孫晨曦

（貴州民族大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽 550025）

一、引言

證據(jù)裁判主義是近代司法制度的重要特征之一。在民事訴訟中，當(dāng)事人負有提出證據(jù)的責(zé)任用以證明其主張的案件事實，如果無法提出相關(guān)的證據(jù)證明其為所主張的權(quán)利，該權(quán)利實際上將成為一紙空文，相應(yīng)地，法院的每一次裁判也必須建立在適當(dāng)?shù)淖C據(jù)基礎(chǔ)之上?？梢哉f，離開了證據(jù)，訴訟將無法順利進行，正因如此，證據(jù)制度當(dāng)仁不讓地成為整個民事訴訟的核心。然而，證據(jù)作為一種客觀存在的事實材料，并不會自動地出現(xiàn)在訴訟程序中，因為整個訴訟活動是圍繞當(dāng)事人收集證據(jù)、提出證據(jù)、對證據(jù)進行質(zhì)證以及法院對證據(jù)效力進行認證的程序合成過程。其中，證據(jù)收集行為則是這一過程的前提和基礎(chǔ)，當(dāng)事人沒有充分的證據(jù)收集的手段，其后續(xù)的舉證與質(zhì)證程序也將受到影響，法院難以對爭議的案件事實做出認定，最終當(dāng)事人的合法權(quán)益將無法實現(xiàn)。因此，制定相應(yīng)的程序規(guī)則保障當(dāng)事人的證據(jù)收集行為并豐富其收集證據(jù)的手段，不僅是現(xiàn)代證據(jù)制度的發(fā)展趨勢，更是確保審判正當(dāng)性的重要舉措。

正是由于證據(jù)收集制度所具有的重要價值，世界各國無不對其給予了極高的關(guān)注，并以立法的形式賦予當(dāng)事人廣泛的證據(jù)收集權(quán)能和較為豐富的證據(jù)收集手段。但相較而言，我國民事訴訟法及相關(guān)司法解釋并沒有賦予當(dāng)事人充分的證據(jù)收集手段，這就使得當(dāng)事人的證據(jù)收集權(quán)能在實際上被架空，如此一來，民事訴訟法旨在保護當(dāng)事人權(quán)利與糾紛解決之訴訟目的就難以實現(xiàn)。從比較法的角度予以考察，英美法系國家借由“證據(jù)開示制度”賦予當(dāng)事人直接收集證據(jù)的權(quán)限，當(dāng)事人不僅對其訴訟相對人，甚至對訴訟之外的第三人，均有權(quán)要求其提出與案件事實相關(guān)聯(lián)的證據(jù)資料。大陸法系國家雖然不存在以國家強制力保障當(dāng)事人從相對方或第三方直接獲取證據(jù)的制度，但隨著武器平等原則在證據(jù)法領(lǐng)域日益受到重視，學(xué)說和判例創(chuàng)設(shè)了諸如文書提出命令、當(dāng)事人照會、摸索證明等理論，從而形成了其獨具特色的證據(jù)收集與提出制度。以上制度設(shè)計在促進案件發(fā)現(xiàn)真實、維護當(dāng)事人訴訟地位平等以及保障公平正義等方面發(fā)揮著重要優(yōu)勢，也為我國民事證據(jù)立法提供了有益借鑒。

二、我國證據(jù)收集制度的現(xiàn)狀與問題

（一）我國證據(jù)收集之現(xiàn)狀：當(dāng)事人證明責(zé)任的強化與法官職權(quán)取證的限制

我國證據(jù)收集制度的歷史最早可追溯至建國以前陜甘寧邊區(qū)時期盛行的“馬錫五審判方式”。從單純的審判操作上看，其實質(zhì)不外乎兩點：一是由法官進行證據(jù)的提出與收集，而當(dāng)事人不負有舉證責(zé)任；二是在解決糾紛的過程中側(cè)重于對雙方當(dāng)事人進行說服教育，即以調(diào)解結(jié)案為主要結(jié)案方式。[1]正是由于裁判者在解決糾紛過程中需要親自調(diào)查收集證據(jù)，說服雙方達成和解，當(dāng)事人在訴訟中的舉證及辯論過程往往就顯得無足輕重，證據(jù)收集權(quán)的重要性也由此被忽略。到了20世紀(jì)80年代中后期，隨著我國民事審判方式改革的推行，我國民事訴訟體制逐漸由職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變。這種轉(zhuǎn)變在證據(jù)法領(lǐng)域主要沿著兩條主線進行：一是當(dāng)事人證明責(zé)任的強化與落實；二是法院職權(quán)干預(yù)的弱化甚至是消除。在證據(jù)收集問題上，1991年頒布的《民事訴訟法》第64 條明確規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任，只有在當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集證據(jù)或者法院出于審理案件的需要認為有必要調(diào)查取證時，法院才會依職權(quán)進行調(diào)查收集。由此基本確立了以當(dāng)事人舉證為主，以法院調(diào)查收集證據(jù)為輔的證據(jù)收集制度。①《民事訴訟法》第64 條規(guī)定：“（第1 款）當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。（第2 款）當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集。（第3 款）人民法院應(yīng)當(dāng)按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據(jù)?！比欢?，從我國司法實踐運作的狀況來看，這一原則并未得到有效合理的實施。其中一個主要原因在于法律和司法解釋沒有對所謂的“因客觀原因不能自行收集”以及“法院認為審理案件需要”這兩種情形做出明確解釋，在操作上缺乏統(tǒng)一性，從而不得不委諸法官的自由裁量。特別是第二種情形依然為法院干預(yù)訴訟程序保留了較大權(quán)利，容易導(dǎo)致法院調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)利遭到濫用，造成個案的不公。

針對這一現(xiàn)狀，我國先后出臺了《民事證據(jù)規(guī)定》與《民訴解釋》等司法解釋，進一步明確了當(dāng)事人舉證責(zé)任承擔(dān)者的主體地位，法院僅在特定條件下、依照一定的程序承擔(dān)有限的補充作用，并對“因客觀原因不能自行收集”和“法院認為審理案件需要”兩種情形的范圍及條件進行了解釋。②《民訴解釋》第94 條規(guī)定：“民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定的當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)包括：（一）證據(jù)由國家有關(guān)部門保存，當(dāng)事人及其訴訟代理人無權(quán)查閱調(diào)取的；（二）涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的；（三）當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的其他證據(jù)?！薄睹裨V解釋》第96 條規(guī)定：“民事訴訟法第六十四條第二款規(guī)定的人民法院認為審理案件需要的證據(jù)包括：（一）涉及可能損害國家利益、社會公共利益的；（二）涉及身份關(guān)涉的；（三）涉及民事訴訟法第五十五條規(guī)定訴訟的（公益訴訟）；（四）當(dāng)事人有惡意串通損害他人合法權(quán)益可能的；（五）涉及依職權(quán)追加當(dāng)事人、中止訴訟、終結(jié)訴訟、回避等程序性事項的?！鄙鲜鲆?guī)定在一定程度上克服了之前法律及司法解釋因規(guī)定不明確所導(dǎo)致的缺乏可操作性的弊端，為訴訟中法院的取證行為設(shè)置了明確的界限。但應(yīng)當(dāng)指出的是，《民事證據(jù)規(guī)定》與《民訴解釋》在限制法官調(diào)查取證、強化當(dāng)事人證明責(zé)任的同時，卻沒有對當(dāng)事人收集證據(jù)的程序和方法做出進一步的細化規(guī)定?？梢哉f，在證據(jù)收集領(lǐng)域，如何構(gòu)造雙方當(dāng)事人之間的訴訟關(guān)系，以及如何分配當(dāng)事人與法院之間在收集證據(jù)方面的權(quán)限，依然是我國證據(jù)立法所面臨的一個重要課題。

（二）我國證據(jù)收集制度存在的問題

可以肯定的是，將強化當(dāng)事人的證明責(zé)任作為我國民事審判方式改革的出發(fā)點和突破口，無疑是切中肯綮的，不過我們也應(yīng)當(dāng)認識到，一味強調(diào)當(dāng)事人對證明責(zé)任的負擔(dān)，以及舉證不能則敗訴的邏輯關(guān)系，并不是當(dāng)事人主義訴訟模式的要義所在。訴訟模式轉(zhuǎn)變的標(biāo)志并不僅僅是加強當(dāng)事人的訴訟責(zé)任，更重要的是要增強當(dāng)事人的訴訟權(quán)利以及對于法院職權(quán)的弱化。當(dāng)然，權(quán)利與義務(wù)是對等的，當(dāng)事人在享有訴訟權(quán)利增加的同時勢必要承擔(dān)更多的訴訟責(zé)任，同樣，訴訟責(zé)任的減少也必然引起訴訟權(quán)利的弱化，二者是不可分割的兩個方面。如果人為地將二者進行割裂，勢必會造成二者關(guān)系的嚴(yán)重不協(xié)調(diào)，從而產(chǎn)生訴訟責(zé)任強化而訴訟權(quán)利依然薄弱，或者相反，訴訟責(zé)任減少而訴訟權(quán)利過大的矛盾局面。[2]而我國當(dāng)前證據(jù)收集制度存在的問題恰好就是第一種現(xiàn)象的反映，即法律在舉證上為當(dāng)事人施加了沉重的負擔(dān)（訴訟責(zé)任強化），卻沒有對當(dāng)事人的證據(jù)收集權(quán)利加以有效的保障（訴訟權(quán)利薄弱）。

除此之外，由于證據(jù)收集手段的匱乏，導(dǎo)致實踐中許多當(dāng)事人不得不鋌而走險，采取一些不被法律所許可或合法性存在爭議的手段進行取證，這些取證方式在目的或手段上存在違法嫌疑，不符合證據(jù)合法性的要求，其所獲取的證據(jù)也往往面臨被排除的危險。盡管《民事證據(jù)規(guī)定》頒行之后，賦予了當(dāng)事人一定的取證自由，但由于非法證據(jù)的認定標(biāo)準(zhǔn)過于籠統(tǒng)，實踐中常常出現(xiàn)法院不區(qū)分情況，排除重要證據(jù)的情形，造成了許多負面效應(yīng)。該規(guī)則始終猶如懸在當(dāng)事人頭上的“達摩克利斯之劍”，他們唯有謹小慎微，時刻約束自己的取證行為，才能避免所獲取的證據(jù)被排除的危險。如此一來，當(dāng)事人收集證據(jù)之艱難便不難想象。

（三）對成因的分析

綜上所述不難發(fā)現(xiàn)，我國證據(jù)收集制度最大的缺陷在于當(dāng)事人證據(jù)收集手段的匱乏性，而產(chǎn)生這一問題的原因主要有以下幾個方面：

首先，證據(jù)收集規(guī)則的立法不完備是造成司法實踐中當(dāng)事人“取證難”的直接原因。具體表現(xiàn)為：其一，現(xiàn)行法律條文過于抽象籠統(tǒng)，沒有合理界定當(dāng)事人與法官在證據(jù)收集過程中的權(quán)限分配。例如，關(guān)于“當(dāng)事人因客觀原因不能自行收集證據(jù)”的情形，盡管《民訴解釋》第94 條作了列舉性規(guī)定，但由于“兜底條款”的存在，為法院留下了較大的自由裁量空間。實踐中法官對何謂“客觀原因”往往存在不同理解，甚至在相同或相類似的情形下，有的法官大量調(diào)查取證，而有的法官卻置若罔聞。其二，法律對當(dāng)事人在證據(jù)收集過程中的權(quán)利與義務(wù)的配置不對等。我國民事審判方式改革的成果之一就是強化了當(dāng)事人的舉證責(zé)任，并將其同敗訴后果聯(lián)系起來，為法院裁判提供了正當(dāng)性依據(jù)。但現(xiàn)在的問題是，舉證責(zé)任強化的同時，作為整個證明程序前提基礎(chǔ)的證據(jù)收集權(quán)卻沒有緊隨其后，得到相應(yīng)進展。責(zé)任的強化與權(quán)利的滯后形成了鮮明對比，這就產(chǎn)生了一對矛盾局面，即當(dāng)事人證據(jù)收集能力薄弱與舉證負擔(dān)沉重。

其次，受傳統(tǒng)思想觀念及訴訟模式的影響，導(dǎo)致當(dāng)事人在證據(jù)收集過程中的權(quán)利保障受到忽視。縱觀整個立法規(guī)定，我國民事訴訟制度不僅帶有強烈的國家職權(quán)干預(yù)色彩，而且在具體的制度設(shè)計和法條規(guī)定上也存在較大的傾向性和當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)上的不平等性。[3]正是基于這種傳統(tǒng)思想，我國法院在過去的民事訴訟中十分強調(diào)法官的調(diào)查取證之責(zé)，而忽略當(dāng)事人的證明責(zé)任，更不重視對當(dāng)事人證據(jù)收集權(quán)利的保護。盡管我國近幾十年來關(guān)于證據(jù)收集的立法規(guī)定顯示出對法院不斷“限權(quán)”，對當(dāng)事人不斷“擴權(quán)”的發(fā)展趨勢，但這種對法院職權(quán)的弱化只不過一種量的變化，法院依然可以在當(dāng)事人主張之外依職權(quán)主動收集和提出證據(jù)，并以此為依據(jù)對案件做出裁決。于是，當(dāng)事人一方面面臨舉證責(zé)任的負擔(dān)，另一方面其證據(jù)收集權(quán)利卻得不到完善，造成權(quán)利與責(zé)任相脫節(jié)。

最后，相關(guān)證據(jù)資料被對方當(dāng)事人或訴訟外第三人所壟斷，亦是導(dǎo)致當(dāng)事人取證困難的癥結(jié)所在。在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人身份地位的差異，使得揭示案件事實的重要證據(jù)往往被控制在一方當(dāng)事人或第三人手中，從而造成了訴訟中常見的“證據(jù)偏在現(xiàn)象”。例如在醫(yī)療損害賠償訴訟中，對案件而言至關(guān)重要的病歷、記錄醫(yī)療過程的文件資料以及相關(guān)醫(yī)務(wù)人員等，通常被醫(yī)療機構(gòu)所壟斷。作為被告一方的醫(yī)療機構(gòu)顯然不愿意將這些資料提供給舉證方，而使自己在訴訟中陷入不利地位。此外，訴訟外第三人也會出于種種原因考慮而拒不提供證據(jù)，以免牽涉其中，特別是當(dāng)案件的證據(jù)為國家機關(guān)、企事業(yè)單位所保管時，證據(jù)的收集就愈加困難。

三、擴充證據(jù)收集手段的價值分析

（一）促進案件真實的發(fā)現(xiàn)

盡管有觀點認為，在以糾紛解決為目的的民事訴訟程序中，對發(fā)現(xiàn)案件真實的關(guān)注正在逐漸減弱，因為有跡象表明，法院的裁判并非必須以當(dāng)事人的事實主張為真作為根據(jù)，即便裁判者對雙方事實主張的真實性均持懷疑態(tài)度，仍然會判決具有優(yōu)勢證據(jù)的一方勝訴，因此中立裁判比發(fā)現(xiàn)事實真相更重要。[4]但是，作為正確適用法律的前提和基礎(chǔ)，案件真實的發(fā)現(xiàn)在民事訴訟中始終占據(jù)著天然的核心地位，如果法官在個案的審理過程中，對案件事實進行了一種錯誤地認定，那么我們也無法對法院能夠適用實體法正確地解決糾紛做出合理期待。因此，發(fā)現(xiàn)案件真實對于參與案件審理的各級法院，尤其是對于距離案件最近的一審法院而言，無論怎樣強調(diào)其重要性都不算過分。

發(fā)現(xiàn)真實對于訴訟程序的重要性已是不言而喻，但一個更為實際的問題似乎是通過何種方式來發(fā)現(xiàn)真實，也可以說是由誰來主導(dǎo)案件真實的發(fā)現(xiàn)，并承擔(dān)起相應(yīng)的責(zé)任。事實上，不管是選擇由法院負責(zé)收集發(fā)現(xiàn)案件真實所必需的證據(jù)，還是選擇由當(dāng)事人來收集這些證據(jù)，在一定程度上是一個國家立法的價值取向問題：可以選擇將這種責(zé)任分配給當(dāng)事人，也可以選擇分配給法院。換句話說，既可以選擇以當(dāng)事人為主、以法院為輔的證據(jù)收集模式，也選擇以法院為主、以當(dāng)事人為輔的證據(jù)收集模式。雖然基于不同的價值判斷可以做出不同的選擇，但對于訴訟上的證明而言，兩種模式的含義卻是大相徑庭。盡管在法制史中，存在由法院負責(zé)發(fā)現(xiàn)案件真實，并由法院依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)的制度，而且這樣一種制度曾經(jīng)長期存在，我國法律也曾經(jīng)將這種證據(jù)收集模式放在十分突出的位置，但自20世紀(jì)80年代中后期以來，經(jīng)過了“民事審判方式改革”的洗禮，主要由當(dāng)事人承擔(dān)收集與提供證據(jù)的責(zé)任已成為當(dāng)前司法實務(wù)中的主流。在這樣的趨勢下，當(dāng)事人承擔(dān)了大部分發(fā)現(xiàn)案件真實的責(zé)任，勢必要求法律賦予其相應(yīng)或者更有力的證據(jù)收集手段，以保持訴訟構(gòu)造的平衡。

（二）維護當(dāng)事人訴訟地位的平等

在民事訴訟中，基于處分原則的要求，當(dāng)事人對于案件事實和證據(jù)享有在程序上提出與否的決定權(quán)，但與之相應(yīng)的，是當(dāng)事人也可能負擔(dān)因無法獲取或提出證據(jù)所帶來的不利后果。如果這種不利后果的承擔(dān)沒有以平等、公正的訴訟程序為前提，則最終裁判的正當(dāng)性就會受到質(zhì)疑。因此，如何保障當(dāng)事人能夠平等地接近或使用裁判所需的事實與證據(jù)，避免因一方當(dāng)事人獨占相關(guān)證據(jù)所造成的裁判結(jié)果不公正問題，素來都是各國民事訴訟制度中的重要課題。完善的證據(jù)收集制度正是通過賦予當(dāng)事人充分的證據(jù)收集手段，并對收集證據(jù)的過程提供合理的制度保障，使他們之間的“攻防”能夠真正建立在完整的證據(jù)資料之上。

值得注意的是，賦予當(dāng)事人在證據(jù)收集上的平等機會，并不意味著確保雙方在證據(jù)的實際獲取方面能夠?qū)崿F(xiàn)絕對的平等。不管是民事訴訟的相關(guān)理論，還是法律的具體規(guī)定中，雙方當(dāng)事人都理應(yīng)處在平等的地位上，但我們也應(yīng)該看到，法律規(guī)定上的平等與事實上的平等有時候是兩回事，并不能畫等號。因此，為了盡可能使雙方當(dāng)事人在證據(jù)的收集上縮小差距，促進雙方訴訟地位在實質(zhì)上的平等，法律在擴充當(dāng)事人證據(jù)收集手段的同時，尚需要一系列制度加以配合，其中包括法官的釋明義務(wù)與當(dāng)事人的證據(jù)協(xié)力義務(wù)等。通過法官釋明，當(dāng)事人可以完善其事實主張，并對自己提出的訴訟資料加以明確和充分，從而彌補因自身訴訟能力較弱而形成的與對方當(dāng)事人不平等的訴訟地位。而設(shè)置證據(jù)協(xié)力義務(wù)的目的在于擔(dān)保法院裁判的公正與真實的發(fā)現(xiàn)，尤其在出現(xiàn)證據(jù)偏在情形的案件類型中，使不負證明責(zé)任一方當(dāng)事人負擔(dān)起一定的證據(jù)協(xié)力義務(wù)，亦可謀求對雙方不平等訴訟地位的適當(dāng)調(diào)整。

（三）保障實體公正與程序公正的實現(xiàn)

公正是司法的生命和靈魂，更是法院裁判正當(dāng)性的前提和基礎(chǔ)。司法公正既要求法院的裁判結(jié)果體現(xiàn)公平正義的精神，也要求審判過程堅持正當(dāng)平等的原則。在民事訴訟中，對公正的理解往往有不同視角：如果從分配結(jié)果來進行考察，被稱為“實體公正觀”，認為只要裁判結(jié)果符合實體法對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的分配即為公正，至于訴訟的過程和方法都是次要的。若從分配過程和分配方式予以考察，則稱為“程序公正觀”，認為只要訴訟的過程或程序是公正的，那么訴訟結(jié)果就具備了正當(dāng)性，也應(yīng)當(dāng)被視為公正。盡管對于實體公正與程序公正之間的關(guān)系歷來存在不同觀點，但實踐經(jīng)驗證明，單方面從任何一個角度來理解或強調(diào)訴訟的公正都難免以偏概全。換言之，所謂訴訟公正，既包括訴訟實體（審判結(jié)果）的公正，也包括訴訟程序的公正。因此，我國民事審判方式的改革應(yīng)當(dāng)由過去以實體真實為唯一價值取向的審判方式逐步向當(dāng)事人主義模式下的辯論主義審判方式轉(zhuǎn)變，以求做到兼顧實體公正與程序公正的要求。但同時也應(yīng)當(dāng)認識到，要做到這兩種公正與這種審判方式的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，是有條件的，它的應(yīng)然前提是法律應(yīng)該賦予當(dāng)事人獲取、收集相關(guān)證據(jù)的必要手段和合理途徑，并且能夠為當(dāng)事人獲取、收集相關(guān)證據(jù)提供制度上、程序上的保障，否則，我國民事訴訟向辯論式審判改革的過程中，實現(xiàn)程序公正的同時，可能會失去存在已久的實體公正。[5]

四、擴充證據(jù)收集手段的比較法考察

（一）英美法系：對抗制下的證據(jù)開示制度

在英美法系國家，當(dāng)事人對證據(jù)的收集主要是通過證據(jù)開示程序（Discovery）進行的。眾所周知，英美法系奉行當(dāng)事人主義的訴訟模式，其訴訟程序體現(xiàn)出強烈的對抗制色彩。對抗制的運行原理實際上是利用雙方當(dāng)事人追求勝訴利益的內(nèi)在渴望，促使其積極圍繞爭議問題展開訴訟攻擊和防御，以此來發(fā)現(xiàn)真實。這一特征表現(xiàn)在民事訴訟的證據(jù)收集上就是，由一方當(dāng)事人直接向相對方或第三人提出開示證據(jù)的要求，只有在發(fā)生爭議時，經(jīng)一方當(dāng)事人的申請，法院才會適當(dāng)介入。與此相應(yīng)，由反對證據(jù)收集的一方當(dāng)事人來承擔(dān)證明責(zé)任，同時其還要說服主審法官，讓主審法官相信被要求開示的證據(jù)材料與發(fā)現(xiàn)案件事實之間沒有必然的聯(lián)系，或者說明有其他可以拒絕提供的合理理由。[6]

1.證據(jù)開示的內(nèi)涵與功能

一般認為，證據(jù)開示起源于早期英國衡平法的實踐，到19世紀(jì)普通法和衡平法合并時才開始逐漸形成，并一直處于不斷的變化發(fā)展之中。直到1938年，美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》將“證據(jù)開示”寫入該法典，正式將其確立為一項“法典化”的民事程序規(guī)則。按照《布萊克法律辭典》的定義，證據(jù)開示是指“了解原先所不知道的，揭露和展示原先隱藏起來的東西?！痹趯徟兄贫戎?，“它是一種審判前的程序和機制，用于訴訟一方從另一方獲得與案件有關(guān)的事實情況和其他信息，從而為審判作準(zhǔn)備?！盵7]美國聯(lián)邦最高法院的判例則指出，“由雙方當(dāng)事人收集所有關(guān)聯(lián)事實的知識，對適當(dāng)?shù)脑V訟來說都是必須的。為實現(xiàn)這一目的，任何一方當(dāng)事人都可以強烈要求相對方吐出他所掌握的任何事實。”[8]而在大部分學(xué)者看來，證據(jù)開示實質(zhì)上是庭審前獲取證據(jù)信息的手段和途徑。

證據(jù)開示能夠發(fā)展成為英美民事訴訟中的重要制度絕非偶然。如前所述，對抗制程序的基本法理是將雙方當(dāng)事人置于平等的訴訟地位，讓對立的雙方當(dāng)事人為了追求勝訴利益使用各種“競技”手段，這其中就包括盡可能多地收集和使用對自己有利的證據(jù)，從而使雙方當(dāng)事人在武器平等的狀態(tài)下進行訴訟攻擊和防御，在這樣的情況下，證據(jù)開示的功能價值就顯而易見：（1）收集證據(jù)。證據(jù)開示制度的設(shè)立初衷，就是為了給雙方當(dāng)事人及其代理人提供一種收集、調(diào)取證據(jù)的方式，如果不通過證據(jù)開示，當(dāng)事人很可能無法收集到所需要的證據(jù)，進而無法履行其舉證責(zé)任。（2）披露事實。雙方當(dāng)事人經(jīng)過證據(jù)開示階段的案件信息全部披露和證據(jù)展示，明了案件的全部事實，并據(jù)此提出自己的事實主張。（3）消除或減少突然襲擊。通過證據(jù)開示，可以使訴訟中錯誤或具有誤導(dǎo)性的證據(jù)暴露出來，當(dāng)事人就能借此避免因?qū)Ψ教岢龅摹靶伦C據(jù)”所導(dǎo)致的突然襲擊，從而平衡雙方的攻防體系。（4）促進雙方之間的和解。盡管促進和解并不是證據(jù)開示程序的直接功能，但卻是其運用之后經(jīng)常產(chǎn)生的歸屬點。在證據(jù)開示下，雙方當(dāng)事人通過對證據(jù)資料的收集與展示，能夠在未來的庭審中衡量自身的力量強弱，并對訴訟結(jié)果有一個大致判斷。此時，一般當(dāng)事人都會傾向于和平解決糾紛，因為當(dāng)事人會覺得繼續(xù)進行訴訟是浪費時間和金錢，已經(jīng)完全沒有必要了。

2.對違反證據(jù)開示的制裁

要使證據(jù)開示制度的功能價值得以最大化的發(fā)揮，在一定程度上有賴于對程序違反者實施的法律制裁。根據(jù)美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第37 條的規(guī)定，如果當(dāng)事人拒絕協(xié)助進行證據(jù)開示或者拒絕執(zhí)行法院發(fā)出的證據(jù)開示命令，法院可以采取各種制裁措施。其中包括處以藐視法庭罪、認定請求開示方的主張為真、限制違反開示義務(wù)的當(dāng)事人提出反證、對違反義務(wù)的當(dāng)事人做出敗訴的缺席判決等。這是促進訴訟程序順利進行，防止證據(jù)開示被濫用的一種制度上的保障。

對違反證據(jù)開示制度行為進行制裁有各種各樣的方式，但從總體上來說看，可以歸為兩大類：經(jīng)濟制裁和裁判制裁。所謂經(jīng)濟制裁，指的是對違反了證據(jù)開示規(guī)定的當(dāng)事人，責(zé)令其繳納一部分金錢或者要其承擔(dān)一定的經(jīng)濟損失。主審法官在依申請開示方當(dāng)事人提出的申請做出強制另一方當(dāng)事人開示其掌握的證據(jù)材料的命令時，可以要求被申請開示的當(dāng)事人向申請開示的當(dāng)事人支付因申請強制開示命令所支出的必要費用或者因此而遭受到的損失的補償。所謂裁判制裁，主要是法院所采取的除金錢制裁以外的制裁措施，這類制裁措施主要針對的是拒絕執(zhí)行下達的強制開示命令的當(dāng)事人，可以說是一種非常嚴(yán)重的法律后果。其方式包括：認定有關(guān)事實成立、證據(jù)失權(quán)、駁回訴訟或缺席判決、藐視法庭罪等。

（二）大陸法系：辯論制下的證據(jù)收集制度

與英美法系相區(qū)別的是，大陸法系民事訴訟所貫徹的基本原則是“辯論主義”。在這一理念的支配下，訴訟當(dāng)事人必須對自己的主張及支持主張的證據(jù)負有提出的責(zé)任，對方當(dāng)事人沒有協(xié)助其獲取證據(jù)的義務(wù)。即便當(dāng)事人想要收集證據(jù)，也并非像英美法系那樣直接要求證據(jù)持有人提供或者開示，而是需要當(dāng)事人向法院提出申請，由法院審查決定是否予以調(diào)查收集。因此，在大陸法系國家的民事訴訟立法中，除了諸如文書提出命令外，賦予當(dāng)事人收集證據(jù)的手段其實非常有限，更不用說存在如英美法系那樣以國家強制力為后盾，直接從相對方或第三人處獲取證據(jù)的證據(jù)開示制度。不過近些年來，隨著對集中審理原則的日益重視以及當(dāng)事人武器平等原則的強調(diào)，大陸法系各國開始重新審視證據(jù)收集的重要作用。除了繼續(xù)完善現(xiàn)有的文書提出命令制度外，還創(chuàng)設(shè)了其他收集證據(jù)的方法。

1.文書提出命令

從當(dāng)事人的角度來看，文書提出命令制度無疑是其收集證據(jù)時的重要手段，同時也是大陸法系民事訴訟中最具代表性的證據(jù)收集制度之一。在民事糾紛的解決中，書證所具有的證明力及其重要，如果一方當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)自己欲以收集于己有利的文書掌握在對方當(dāng)事人手中，或者掌握在第三人的手中，而對方當(dāng)事人或者第三人拒絕提供，法院可以發(fā)出文書提出命令，責(zé)令持有該文書的對方當(dāng)事人或者第三人提出其所持有的該文書，這樣一種幫助當(dāng)事人獲取書證的方法就是文書提出命令制度。例如日本新民事訴訟法就專門增設(shè)了一款關(guān)于文書提出一般義務(wù)的規(guī)定，具體地說，就是文書持有人的義務(wù)比照如同證人作證義務(wù)的模式來擴大規(guī)定，在法院發(fā)出文書提出命令之后，凡是持有與案件有關(guān)聯(lián)的文書的持有人，就負有向法院提出其所持有的文書的義務(wù)。按照這項制度的要求，在一定條件下對于某些種類的文書，當(dāng)事人可以申請法院發(fā)出命令，要求持有文書的對方當(dāng)事人或第三人向法院提出，如果持有該文書的人無正當(dāng)理由拒不提供，或者出于妨礙當(dāng)事人收集證據(jù)的動機而進行隱匿、毀滅，致使該文書無法使用，法院可以將申請方當(dāng)事人所主張?zhí)岢龅奈臅杏涊d的內(nèi)容視為真實，甚至還可以將該當(dāng)事人提出的有關(guān)該事實的主張本身擬制為真實。

2.當(dāng)事人照會制度

當(dāng)事人照會制度是日本新民事訴訟法的一項創(chuàng)設(shè)，它是在借鑒美國證據(jù)開示程序中“質(zhì)詢書制度”的基礎(chǔ)上設(shè)計出來的，立法者引進該制度的初衷在于：一是希望通過這一制度的實施，讓雙方當(dāng)事人在訴訟中及時對各自持有的訴訟資料進行相互交涉，以緩解部分訴訟中存在的案件資料分布不平衡的問題；二是通過雙方當(dāng)事人對案件當(dāng)中的證據(jù)及訴訟信息的交流，使法院能夠比較快速的確立案件的爭點，并有可能在這一過程中促使雙方當(dāng)事人化解矛盾，進而達成和解。作為一項全新的證據(jù)收集手段，當(dāng)事人照會制度在日本被視為是自文書提出命令后，擴充證據(jù)收集程序的第二環(huán)措施。按照通說的定義，所謂當(dāng)事人照會，是指在訴訟開始后，雙方當(dāng)事人為了準(zhǔn)備在庭審中主張的事實和證據(jù)所必需的事項，在法院不介入的情況下，雙方彼此間以書面的形式提出質(zhì)問，并在質(zhì)問書中限期要求對方當(dāng)事人同樣以書面的形式對質(zhì)問書中的事項作出答復(fù)的制度。[9]可見，該制度與需要經(jīng)過法院的其他證據(jù)收集的手段最大的不同就是，當(dāng)事人可以通過直接提出書面的照會書與問答書，向?qū)Ψ疆?dāng)事人收集自己想要的證據(jù)信息，而不必經(jīng)由法院。從這個意義上說，當(dāng)事人照會制度開創(chuàng)了非經(jīng)法院而在當(dāng)事人之間直接收集證據(jù)的先河，打破了德國、日本等大陸法系國家民事訴訟職權(quán)進行主義的傳統(tǒng)做法。

3.摸索證明

摸索證明通常被認為是一種為收集案件事實信息或證據(jù)材料而進行的準(zhǔn)備性、前提性的行為，也屬于當(dāng)事人獲取證據(jù)信息的一種重要手段。它所涉及的問題是：如果提出證據(jù)申請的一方當(dāng)事人對于待證事實或證據(jù)方法等事項無法特定，那么該證據(jù)申請是否應(yīng)予以駁回？即法院對當(dāng)事人的證據(jù)申請是否準(zhǔn)許的問題。對此，德國和日本存在兩種不同的態(tài)度。德國民事訴訟原則上禁止摸索證明，認為摸索證明是一種不合法的證據(jù)申請，即“在證據(jù)申請中無可信理由，只是不確切地說明證明對象，或只是任意地將證據(jù)申請作為所提出主張的理由?！盵10]在日本，由于深受德國法影響，傳統(tǒng)觀點也否認摸索證明的合法性。不過，在所謂的“證據(jù)偏在”的案件中，一方當(dāng)事人在沒有辦法掌握充分證據(jù)的情況下，就向法院提出主張也是迫不得已的做法。從這一角度來看，如果還是一味地否認摸索證明的合法性就難免顯得有些矯枉過正。因此，日本民事訴訟法學(xué)界中不少學(xué)者開始主張應(yīng)在一定的范圍內(nèi)承認摸索證明的合法性，這種觀點指出，“如果原告的主張所指向的事實發(fā)生在對相對方或第三人掌控的領(lǐng)域，而原告又可以出示充分的證據(jù)線索來證明一旦進入證據(jù)調(diào)查程序，事實主張的具體化、特定化，甚至對該主張的證明都會實現(xiàn)。此時，原告提出抽象的、不特定的事實主張，甚至是單純的權(quán)利主張都是可以的。”[11]可見，作為一種幫助當(dāng)事人收集證據(jù)的手段，摸索證明在現(xiàn)代民事訴訟中已經(jīng)逐漸具有了較大的發(fā)展空間。

五、對我國證據(jù)收集制度的啟示

（一）證據(jù)收集的模式選擇

完善我國的證據(jù)收集制度，首先需要考慮的問題就是，究竟應(yīng)當(dāng)采取何種證據(jù)收集的模式？在這方面，兩大法系的證據(jù)收集模式無疑為我們提供了有益的啟示。其中，對抗制下的英美法系充分賦予當(dāng)事人在訴訟中充分的主體地位，豐富了當(dāng)事人獲取證據(jù)信息的途徑，有利于糾紛的快速解決，但另一方面卻造成證據(jù)開示程序過于拖延，當(dāng)事人不得不為此付出巨大的時間與金錢成本。而辯論制下的大陸法系雖然也十分強調(diào)當(dāng)事人的主張與舉證，但其證據(jù)收集程序卻體現(xiàn)了強烈的職權(quán)色彩。當(dāng)事人要想從對方處獲得有利于己的證據(jù)，必須向法院提出申請，甚至在某些特定情形下，法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的范圍并不以當(dāng)事人所主張的范圍為限。但同時也是由于法官的廣泛介入，在一定程度上避免了訴訟程序的拖延與費用的高昂?？梢姡徽撌呛畏N模式的證據(jù)收集制度，都各有其利弊，也很難斷言孰優(yōu)孰劣。因此，在證據(jù)收集模式的選擇上，我們不能一味地對其中某種模式奉行簡單的“拿來主義”，而是應(yīng)當(dāng)立足于我國既有的訴訟體制與訴訟環(huán)境，在適當(dāng)借鑒比較法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，對我國的證據(jù)收集制度進行構(gòu)建。

從我國訴訟體制來看，一般認為屬于典型的“職權(quán)主義訴訟模式”，即作為法院裁判依據(jù)的事實不受當(dāng)事人主張的限制，法院可以在當(dāng)事兒主張之外依職權(quán)獨立收集和調(diào)查證據(jù)。于是過去不斷有人呼吁應(yīng)當(dāng)實行模式的轉(zhuǎn)換，向當(dāng)事人主義的訴訟模式轉(zhuǎn)變。然而，任何一種訴訟體制的形成都必有其深刻的歷史原因，即使要轉(zhuǎn)變也不可能一蹴而就，而需要一個漫長的過渡過程，否則就會過猶不及。而在我國當(dāng)前的訴訟環(huán)境下，想要建立當(dāng)事人主導(dǎo)的證據(jù)收集模式，讓當(dāng)事人獨立承擔(dān)起收集證據(jù)的重任似乎還不太現(xiàn)實。因此，在這兩種方式之外，有必要重新考慮我國的證據(jù)收集模式。

近年來，一種全新的訴訟理念開始廣受關(guān)注——“協(xié)同主義”。協(xié)同主義強調(diào)當(dāng)事人與法院兩者之間相互協(xié)同的作用關(guān)系，其認為“民事訴訟中對于案件事實的探知，既不是當(dāng)事人一方的責(zé)任，也不是法院單方面的任務(wù)，而是兩者共同的責(zé)任，法院與當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)協(xié)同去發(fā)現(xiàn)案件事實，并在此基礎(chǔ)上實現(xiàn)糾紛的妥當(dāng)解決”。[12]按照協(xié)同主義的構(gòu)想，首先，案件事實解明的主要責(zé)任或第一責(zé)任，仍是由當(dāng)事人承擔(dān)，因為當(dāng)事人最具有探知事實的內(nèi)在動力，同時也是糾紛實情最好的情報源。其次，法官對案件事實解明負第二責(zé)任或輔助責(zé)任，即在當(dāng)事人的事實主張不完全或不真實的情況下，法官不能放任不管，而是要對必要的事實關(guān)系進行探知。將這一理念運用到證據(jù)收集制度中就意味著，各訴訟主體在證據(jù)收集程序中負有相互配合與協(xié)助的義務(wù)，法院有責(zé)任在當(dāng)事人收集證據(jù)出現(xiàn)困難時予以指導(dǎo)，并在必要時幫助其收集相關(guān)證據(jù)。這樣不僅可以充分調(diào)動當(dāng)事人收集證據(jù)的積極性，也有利于法官更加有效地管理訴訟，促進糾紛的妥當(dāng)解決。因此，對于正在尋求如何完善證據(jù)收集制度的我國而言，這種由當(dāng)事人與法院相互協(xié)作，共同完成證據(jù)收集任務(wù)的取證模式，無疑是未來民事訴訟立法的不二選擇。

（二）擴充當(dāng)事人證據(jù)收集手段的建議

增強當(dāng)事人的取證能力，擴充其證據(jù)收集手段，并清除當(dāng)事人在收集證據(jù)過程中的障礙，對于證據(jù)收集制度的完善是至關(guān)重要的。就擴充當(dāng)事人證據(jù)收集手段而言，本文認為，應(yīng)當(dāng)從三個方面進行構(gòu)建：保障當(dāng)事人對證據(jù)的支配、完善幫助當(dāng)事人收集證據(jù)的程序以及對妨礙證據(jù)收集者課以一定的法律制裁。

首先，當(dāng)事人對證據(jù)收集的支配是最基本的證據(jù)收集的表現(xiàn)形式，這似乎意味著當(dāng)事人既可以積極收集，也可以對此抱以消極態(tài)度。但即使是當(dāng)事人不收集或不積極收集證據(jù)，法官也不可能完全替代當(dāng)事人在這方面的作用。所以，如何在最大程度上促使當(dāng)事人積極地進行證據(jù)收集，既是證據(jù)法的制度及程序指向的目標(biāo)之一，也是指導(dǎo)如何運用這些制度程序的一項訴訟政策。當(dāng)事人對證據(jù)的收集可以大致分為兩類：其一，如果證據(jù)原本就掌握在當(dāng)事人自己手中，此時他只需決定是否提出該項證據(jù)即可，而無所謂的收集問題。其二，如果證據(jù)處于與案件無關(guān)的第三方甚至是對方當(dāng)事人的控制之下時，當(dāng)事人則可以通過同對方的請求、交涉或是求助于法院來完成證據(jù)的收集。然而，當(dāng)事人往往是在綜合考量如何實現(xiàn)自身利益最大化的情形后進行訴訟策略的選擇，進一步?jīng)Q定是否向法庭提出自己已經(jīng)收集到的證據(jù)，以及是否采取行動去收集自己尚未掌握的證據(jù)。因此，允許當(dāng)事人對證據(jù)收集以及收集后是否提出享受自主選擇權(quán)，某種程度上就是贊同當(dāng)事人選擇實現(xiàn)自身利益最大化的訴訟策略?？梢哉f，證據(jù)不僅可以幫助法官查明案件本身，更多是被當(dāng)事人利用為訴訟進程中進行博弈的工具。

其次，在賦予當(dāng)事人對證據(jù)收集和提出的支配權(quán)的同時，協(xié)助當(dāng)事人收集證據(jù)，或者當(dāng)事人提出證據(jù)的申請即可在最大程度上保障該證據(jù)得到開示或?qū)彶?，也是證據(jù)收集過程中不可或缺的環(huán)節(jié)。與當(dāng)事人自行收集、提出證據(jù)所不同的是，“幫助當(dāng)事人收集證據(jù)的程序”是通過向法院提出證據(jù)申請的方式加以實現(xiàn)的。例如有關(guān)證人作證義務(wù)的規(guī)定，體現(xiàn)的就是幫助當(dāng)事人收集證據(jù)的意義。一般情況下，當(dāng)事人都會事先同相關(guān)證人取得聯(lián)系，并在了解證言的內(nèi)容后才決定是否申請該證人出庭作證。如果在尋求事先接觸的努力沒有成功，但又認為證人證言的內(nèi)容可能對自己有利的情況下，當(dāng)事人也會不得已向法院提出申請。因此，在證人證言未必有利于申請人的這一點上，有關(guān)證人義務(wù)的規(guī)定更重要的目的是在于通過當(dāng)事人收集證據(jù)的努力來盡可能使更多的證據(jù)信息展現(xiàn)到訴訟中。除此之外，有關(guān)書證與物證的取得也是幫助當(dāng)事人收集證據(jù)的重要環(huán)節(jié)。與人證不同，書證與物證的存在對于當(dāng)事人而言經(jīng)常表現(xiàn)出不均衡的分布狀態(tài)。一方當(dāng)事人掌握著大量的相關(guān)證據(jù)，而另一方卻沒有接近、收集這些證據(jù)的方法，這類情形在訴訟中早已司空見慣。因此，就有必要通過法院發(fā)布調(diào)查收集命令，幫助其中一方當(dāng)事人獲取到這些證據(jù)。

最后，為了保障證據(jù)收集的順利進行，對取證妨害行為采取必要的預(yù)防措施或制裁措施也是必不可少的。因為即使立法賦予了當(dāng)事人充分的證據(jù)收集手段，但如果該證據(jù)被持有者隱匿或銷毀，導(dǎo)致該證據(jù)永久性地滅失，則取證方當(dāng)事人的證據(jù)收集權(quán)將形同虛設(shè)。因此，立法的關(guān)注點不應(yīng)僅是如何增加當(dāng)事人證據(jù)收集手段的多樣性，更應(yīng)關(guān)注如何對這種妨害證據(jù)使用的當(dāng)事人課以相應(yīng)的法律責(zé)任。