金刑以外，筆者還認(rèn)為，對妨害司法罪有限度的適用資格刑也是有必要的。例如刑法第311 條規(guī)定的拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪，這完全符合剝奪政治權(quán)利的適用條件，但在本罪中并未加以規(guī)定。

三、我國妨害司法罪立法之展望

社會法治化的進程永遠只有進行時，因此，不斷適應(yīng)現(xiàn)實的需要而調(diào)整和完善妨害司法罪立法也是必不可少的。當(dāng)然，在經(jīng)歷了“修正案（九）”的大幅度修訂后，近期可能不會再有大動作，但從長遠出發(fā)，妨害司法罪立法的調(diào)整是必然的。本文認(rèn)為，針對上述提出的立法問題并結(jié)合國外立法經(jīng)驗，可以從以下幾個方面進一步完善。

（一）專章設(shè)立妨害司法罪

目前的妨害司法罪設(shè)立在第六章“妨害社會管理秩序罪”下屬的一節(jié)，但筆者已經(jīng)在上文表明，妨害司法犯罪侵犯的法益是國家的司法權(quán)，將其視為對社會管理秩序的侵害存在諸多不妥，也是對國家司法權(quán)的輕視。因此，有必要將此類犯罪從第六章中抽取出來，并獨立成章，從而形成與侵犯國家法益的犯罪并列，例如規(guī)定在第八章“貪污賄賂罪”之后。這樣的模式既保留了將妨害司法罪集中規(guī)定的優(yōu)勢，同時也確立了司法權(quán)圣神威嚴(yán)、不可侵犯的地位，并與國外法治先進國家形成有效銜接，例如法國、意大利、瑞士和俄羅斯等國的立法模式。

（二）重新整合該體系下的罪名

在確立妨害司法罪的專章規(guī)定后，接下來就是要對該罪名體系重新整合，形成對各類侵犯司法權(quán)行為的有效規(guī)制。一方面，我們有必要將現(xiàn)行規(guī)定在妨害司法罪之外的，但主要侵犯司法權(quán)的罪名納入到該體系中。筆者經(jīng)過梳理，認(rèn)為以下罪名應(yīng)當(dāng)歸入到妨害司法罪中，即刑訊逼供罪、暴力取證罪和洗錢罪。其中洗錢罪已經(jīng)在前文予以闡釋，故不再贅述。就刑訊逼供罪與暴力取證罪而言，原本都是規(guī)定在侵犯個人法益的犯罪之中，但它們同時也妨害了司法機關(guān)的正常活動，侵犯了司法權(quán)，這在我國刑法理論中已經(jīng)得到普遍承認(rèn)。[20]正是基于兩罪侵犯法益的雙重性，使其具備了納入妨害司法罪體系的可能性。同時根據(jù)筆者上文提出的多重法益之間的權(quán)重衡量，我們認(rèn)為這兩種犯罪侵犯司法權(quán)占據(jù)更大的分量，因為對人身權(quán)利的侵害必須依托于“司法工作人員”這一犯罪主體，離開這一前提條件則與普通侵犯公民人身權(quán)利的犯罪沒有差別。另外也有學(xué)者主張，“誣告陷害罪也應(yīng)納入妨害司法罪名體系”。[2]該學(xué)者大抵借鑒了日本刑法理論，因為在日本，不少學(xué)者主張本罪侵犯的法益是司法審判，[21]同時將“虛假告訴罪”（等同于我國的“誣告陷害罪”）視為侵犯國家法益的犯罪。[10]筆者對此不予贊同。首先從侵犯法益的順序上看，本罪是先有誣告陷害之實，方有侵犯司法權(quán)的可能，沒有前者也不可能產(chǎn)生后者，因此從侵犯法益的權(quán)重上看，司法權(quán)次之。再者，如果承認(rèn)本罪侵犯的是司法權(quán)，則會產(chǎn)生如下不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。例如，甲向中國司法機關(guān)誣告了一個完全不存在的A，而乙向外國司法機關(guān)誣告了現(xiàn)實存在的B，則甲構(gòu)成犯罪，乙因為沒有侵犯中國司法權(quán)不構(gòu)成犯罪，但從實際受損B 的名譽權(quán)考慮，顯然乙更有處罰的必要。綜合上述，筆者不建議將誣告陷害罪納入妨害司法罪體系中。

另一方面，通過借鑒國外立法，增設(shè)部分新罪名，當(dāng)然并不以總數(shù)達到多少為目標(biāo)，在筆者看來，我國的立法技術(shù)還是十分精簡的。例如意大利、法國等國家規(guī)定的虛假翻譯罪、虛假鑒定罪，在我國直接作為偽證罪的情形之一。通過比較各國立法，本文認(rèn)為增加幫助脫逃罪、協(xié)助組織越獄罪和協(xié)助暴動越獄罪還是有必要的。對于增設(shè)幫助脫逃罪，盡管根據(jù)共犯理論，幫助脫逃行為可以從正犯從輕、減輕處罰，但仔細分析，這樣的處罰是存在問題的。申言之，犯罪分子自己脫逃與僅僅協(xié)助他人脫逃但自己不脫逃相比，顯然后者的期待可能性更高，所承擔(dān)的刑事責(zé)任也應(yīng)當(dāng)更重，這便不適用幫助犯從輕、減輕處罰的原理。基于此，有必要增設(shè)幫助脫逃罪，對幫助他人脫逃行為加以規(guī)制。對于增設(shè)協(xié)助組織越獄罪和協(xié)助暴動越獄罪，其立法目的與協(xié)助組織賣淫罪相似，就是考慮到組織越獄和暴動越獄行為嚴(yán)重的社會危害性，①立法事實也證明，兩罪確實屬于重罪范疇。避免將犯罪人以從犯論處后從輕、減輕或免除處罰而導(dǎo)致刑罰的畸輕。

（三）完善相關(guān)罪名的罪狀表述與刑罰設(shè)置

針對偽證罪在司法適用中上出現(xiàn)的扭曲與異化，本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面予以完善。②有學(xué)者指出，可以參考借鑒美國聯(lián)邦立法與司法適用的經(jīng)驗，對偽證罪的規(guī)定進行修改和完善。筆者認(rèn)為，外國司法經(jīng)驗是一方面，但本國國情也不容忽視。具體參見，鄭曦：《偽證罪對證言真實性的規(guī)制－－基于美國聯(lián)邦立法與司法適用的分析》，《法律適用》2017年第3 期。第一，偽證罪的成立不應(yīng)當(dāng)局限于刑事訴訟中，而應(yīng)當(dāng)擴展到所有類型的訴訟，因為在任何訴訟中所虛假證明的都是對司法公正性的破壞，本質(zhì)上沒有區(qū)別，只是當(dāng)發(fā)生在刑事訴訟中導(dǎo)致的危害性更加嚴(yán)重罷了，而這可以通過刑罰的自由裁量予以協(xié)調(diào)。第二，偽證罪的主體不應(yīng)當(dāng)有所限制，換言之，只要參與到訴訟過程中，以證人的身份作了虛假證明，意圖陷害他人的，都可以成為本罪的主體。理由在于，從“偽證”的字面涵義理解，只是要求作虛假證明，并不需要區(qū)分是證人作假證明還是一般人作假證明，而在事實上，也難以區(qū)分作假證明的人是不是真正的證人。同時從國外諸多立法來看，也沒有對偽證罪的主體有特殊要求，例如《美國模范刑法典》規(guī)定，“在公務(wù)活動中，如果陳述具有重要性而行為人不相信其真實性時，行為人經(jīng)宣誓或者類似的確認(rèn)作出虛假陳述的，或者對于先前做出的陳述，宣誓或者確認(rèn)其真實性的，構(gòu)成屬于三級重罪的偽證”。[22]第三，增加規(guī)定一款內(nèi)容：在刑事訴訟中，知悉案情的證人拒不證明的，依照前款規(guī)定處罰，但犯罪人近親屬拒不作證的，可以免除處罰。由于將本罪主體擴大到一般人，因此需要區(qū)分作為與不作為，當(dāng)了解案情的證人拒不作證的應(yīng)當(dāng)依罪論處，因為刑事訴訟法規(guī)定凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)；當(dāng)不了解案情的人，通過欺騙等方式參與到訴訟過程的，因他本質(zhì)上就不了解案情，故只有主動作虛假證明的才有懲處的必要。但無論發(fā)生何種情況，只要是犯罪人近親屬介入證明的，都不宜犯罪論之，一方面對于貫徹期待可能性的立法應(yīng)用具有重大意義，同時也是發(fā)揚中國“親親相隱”的刑律傳統(tǒng)。

建議取消辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。如前所述，因本罪的存在導(dǎo)致與妨害作證罪的關(guān)系違背了法條競合的一般原理，同時在刑罰的設(shè)置上又完全與妨害作證罪相同，進一步消減了作為特別法條“辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪”存在的必要。[23]只要將該罪罪狀中不同于妨害作證罪的內(nèi)容融入后者，同時在妨害作證罪中增加第二款：“刑事訴訟中的辯護人、訴訟代理人犯本罪的，從重處罰”，就能完全達到處罰的目的。建議修改窩藏、包庇罪的法定刑，使之低于偽證罪的法定刑，筆者在前文已經(jīng)指出，偽證罪因為發(fā)生在特殊的訴訟環(huán)境中，要求行為人不作假證明的期待可能性更高，因此一旦違反，就應(yīng)處以更高的刑罰。

對于所有的涉及證據(jù)類犯罪，筆者建議增設(shè)罰金刑的規(guī)定。眾所周知，行為之所以愿意冒著犯罪的風(fēng)險而作虛假證明的，可能的解釋只有兩種：受制于犯罪人的脅迫和犯罪人的利益誘惑。對于后者，最直接、最有效的方法就是金錢、財物的誘惑，因此，最終觸犯證據(jù)類犯罪的行為人，往往能得到犯罪分子的豐厚的賞金。故而，對他們做出罰金刑的處罰，完全符合刑法分則罪名中對于貪利型犯罪處以罰金刑的條件。另外，對于拒絕提供間諜犯罪、恐怖主義犯罪、極端主義犯罪證據(jù)罪，劫奪被押解人員罪，暴動越獄罪，聚眾持械劫獄罪可以增加剝奪政治權(quán)利的規(guī)定，因為上述犯罪均對國家安全構(gòu)成了實害或者威脅，符合剝奪政治權(quán)利的適用條件。