陳嘉茹

（中國石油集團經(jīng)濟技術研究院）

2019年3月15日，十三屆全國人民代表大會第二次會議通過《中華人民共和國外商投資法》。《外商投資法》的出臺，展現(xiàn)了新時代中國積極開放的姿態(tài)，將為推動新一輪高水平開放提供更有力的法律保障。近年來，我國國內(nèi)油氣勘探開發(fā)仍然面臨穩(wěn)產(chǎn)資源基礎薄弱、產(chǎn)量下滑壓力大等問題，通過引進國外先進設備與技術，開展油氣對外合作，促進增儲上產(chǎn)意義重大。伴隨著《外商投資法》及配套政策的陸續(xù)出臺，特別是《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》取消了石油天然氣勘探開發(fā)限于合資、合作的限制，油氣對外合作法律有進一步完善的需要和空間，石油企業(yè)應提前謀劃，以更加開放的姿態(tài)開展油氣對外合作，促進油氣增儲上產(chǎn)，保障國家能源供應安全。

1 我國油氣對外合作立法狀況

我國油氣對外合作是伴隨著改革開放的浪潮展開的，為了引進先進技術，我國自20世紀70年代開始海上對外合作，與13個國家的48家石油公司在南海、南黃海等海域內(nèi)完成了地球物理普查工作。1982年1月30日，國務院頒布了《中華人民共和國對外合作開采海洋石油資源條例》（簡稱《條例》），并決定成立中國海洋石油總公司（簡稱中國海油），負責我國海洋油氣對外合作，拉開了我國油氣工業(yè)對外合作的大幕，結(jié)束了我國海上油氣合作無法可依的狀況。在總結(jié)對外合作實踐經(jīng)驗基礎上，根據(jù)擴大陸上對外合作的需要，1993年10月7日，國務院又頒布了《中華人民共和國對外合作開采陸上石油資源條例》（簡稱《條例》），賦予了中國石油天然氣總公司（簡稱中國石油）、中國石油化工總公司（簡稱中國石化）與外國投資者開展油氣合作的專營權(quán)。兩部《條例》于2001年、2007年、2011年、2013年經(jīng)歷過4次修訂，基本適應了當時我國油氣對外合作的需求[1]。

改革開放以來，我國油氣對外合作實現(xiàn)了歷史性跨越式發(fā)展。截至2018年，中國海油與81家國際石油公司共簽訂了224個對外合作石油合同，累計引進外資500億元，占中國近?？偪碧酵顿Y的47%，中國的海洋油氣產(chǎn)量中，約有1/3來自對外合作油田。2018年，中國石油對外合作項目完成油氣產(chǎn)量當量首次突破1000×104t，累計生產(chǎn)油氣當量產(chǎn)量超1.2×108t，為保障國家能源安全做出了積極貢獻。

盡管如此，兩部《條例》所形成的“資源國家所有、國企負責專營”的運作模式，行政色彩仍然較為濃厚。在擴大開放、能源體制改革的背景下，《條例》亟需調(diào)整和完善。近年來，BP和殼牌公司先后退出對外合作區(qū)塊，既有我國油氣地質(zhì)條件復雜的客觀因素，也有制度法規(guī)亟需完善的主觀原因。

2 《外商投資法》的出臺背景與內(nèi)容亮點

中國的對外開放是從外商投資起步和發(fā)展起來的。1978年鄧小平同志就明確提出制定外國人投資法，1979年改革開放第一批出臺的7部法律就包括《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，1986年和1988年，全國人民代表大會先后制定了《外資企業(yè)法》和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》（簡稱“外資三法”），為外商投資企業(yè)在我國的發(fā)展創(chuàng)造了良好的法制環(huán)境。進入新時代以來，“外資三法”已難以適應新時代改革開放對外商投資促進和保護的需要，其主要規(guī)范外商投資企業(yè)的組織形式和生產(chǎn)經(jīng)營活動，相關規(guī)范已逐步被《公司法》《合伙企業(yè)法》《民法總則》《物權(quán)法》《合同法》等替代。在總結(jié)我國吸引外商投資實踐的基礎上，《外商投資法》應運而生。

2.1 《外商投資法》完善了外商投資的適用范圍

“外資三法”中僅規(guī)定外商在中國境內(nèi)設立外商投資企業(yè)這種直接投資的形式，沒有對外商并購中國境內(nèi)企業(yè)或開展間接投資活動做出規(guī)定。《外商投資法》首次對“外商投資”做出定義，明確了外商投資分為直接投資和間接投資兩大類，包括新設、并購、新建項目和其他方式4種情形。在我國，外國石油公司通過產(chǎn)品分成合同與國家石油公司開展油氣合作，通過聯(lián)合管理委員會管理日常工作，屬于《外商投資法》規(guī)定的范圍。

2.2 準入前國民待遇加負面清單管理制度逐步放開

長期以來，國家對外商投資進行指導和限制?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導目錄》（簡稱《目錄》）首次頒布于1995年，至2017年版《目錄》已經(jīng)過7次修訂，《目錄》將外資準入行業(yè)分為“鼓勵類”“限制類”“禁止類”。2013年以來，負面清單管理制度在自貿(mào)區(qū)成功試點。2017年起，全國范圍內(nèi)推廣外資準入施行“準入前國民待遇+負面清單管理”制度，但相關政策文件仍然以《目錄》的形式出臺，并未單獨出臺準入特別管理措施（即負面清單）。

2018年版《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，是外商投資準入負面清單首次單獨出臺，且負面清單不再分為“限制類”和“禁止類”兩部分，而是以整體形式出現(xiàn)，并在正文中具體表述相應的特別管理措施。2018年版負面清單保留48條特別管理措施，比2017年版63條減少了15條，進一步簡化外資準入。根據(jù)2018年版負面清單，“石油、天然氣（含煤層氣，油頁巖、油砂、頁巖氣等除外）的勘探、開發(fā)限于合資、合作?！蓖鈬髽I(yè)可以在常規(guī)及非常規(guī)油氣勘探開發(fā)領域與我國企業(yè)開展合資合作。

2019年6月，國家發(fā)改委、商務部發(fā)布的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》，取消石油天然氣勘探開發(fā)限于合資、合作的限制，為外資進入油氣領域提供了更加便利的政策環(huán)境。

2.3 提供良好法制環(huán)境，加強投資促進和保護

《外商投資法》設立了專門的章節(jié)規(guī)范投資促進和投資保護制度。其中，促進措施包括提高外資政策透明度、保障外商公平參與市場競爭、加強外商投資服務，以及鼓勵和引導外商投資等方面。保護措施包括加強對外商產(chǎn)權(quán)的保護、對外商正當權(quán)利的保護、商業(yè)秘密的保護、促使政府的守約踐諾，以及建立外商投訴工作機制等?！锻馍掏顿Y法》能夠給國際資本進入中國提供良好的法制環(huán)境，在減少不確定性、降低交易成本方面發(fā)揮著重要作用，因而將吸引更多外資進入我國油氣領域。

3 《外商投資法》對我國油氣對外合作法律制度的影響

《外商投資法》作為基礎性法律，以更加開放的姿態(tài)貫徹內(nèi)外資一致的原則，有利于在油氣領域營造穩(wěn)定、透明、公平的市場競爭環(huán)境，符合我國油氣體制改革公開公平的要求，也符合油氣資源產(chǎn)品商品屬性的內(nèi)在含義。更重要的是，相比國務院制定的《條例》，全國人大制定的《外商投資法》是上位法，其出臺對規(guī)范油氣對外合作法律管理制度有以下幾方面影響。

3.1 外資可直接參與我國油氣勘探開發(fā)

《條例》規(guī)定“中國石油天然氣集團公司、中國石油化工集團公司負責對外合作開采陸上石油資源的經(jīng)營業(yè)務”，“對外合作開采海洋資源的業(yè)務，由中國海洋石油總公司全面負責?！薄赌夸洠?017年修訂）》雖然在指導目錄中允許外商投資石油、天然氣的勘探、開發(fā)和礦井瓦斯利用等采礦業(yè)，但還是在文件最后，把石油天然氣（含煤層氣，油頁巖、油砂、頁巖氣等除外）的勘探、開發(fā)（限于合資、合作）列入外商投資準入特別管理措施。此次負面清單取消了石油天然氣勘探開發(fā)限于合資、合作的限制，外資可不經(jīng)過與國有石油公司合作，直接參與我國油氣勘探開發(fā)，與國有石油公司競爭。

3.2 更好體現(xiàn)“放管服”要求

《外商投資法》第19條規(guī)定“各級人民政府及其有關部門應當按照便利、高效、透明的原則，進一步提高外商投資服務水平”，該條款以法律形式明確了“放管服”要求。2月27日，國務院發(fā)布《關于取消和下放一批行政許可事項的決定》（國發(fā)〔2019〕6號），取消并下放25項行政審批權(quán)，其中第一項就是取消對石油天然氣（含煤層氣）對外合作項目總體開發(fā)方案的審批。長期以來，總體開發(fā)方案的審批時間過長是困擾油氣對外合作的核心問題。以煤層氣為例，目前我國煤層氣對外合作項目有20項，合作區(qū)塊面積約為1.67×104km2，占全國煤層氣勘探開發(fā)區(qū)塊面積的35%以上。煤層氣對外合作項目總體開發(fā)方案實行審批制，項目前期工作復雜，建設周期長，影響了煤層氣對外合作項目建設進度[2]。此次由審批制改為備案，符合中外雙方的共同訴求，對于吸引投資、提高合作效率意義重大。而《條例》中“國務院制定部門審批對外合作油氣田總體開發(fā)方案”的規(guī)定亟需調(diào)整。

3.3 明確規(guī)定保護外方知識產(chǎn)權(quán)

《條例》設立了資產(chǎn)和大數(shù)據(jù)所有權(quán)強制轉(zhuǎn)移制度，規(guī)定“外國合同者執(zhí)行合同，除租用第三方的設備外，按照計劃和預算所購置和建造的全部資產(chǎn)，在其投資按照合同約定得到補償或者該油（氣）田生產(chǎn)期期滿后，所有權(quán)屬于中方石油公司”，以及“各項石油作業(yè)的數(shù)據(jù)、記錄、樣品、憑證和其他原始資料，所有權(quán)屬于中方石油公司”。而《外商投資法》第22條明確，“國家保護外國投資者和外商投資企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，保護知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和相關人的合法權(quán)益，鼓勵基于自愿原則和商業(yè)規(guī)則開展技術合作。對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，嚴格依法追求法律責任?！薄锻馍掏顿Y法》加強了對外方知識產(chǎn)權(quán)的保護，強化了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)責任的追究，有利于激勵外方加強研發(fā)和投資。

3.4 外方的報告義務或可取消

《條例》規(guī)定，“外國合同者在執(zhí)行合同的過程中，應當及時地、準確地向中方石油公司報告石油作業(yè)情況，完整地、準確地取得各項石油作業(yè)的數(shù)據(jù)、記錄、樣品、憑證和其他原始資料，并按規(guī)定向中方石油公司提交資料和樣品以及技術、經(jīng)濟、財會、行政方面的各種報告。”這種制度安排突破了石油合同雙方的民事合同性質(zhì)，行政色彩濃厚，違背內(nèi)外資一致原則。而《外商投資法》第24條則明確規(guī)定，“不得減損外商投資企業(yè)的合法權(quán)益或增加其義務，不得設置市場準入和退出條件，不得干預外商投資企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動?！?/p>

3.5 保證了政策的連續(xù)性

《外商投資法》第25條規(guī)定“應當履行向外國投資者、外商投資企業(yè)依法作出的政策承諾以及依法訂立的各類合同。因國家利益、社會公共利益需要改變政策承諾、合同約定的，應當依照法定權(quán)限和程序進行，并依法對外國投資者、外商投資企業(yè)因此受到的損失予以補償。”據(jù)此，外方不會因為我國財稅、土地、投資等政策的調(diào)整而增加相應負擔，也避免了中外雙方對于政策變動所產(chǎn)生的糾紛，有利于油氣對外合作合同的穩(wěn)定性和連續(xù)性。2006年財政部印發(fā)《石油特別收益金征收管理辦法》規(guī)定，合資合作應當繳納特別收益金，而且特別收益金不作為合作企業(yè)聯(lián)合賬簿中各方合作的相關成本費用進行回收。2006年特別收益金起征點40美元/bbl，此規(guī)定對合作雙方收益帶來較大影響。未來油氣政策或采用“新項目新辦法、老項目老辦法”的方式，避免對中外油氣合作產(chǎn)生重大影響。即使涉及對存量項目的調(diào)整，也會采取循序漸進的改革方式。

3.6 環(huán)保法律責任合理承擔

《條例》中的環(huán)保責任對外方較為嚴苛，“作業(yè)者和承包者在實施石油作業(yè)中，應當遵守國家有關環(huán)境保護和安全作業(yè)方面的法律、法規(guī)和標準，并按照國際慣例進行作業(yè)，保護農(nóng)田、水產(chǎn)、森林資源和其他自然資源，防止對大氣、海洋、河流、湖泊、地下水和陸地其他環(huán)境的污染和損害”，長期以來中方可以此作為免責條款。在處理康菲渤海溢油事故時，中國海油援引上述條款免責，只承擔了事故賠償和補償?shù)纳鐣熑?，而非法律責任。隨著內(nèi)外資權(quán)利義務一致性的貫徹，中方的環(huán)保責任也將加重。

3.7 確立了補償?shù)摹肮胶侠怼毙?/h3>

《條例》規(guī)定，“國家在特殊情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，可以對外國企業(yè)在合作開采中應得石油的一部分或全部，依照法律程序?qū)嵭姓魇?，并給予相應的補償?！倍锻馍掏顿Y法》第20條明確“給予公平、合理的補償”，這對維護外方的公平合法的權(quán)利意義重大。

4 對擴大我國油氣對外合作的建議

目前，我國油氣增儲上產(chǎn)難度和力度不斷加大，對外油氣合作也面臨著老區(qū)塊挖潛難度越來越大、新項目（非常規(guī)、稠油、深海）開發(fā)難度持續(xù)加大的問題?！锻馍掏顿Y法》所確立的公平開放的原則，以及對外資的促進和保護，將吸引外資進入油氣合作領域，我國石油企業(yè)應以此為契機，提前謀劃，持續(xù)推動我國油氣對外合作的規(guī)模和質(zhì)量，促進油氣增儲上產(chǎn)。

4.1 強調(diào)共贏，積極擴大合作

目前我國油氣對外合作適用的產(chǎn)品分成合同，比礦稅制合同更加強調(diào)管控和參與，《條例》也以管控為基調(diào)，多年來，國內(nèi)對外合作油氣合同不斷調(diào)整和完善，加強了中方在項目執(zhí)行中的管控權(quán)，強化了對外方的約束。隨著對外開放的進一步擴大，加之油價震蕩起伏、油氣上游的有序放開以及國家增儲上產(chǎn)的現(xiàn)實需要，油氣合作的思路需要從“管控”向“共贏”調(diào)整[3]。特別是外資能夠直接進入上游領域后，對外合作的吸引力可能下降，國有石油公司也應主動改革以適應更加開放的市場環(huán)境。

4.2 創(chuàng)新非常規(guī)油氣開發(fā)的商務模式

非常規(guī)油氣是對外合作重點領域，雖然過去成功吸引國際石油公司，但尚缺乏配套的產(chǎn)業(yè)政策和商務模式。例如2010年以來，殼牌公司在四川盆地的3個合作項目累計投入20億美元，由于地質(zhì)條件復雜，經(jīng)濟效益遠低于預期，規(guī)模效益開發(fā)未獲實質(zhì)性突破。煤層氣項目均于2009年由中聯(lián)煤層氣有限責任公司接管，也存在很多歷史遺留問題。對此，相關部門應針對非常規(guī)油氣滾動勘探開發(fā)、產(chǎn)量遞減快、總體開發(fā)方案制定難度大的特點，制定專門適用于非常規(guī)資源的油氣合同，重新調(diào)整階段劃分和合同期限等條款。

4.3 加強合規(guī)管理

隨著國家對合同審批權(quán)和總體開發(fā)方案審批權(quán)的下放，企業(yè)面臨的確保合同與項目合規(guī)發(fā)展的責任也將加重。尤其是在環(huán)保領域的合規(guī)管理方面，對企業(yè)負責人的要求、追責將更加嚴格[4]。石油企業(yè)應根據(jù)新形勢，繼續(xù)完善非常規(guī)油氣標準合同，配套制定完善相關規(guī)章制度及管理程序，加強機構(gòu)與隊伍建設，提高企業(yè)合規(guī)管理的能力。

4.4 加強聯(lián)管會作用、完善培訓條款

在技術轉(zhuǎn)讓和報告制度弱化的同時，可利用產(chǎn)品分成合同的獨特優(yōu)勢，通過聯(lián)管會、培訓等方式，向中方傳授技術、經(jīng)驗、技能、國際標準，幫助中方進行能力建設。為此，在未來制定油氣對外合作合同時，應加強對聯(lián)管會和培訓條款的完善。

4.5 加強對環(huán)境風險的控制

在規(guī)范外方環(huán)保責任的同時，中方應加強對外方環(huán)境責任的監(jiān)管。在一般程度風險的地區(qū)，作業(yè)者承包商可自愿購買環(huán)境污染責任險；對于環(huán)境風險大的區(qū)域，應強制購買環(huán)境污染責任保險。此外，要加強對外方棄置費計提的管理，建議石油公司深入調(diào)研合作區(qū)資產(chǎn)棄置情況，比照海上做法，明確棄置費計提方法、計提標準等。研究出臺《對外合作區(qū)塊棄置費計提操作指南》，為對外合作棄置費的談判等提供遵循。與國家能源局等部門溝通協(xié)調(diào)，推動國家盡快出臺《陸上油氣田生產(chǎn)設施廢棄處置管理暫行規(guī)定》，規(guī)范陸上油氣田棄置費計提的管理與監(jiān)督。

5 結(jié)束語

《外商投資法》出臺的3個月后，《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》即取消了對油氣勘探開發(fā)領域外資準入門檻的限制性規(guī)定。但受《條例》限制及我國實際情況，外資進入油氣領域仍需與中國石油、中國石化、中國海油三大石油公司合資合作?！稐l例》屬于國務院行政法規(guī)，法律效力高于屬于政府規(guī)章的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）（2019年版）》，外商獨資進入上游領域近期還存在法律障礙。2019年6月份，發(fā)改委負責人就負面清單答記者問時提到，“對于新開放措施涉及法規(guī)、文件調(diào)整的，推動按程序抓緊修訂或廢止，提高政策一致性。”在開放的大背景下，油氣對外合作法律制度將成為政策調(diào)整及完善的重要方面，國有油氣企業(yè)也應提前準備，主動應對。