戴錦澍

（武漢大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430072）

一、引言

正如勞倫斯·萊斯格所言：“對于版權(quán)持有人來說，網(wǎng)絡(luò)空間好像在兩個領(lǐng)域里都很糟糕：首先它是一個復(fù)制能力好得不能再好的地方，其次它是一個法律保護糟得不能再糟的地方?！盵1]伴隨著互聯(lián)網(wǎng)時代的發(fā)展，作品的網(wǎng)絡(luò)傳播呈現(xiàn)范圍廣、無時空限制、資料容量大、隱蔽性強等特點。著作權(quán)犯罪活動也憑借網(wǎng)絡(luò)在世界各地蔓延開來，對著作權(quán)人的合法權(quán)益造成嚴重危害。技術(shù)措施作為作品的“防火墻”，承擔(dān)著自力防范著作權(quán)侵權(quán)的職責(zé)。

世界主要國家和國際組織自上世紀70年代以來積極推動著作權(quán)保護的刑事立法，建立較為完善的刑法保護體系。改革開放以來，我國以1994年《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》為開端，先后修訂刑法、著作權(quán)法，確立了侵犯著作權(quán)罪（刑法217 條）、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪（刑法218 條）兩個罪名，規(guī)定了8 種應(yīng)當依法追究刑事責(zé)任的行為。在司法實踐中，也存在以刑法225 條非法經(jīng)營罪、285-287 條的計算機類犯罪規(guī)制著作權(quán)犯罪的情況。然而以上條文對于現(xiàn)實生活中廣泛存在的破壞、規(guī)避版權(quán)技術(shù)措施行為未有明文規(guī)定。學(xué)界也罕有學(xué)者針對規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的刑法規(guī)制進行系統(tǒng)化、專業(yè)化的討論。筆者將從分析規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的定義、處罰必要性出發(fā)，剖析我國現(xiàn)有規(guī)范的規(guī)制路徑與缺陷，并考察發(fā)達國家與地區(qū)對于規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的刑法制度設(shè)計，提出解決問題的合理路徑，以期完善刑法對技術(shù)措施的保護體系，加強與國際接軌的同時考慮自身國情，更好地保障著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益與市場經(jīng)濟秩序。

二、規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為之類型

從行為模式的角度分類為許多國家的立法所采用，我國的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第18條、第19 條和2014年《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》第78 條也是從行為模式的角度區(qū)分，直接規(guī)避技術(shù)措施行為是行為人針對技術(shù)措施本身所實施的作為，具體而言，便是未經(jīng)許可，故意避開或者破壞權(quán)利人采取的技術(shù)保護措施的行為。在技術(shù)保護盛行的今天，侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的實現(xiàn)往往要以技術(shù)措施的失效為前提，因此通常情況下，直接規(guī)避技術(shù)措施行為會與后續(xù)的侵害知識產(chǎn)權(quán)行為相結(jié)合，構(gòu)成連續(xù)的犯罪鏈條。而在特殊情況下，行為人在使用繞過、破解、破壞等手段避開技術(shù)措施之后，主觀上不以侵犯他人權(quán)益為目的，也并未進行知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為，有些學(xué)者將其稱為“單純規(guī)避行為”[2]或“單獨直接規(guī)避技術(shù)措施行為”[3]，便是因其與后續(xù)行為割裂，實質(zhì)上是一種獨立規(guī)避技術(shù)措施行為。

幫助規(guī)避技術(shù)措施行為的行為人并不直接針對技術(shù)措施本身，而是在兩種情況下間接參與規(guī)避技術(shù)措施。其一便是未經(jīng)許可，故意制造、進口主要用于避開、破壞技術(shù)保護措施的裝置或者部件的行為，這種情況若主要服務(wù)于行為人自身的規(guī)避行為，可以看作是直接規(guī)避技術(shù)措施行為的準備行為。其二便是未經(jīng)許可，故意向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)保護措施的裝置或者部件、技術(shù)或者服務(wù)的行為。如果說直接規(guī)避技術(shù)措施行為是個體的“違法狂歡”，那么幫助規(guī)避行為就堪稱“群魔亂舞”，信息爆炸的互聯(lián)網(wǎng)時代，規(guī)避技術(shù)的擴散因其快速性與可復(fù)制性而帶來巨大的危害，是刑法規(guī)制的重點之一。

三、規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為符合刑法規(guī)范體系調(diào)整的要求

某種行為符合刑法規(guī)范體系調(diào)整的要求，是指刑法規(guī)制某種行為應(yīng)符合謙抑性原則。陳興良教授認為刑法謙抑性的價值在于其緊縮性、補充性、經(jīng)濟性；[4]張明楷教授也提出了謙抑性的五點要求，概括而言就是嚴重的法益侵犯性、最后手段性、合理性、有效性。[5]筆者認為可以從嚴重的社會危害性、不可替代性與有效性三點來分析。

（一）規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為具有嚴重的社會危害性

對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟犯罪行為而言，反映一種行為的社會危害性程度最直觀的方法便是數(shù)據(jù)分析法。據(jù)2007年《中國侵犯著作權(quán)犯罪調(diào)研報告》顯示，在被調(diào)查對象所在地區(qū)年度犯罪案件數(shù)量上，“50 件以上”（平均一星期一件）的占比達到28.6%；他們在其所在地區(qū)犯罪形勢及全國犯罪形勢的判斷中，認為“比較嚴重”的比例分別達到42.7%和59.1%；在行為類型上，銷售盜版案件占據(jù)大多數(shù)，達到41%；在個人購買侵權(quán)復(fù)制品經(jīng)歷上只有21.1%的人沒有購買經(jīng)歷，選擇“可能會”與“肯定會”購買低價盜版作品的人達到了87%。[6]無獨有偶，2016年商業(yè)軟件聯(lián)盟（BSA）發(fā)布數(shù)據(jù)顯示，雖然在2013 至2015年間，中國的非授權(quán)軟件使用率從74%降至70%，降幅達到4 個百分點，然而半數(shù)以上的軟件均為盜版仍可見其猖獗程度。①See BSA（Business Software Alliance）:BSA GLOBAL SOFTWARE SURVEY IN MAY 2016，http://globalstudy.bsa.org/2016/downloads/studies/BSA_GSS_US.pdf，2018年8月8日最后訪問。雖然我國知識產(chǎn)權(quán)局質(zhì)疑BSA 夸大盜版現(xiàn)狀，但在其2012年中國軟件盜版率調(diào)查報告中也表明應(yīng)付費軟件的數(shù)量盜版率達到36%，其中應(yīng)用廣泛的辦公軟件數(shù)量盜版率達到53%。②參見中國知識產(chǎn)權(quán)報/ 國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略網(wǎng)：《2012年中國軟件盜版率調(diào)查報告》，http://www.nipso.cn/onews.asp?id=17629，2018年8月8日最后訪問。

這些驚人數(shù)字的背后，是智慧財產(chǎn)創(chuàng)造的困難與盜版獲取的便利所形成的鮮明對比。對于著作權(quán)人及相關(guān)產(chǎn)業(yè)而言，以office 2003 為例，這款舉世聞名的辦公軟件花了兩年半的時間研發(fā)制作（不算前10年微軟開發(fā)的各種office 軟件），超過2000 名軟件工程師參與，將其指令全部打印出來堆在書桌上能有100 英尺高。[7]65可見制造一件作品的難度之大，不亞于傳統(tǒng)行業(yè)精密儀器的制造。然而盜版獲取的便利則歸功于規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的泛濫，這種破解行為往往低成本、高回報，一經(jīng)破解就使得作品暴露于侵權(quán)犯罪行為的威脅之下，就連近期最有效的技術(shù)措施Denuvo加密都能在短短5 天內(nèi)被CPY 破解組攻破。③See Wikipedia:“Denuvo”，https://en.wikipedia.org/wiki/Denuvo，2018年4月8日最后訪問。著作權(quán)人及相關(guān)產(chǎn)業(yè)往往還未收回成本，盜版就讓他們虧損連連，長此以往，智慧財產(chǎn)的創(chuàng)造將面臨巨大挑戰(zhàn)。

不僅僅是相關(guān)權(quán)利人與產(chǎn)業(yè)，就連國民經(jīng)濟也難以在技術(shù)措施破解面前獨善其身。發(fā)展中國家的立法者、執(zhí)法者往往有一種錯覺，認為盜版能幫助吸收先進國家的智慧財富，這些“免費的午餐”能帶來巨大的經(jīng)濟效益而無需辛苦付出。這種觀點往往帶來對技術(shù)措施規(guī)避的放縱甚至支持，這是一種典型的短視與急功近利的觀點。國際數(shù)據(jù)公司（IDC）在2003年發(fā)現(xiàn)，“免費軟件”代替的是工作機會、GDP 增長率及稅收的損失，盜版率高的國家，將無法建立起強大的軟件產(chǎn)業(yè)，自然也無法享受其帶來的經(jīng)濟效益。[7]109BSA 也在2013年《競爭優(yōu)勢：正版軟件的經(jīng)濟影響》報告中指出：“在中國，正版軟件使用量每增加1%將帶來22 億美元的經(jīng)濟增長?！雹賲⒁夿SA：《競爭優(yōu)勢：正版軟件的經(jīng)濟影響》，http://portal.bsa.org/insead/assets/studies/2013softwarevaluestudy_chinese.pdf，2018年8月8日最后訪問。規(guī)避技術(shù)措施行為及由此衍生的盜版帶來的損失是顯而易見的，而正版方能促進知識經(jīng)濟良性增長。因此正確的做法就是通過刑法規(guī)制，加大打擊力度，為新時期知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略保駕護航。

（二）刑法規(guī)制具有不可替代性與有效性

首先，刑法規(guī)制增加規(guī)避技術(shù)措施的成本，有效降低盜版率。無論企業(yè)還是個人，侵犯著作權(quán)犯罪的最主要原因便是巨額利潤的驅(qū)使，同時根據(jù)IDC 的調(diào)查，企業(yè)不使用盜版的主要理由是法律風(fēng)險與政府的處罰，真正的成本并不是罰金而是中斷運營帶來的損失。大多數(shù)國家對規(guī)避技術(shù)措施行為往往采用沒收非法所得、判實刑、營業(yè)禁止等刑事手段，大大增加盜版成本，讓犯罪分子“賠了夫人又折兵”。[7]167其次，刑法作為最嚴厲的法律，采用刑事規(guī)制表明國家打擊規(guī)避技術(shù)措施行為的決心，震懾犯罪分子。我國知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，集體主義的主流價值觀可能讓我們重視團體分享甚于個人權(quán)利。人們對于技術(shù)措施的不理解，有時甚至以盜版為榮，這種風(fēng)氣對于文化軟實力的建設(shè)有著極大的負面影響。刑法規(guī)制能一定程度上喚醒公眾重視知識產(chǎn)權(quán)保護，正確看待技術(shù)措施。

四、現(xiàn)有規(guī)范的規(guī)制路徑與缺陷

（一）現(xiàn)有規(guī)制路徑

《信息條例》與《著作權(quán)法（修訂草案）》將直接規(guī)避技術(shù)措施行為及幫助規(guī)避技術(shù)措施行為的刑事規(guī)制表述為“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，這種概括式規(guī)定并不指向刑法典的具體罪名，可能由一個罪名或數(shù)個罪名來對行為進行規(guī)制。刑法上可能以侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪、非法經(jīng)營罪、計算機系統(tǒng)相關(guān)犯罪等罪名來進行規(guī)制。

1.侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復(fù)制品罪的規(guī)制路徑。著作權(quán)罪客觀上只規(guī)定了4 種行為模式（未經(jīng)許可的復(fù)制發(fā)行作品、出版圖書、復(fù)制發(fā)行錄音錄像、制作出售假冒美術(shù)作品），并對違法所得數(shù)額或情節(jié)嚴重程度有一定要求；主觀上要求故意，并以營利為目的。銷售侵權(quán)復(fù)制品罪表現(xiàn)為以營利為目的，銷售明知是本法第217 條規(guī)定的侵權(quán)復(fù)制品，違法所得數(shù)額巨大。這兩個罪名與規(guī)避技術(shù)措施行為直接相關(guān)，并有《軟件條例》的明文指向。

直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為而言，在獨立規(guī)避技術(shù)措施行為方面，因并未繼續(xù)實施未經(jīng)許可復(fù)制、發(fā)行、出版、制作出售相關(guān)作品的行為，也不存在違法所得與相關(guān)情節(jié)，主觀上也不具有營利目的，依現(xiàn)行法不構(gòu)成犯罪。若獨立行為與后續(xù)行為相結(jié)合，并達到法定違法所得數(shù)額或情節(jié)嚴重程度，就以侵犯著作權(quán)罪論處，例如蘇州張某侵犯著作權(quán)罪、杭州李某某侵犯著作權(quán)案等實務(wù)案例基本依此處理。②參見（2014）園知刑初字第0005 號，（2013）杭西知刑初字第1 號判決書。若后續(xù)行為因行為人意志以外的原因而未能著手實施，則先前的規(guī)避技術(shù)措施行為可以被認為是制造犯罪條件，以侵犯著作權(quán)罪的預(yù)備犯論處；若是因行為人自身意志的原因未著手，則是侵犯著作權(quán)罪預(yù)備階段的中止。對于侵犯著作權(quán)罪預(yù)備犯的探討目前僅限于理論，在實踐中通常難以進行處罰。由于在2004年《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》中，銷售侵權(quán)復(fù)制品行為被規(guī)定為侵犯著作權(quán)行為的不可罰事后行為，不可能作為規(guī)避技術(shù)措施行為的后續(xù)行為，因此規(guī)避技術(shù)措施行為無法以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪論處（無論直接行為或幫助行為）。

幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為而言，由于條文沒有明文規(guī)定獨立成罪，因而只有在共同犯罪的情況下方能以侵犯著作權(quán)罪規(guī)制。共同犯罪的主體條件（2 人以上）通常能夠滿足，而在客觀條件上，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為人與著作權(quán)犯罪行為人具有共同犯罪行為，申言之便是二者所實施的均為犯罪行為，其行為不可或缺地組成共同犯罪行為的一部分，并均與結(jié)果間存在因果關(guān)系。在主觀條件上，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為人與著作權(quán)犯罪行為人需具有共同犯罪故意，存在意思聯(lián)絡(luò)，明知共同犯罪行為會造成危害社會的結(jié)果，并希望或放任結(jié)果的發(fā)生。在滿足以上條件的情況下，幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為人可以作為侵犯著作權(quán)罪的幫助犯論處。

2.非法經(jīng)營罪的規(guī)制路徑。非法經(jīng)營罪在行為模式列舉中有一個概括條款“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，在此類概括條款的適用上，要遵循同類解釋規(guī)則。非法經(jīng)營行為需滿足非法性、擾亂秩序性、嚴重性3 個條件。直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為往往為后續(xù)行為所吸收，直接構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，不宜再以非法經(jīng)營罪論處。

那么幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為是否符合條件呢？首先，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為是被《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》、現(xiàn)行《著作權(quán)法》明文禁止的行為，具有非法性，其中營利性規(guī)避行為存在利益交換，是典型的經(jīng)營行為。其次，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為使得破解、規(guī)避手段廣泛傳播，超越時間與空間，使得公眾以極低的價格甚至免費獲得作品，長此以往，劣幣驅(qū)逐良幣，將大大降低權(quán)利人智力生產(chǎn)的積極性，市場趨于混沌、無序。再次，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為具有嚴重的社會危害性，滿足刑事處罰標準。因此幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為在理論上可以納入非法經(jīng)營罪規(guī)制路徑。

3.計算機系統(tǒng)相關(guān)犯罪的規(guī)制路徑。由于技術(shù)措施需以受著作權(quán)法保護的作品、表演、錄音錄像制品等為保護對象，保護計算機信息系統(tǒng)的技術(shù)手段不屬于技術(shù)措施，因此將規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為與非法侵入、破壞、獲取信息、控制計算機信息系統(tǒng)，提供侵入控制程序工具等行為聯(lián)系起來，使其受刑法285 條、286 條規(guī)制的路徑是行不通的。《刑法修正案（九）》新設(shè)第287 條之二幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，規(guī)制明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴重的行為。直接規(guī)避技術(shù)措施行為和幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為均可被認為是技術(shù)支持型幫助行為，在行為人明知他人將利用信息網(wǎng)絡(luò)實施侵犯著作權(quán)、非法經(jīng)營等犯罪活動，直接破解、規(guī)避技術(shù)措施或提供破解、規(guī)避的工具、程序、技術(shù)、服務(wù)，情節(jié)嚴重的，可以納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)制范圍。由于第287 條之二第3 款規(guī)定“有前兩款行為，同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”，因此若存在同時構(gòu)成其他犯罪的情形，只有在依他罪量刑幅度小于3年以下有期徒刑之時方可以本罪論處。

（二）現(xiàn)有規(guī)制路徑的缺陷

1.侵犯著作權(quán)罪規(guī)制路徑的缺陷。直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為可以通過侵犯著作權(quán)罪的預(yù)備犯、后續(xù)行為吸收前行為成立侵犯著作權(quán)罪的正犯等途徑受到刑法規(guī)制，基本符合罪刑法定、罪刑責(zé)相適應(yīng)原則。然而幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為通過侵犯著作權(quán)罪規(guī)制卻需要滿足各種條件，在一些情況下，雖然行為的性質(zhì)沒有根本改變，卻存在刑事規(guī)制缺失。

在著作權(quán)侵權(quán)行為人的行為不構(gòu)成犯罪的情況下，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為難以通過共同犯罪的路徑進行規(guī)制。網(wǎng)絡(luò)時代中規(guī)避技術(shù)措施的工具、程序、技術(shù)、服務(wù)可以在短時間內(nèi)大范圍傳播，對作品的技術(shù)措施保護造成極大的威脅，著作權(quán)及相關(guān)權(quán)的權(quán)利人的合法權(quán)益遭到嚴重侵害。然而具體到下載使用規(guī)避技術(shù)措施工具、程序，運用規(guī)避技術(shù)的個人，由于侵犯著作權(quán)罪對違法所得數(shù)額與情節(jié)嚴重程度有一定要求，倘若僅僅只是簡單的下載個人使用，難以達到入罪標準。在實行犯的侵犯著作權(quán)行為難以被認定為犯罪行為的情況下，就無法對作為幫助犯的規(guī)避技術(shù)措施途徑提供者進行處罰（共犯具有從屬性）。但在網(wǎng)絡(luò)空間傳播、提供規(guī)避技術(shù)措施工具的行為性質(zhì)并沒有發(fā)生改變，通過無數(shù)個人行為的不斷累加，對權(quán)利人造成的損失也是十分驚人的，例如中國大陸未授權(quán)PC 軟件的商業(yè)價值在2016年據(jù)估計已達87.67 億美元①See BSA（Business Software Alliance）:BSA GLOBAL SOFTWARE SURVEY IN MAY 2016，http://globalstudy.bsa.org/2016/downloads/studies/BSA_GSS_US.pdf，2018年8月8日最后訪問。。這一社會危害性巨大的行為無法通過侵犯著作權(quán)罪制裁，是這種規(guī)制路徑的一大疏漏。

網(wǎng)絡(luò)空間的犯罪行為中人與人、行為與行為之間的聯(lián)系不如現(xiàn)實中那樣緊密，侵犯著作權(quán)罪行為人無需與幫助規(guī)避技術(shù)措施行為人共謀就可以自行下載規(guī)避技術(shù)措施工具并實施犯罪，既然不存在共同的犯罪故意，就難以認定共同犯罪。雖然幫助規(guī)避技術(shù)措施行為人對何人、何時、何地、通過何種途徑獲得所上傳的規(guī)避工具并不知悉，也不存在支持、放任著作權(quán)犯罪的意圖，但在客觀上其幫助行為卻讓技術(shù)措施形同虛設(shè)，對法益造成實質(zhì)威脅，由此現(xiàn)行刑法的規(guī)制缺陷可見一斑。

2.非法經(jīng)營罪規(guī)制路徑的缺陷。由于技術(shù)措施能夠避免著作權(quán)陷入危險狀態(tài)，因此刑法規(guī)制規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為所保護的法益是作品的安全狀態(tài)及著作權(quán)及相關(guān)權(quán)之權(quán)利人的合法權(quán)益。與之相對，非法經(jīng)營罪所保護的法益是正常的市場經(jīng)營管理秩序，由此可以看出立法者在立法之時并未嘗試讓非法經(jīng)營罪規(guī)制與著作權(quán)關(guān)系更加密切的規(guī)避技術(shù)措施行為，二者存在天然的鴻溝。可以說非法經(jīng)營罪的規(guī)制路徑僅僅是理論上的設(shè)想，難以成為解決問題的根本。

該規(guī)制路徑的另一大難題便是非法經(jīng)營罪“口袋化”的風(fēng)險，雖然立法者的初衷是保持刑法的相對穩(wěn)定性，通過概括條款讓后續(xù)的刑法解釋發(fā)揮作用，緊跟時代潮流，避免法條的頻繁異動，但隨意地將保護法益都不同的行為納入概括條款規(guī)制，難免存在“口袋化”嫌疑。刑法實現(xiàn)人權(quán)保障功能要求條文應(yīng)具有一定程度的明確性，將規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為落入“口袋”之中，難稱妥當。

3.幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)制路徑的缺陷。幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為納入幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)制的重要條件之一，便在于行為人明知他人將利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪而提供幫助?！懊髦钡暮x應(yīng)為“明確知道、明明知道”[8]，明知的認定可以參考“紅旗原則”。所謂“紅旗原則”是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商責(zé)任的認定規(guī)則，法院要進行兩步判斷：首先判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否曾經(jīng)接觸與特定侵權(quán)作品相關(guān)的信息，其次是判斷服務(wù)提供者在看到相關(guān)信息后，能否合理地認定作品是侵權(quán)的。[9]具體到幫助規(guī)避技術(shù)措施行為的規(guī)制上，應(yīng)要求行為人曾經(jīng)與利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪的他人有過一定程度的接觸，了解其活動的基本內(nèi)容，并在了解后能合理認定其構(gòu)成犯罪。然而現(xiàn)實中幫助規(guī)避技術(shù)措施行為人在上傳規(guī)避程序、工具后往往與下載者不存在接觸，除非獨立建立服務(wù)器進行記錄的緩存，否則也難以了解他人利用自己上傳的工具實施了何種行為，因而在“明知”的認定上存在困難，對以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪規(guī)制幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為造成障礙。

五、問題的解決路徑

（一）各國刑法規(guī)制路徑

美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》法案1201 條（a）（1）（A）規(guī)定了任何人不得規(guī)避有效控制接觸作品的技術(shù)措施，表明對直接規(guī)避技術(shù)措施行為的否定態(tài)度。法案1201 條（a）（2）與（b）（1）規(guī)定了任何人不得制造、進口、許諾、提供、交易能有效規(guī)避“控制接觸或行使著作權(quán)人權(quán)利的技術(shù)措施”的技術(shù)、設(shè)備、部件等，這是對幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的規(guī)制。具體罰則規(guī)定于1204 條，違反1201 條的行為在主觀上要求具有故意和以商業(yè)優(yōu)勢或個人營利為目的；對于直接規(guī)避行為與幫助規(guī)避行為采同等刑罰，并分初犯與再犯，初犯處5年以下監(jiān)禁或50 萬美元以下罰金或并處之，再犯處10年以下監(jiān)禁或100 萬美元以下罰款或并處之。

德國現(xiàn)行《版權(quán)與鄰接權(quán)法》受歐盟《信息版權(quán)指令》影響，新修訂的第108b 條規(guī)定，意圖使自己或他人獲得或使用受本法保護的作品或其他受本法保護的對象，未經(jīng)權(quán)利人同意規(guī)避有效技術(shù)保護措施，并以非個人使用或給他人使用為目的，處以1年以下有期徒刑或者罰款。同法第95a 條第3 款，若以商業(yè)目的生產(chǎn)、進口、銷售或者出租設(shè)備、產(chǎn)品或零部件，處以相同刑罰，具有商業(yè)規(guī)模的處以3年以下有期徒刑或者罰金。[10]德國對直接規(guī)避技術(shù)措施行為和幫助規(guī)避技術(shù)措施行為原則上采相同刑罰，對具有商業(yè)規(guī)模的幫助行為加重刑罰。

法國于2006年通過2006-961 號法律修訂其《知識產(chǎn)權(quán)法典》，法典第335-3-1 條集中規(guī)定了對規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的規(guī)制路徑。[11]該條第一項對非以研究為目的，通過解碼、解密或其他任何個人手段以避開、刪除或使技術(shù)措施失效而破壞作品保護的行為，處以3,750 歐元罰金；第二項對直接或間接取得或故意向他人提供用以侵犯有效技術(shù)措施的工具的，處以六個月監(jiān)禁與3 萬歐元罰金，在本項列舉的行為方式中通常要求非以研究為目的或商業(yè)目的。法國明文規(guī)定直接規(guī)避技術(shù)措施行為與幫助規(guī)避技術(shù)措施行為均受刑事規(guī)制，采取不同刑罰。

英國《版權(quán)、設(shè)計及專利法案》將技術(shù)措施相關(guān)犯罪規(guī)定于第296ZB 條，第1 款規(guī)定了制造、經(jīng)營、進口、分發(fā)有效規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備、產(chǎn)品、元件構(gòu)成犯罪，在主觀上要求要以營利或為他人使用為目的，但若分發(fā)的設(shè)備、產(chǎn)品、元件達到足以損害著作權(quán)人利益時，即使不以營利為目的也將入罪；第2 款旨在規(guī)制提供侵入技術(shù)措施服務(wù)的行為，原則上要以營利為目的，但其程度足以損害著作權(quán)人利益時不在此限。兩個罪名本質(zhì)上都是規(guī)制幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為，因此刑罰上也保持一致，由治安法院管轄的輕罪應(yīng)處3 個月以下監(jiān)禁或法定最高標準以下罰金或并處之，由刑事法院管轄的重罪應(yīng)處2年以下監(jiān)禁或無上限罰金或并處之。直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為在英國并不構(gòu)成犯罪。

日本在其《著作權(quán)法》第120 條之二第一項確立了向公眾提供規(guī)避技術(shù)措施的裝置、程序罪，本罪限于故意犯，懲罰將規(guī)避技術(shù)措施裝置、程序向公眾轉(zhuǎn)讓、出租，或以轉(zhuǎn)讓、出租為目的制造、進口、持有，或提供給公眾使用，或向公眾傳輸、使傳輸成為可能的行為；第二項是懲罰以向公眾提供規(guī)避服務(wù)為業(yè)的犯罪。[12]日本法律也只懲罰幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為，均應(yīng)處以3年以下懲役或300 萬日元以下罰金或并科之。

從這些刑事規(guī)制較為完善的國家與地區(qū)的規(guī)制路徑中，筆者總結(jié)出以下五點特征。

第一，在立法模式上，各個國家與地區(qū)普遍采用附屬刑法的規(guī)制路徑，在與技術(shù)措施直接相關(guān)的著作權(quán)法律制度中設(shè)計罪名與罰則。而我國傳統(tǒng)上“大一統(tǒng)”的刑法立法模式則與此不同，著作權(quán)相關(guān)犯罪被直接規(guī)定于刑法典，著作權(quán)法中的刑事責(zé)任規(guī)定僅僅具有提示性，不屬于真正意義上的附屬刑法。

第二，規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為明文入刑已成為世界潮流，各國（地區(qū)）將規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的具體行為模式詳細列明，以供公眾了解與司法適用，顯示其對網(wǎng)絡(luò)時代著作權(quán)犯罪的最新發(fā)展之重視。而自我國著作權(quán)法2001年提出技術(shù)措施相關(guān)概念之后，刑法保護遲遲不見蹤影，立法的滯后導(dǎo)致盜版泛濫，對知識經(jīng)濟造成重大損失。

第三，幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的規(guī)制在各國（地區(qū)）規(guī)制路徑中占據(jù)重要地位，保護力度較大。并非所有國家都對直接規(guī)避技術(shù)措施行為與幫助規(guī)避技術(shù)措施行為進行刑事處罰，美國、德國、法國的立法是直接規(guī)避行為與幫助規(guī)避行為均入刑的典型，即使是英國、日本采取“部分規(guī)制”的國家（地區(qū)），幫助規(guī)避技術(shù)措施行為入刑也是必不可少的。通常情況下，無論在自由刑還是財產(chǎn)刑方面，幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的處罰力度大于直接規(guī)避技術(shù)措施行為。

第四，絕大多數(shù)國家（地區(qū)）的刑事立法不以數(shù)額或情節(jié)作為成立犯罪的條件。大多數(shù)國家均在主觀上要求有特殊目的如營利、為他人使用、非研究等，同時規(guī)定了合理使用條款，在圖書館、軍事國防等領(lǐng)域存在法定例外。但并沒有如同我國侵犯著作權(quán)罪立法一般，將情節(jié)與數(shù)額納入犯罪成立條件。

第五，各國（地區(qū)）技術(shù)措施保護水平參差不齊，大致分為3 個梯隊，各個梯隊內(nèi)部保護水平也有所不同。第一梯隊以美國、德國、法國為代表，其規(guī)制的行為范圍最為廣泛，其中美國、德國對直接規(guī)避行為與幫助規(guī)避行為采相同罰則，美國對于再犯的處罰更加嚴厲。第二梯隊以英國、日本為代表，只對幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為進行規(guī)制，其中英國分輕罪、重罪加以處罰。第3 梯隊以我國大陸地區(qū)為代表，并未明文將規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為入刑的國家，隨著未來經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的加快，跟上國際潮流，加強技術(shù)措施刑事保護刻不容緩。

（二）我國的路徑構(gòu)建

筆者認為目前我國的刑事保護技術(shù)措施的路徑構(gòu)建應(yīng)采用附屬刑法的立法模式，將直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為納入現(xiàn)有侵犯著作權(quán)罪規(guī)制體系之內(nèi)，仍由刑法典規(guī)制；而幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為則通過在著作權(quán)法第3 次修訂中新設(shè)罰則的方式，完成幫助規(guī)避技術(shù)措施行為的入罪化。

1.附屬刑法規(guī)制模式的探討。當前立法者在刑事立法上對于“大雜燴”式刑法典十分推崇，往往想要通過一部盡善盡美的刑法典來規(guī)制千變?nèi)f化的犯罪。在網(wǎng)絡(luò)時代科技飛速發(fā)展，人們的生產(chǎn)生活發(fā)生質(zhì)的飛越，新的犯罪行為層出不窮并且呈現(xiàn)專業(yè)化、技術(shù)化的特點，一味地追求將各種專業(yè)化犯罪裝入一部法典，會顯得臃腫而不協(xié)調(diào)，并且與其他法律的特定內(nèi)容完全脫節(jié)，造成適用上的難題。這種理想主義立法觀脫離現(xiàn)實，難以適應(yīng)飛速發(fā)展的現(xiàn)代信息社會，立法的專業(yè)化、現(xiàn)實化應(yīng)提上日程。

附屬刑法對技術(shù)措施的刑法保護具有以下優(yōu)點：其一，與著作權(quán)法中技術(shù)措施的規(guī)定呼應(yīng)，形成完整的規(guī)范體系，避免脫節(jié)。從定義、類型到犯罪行為模式，再到刑事處罰，這樣的規(guī)定一目了然，符合刑法明確性原則的要求。其二，在著作權(quán)法中修訂罰則更加靈活，無需通過刑法修正案就可以針對新型網(wǎng)絡(luò)技術(shù)犯罪進行規(guī)制。附屬刑法與刑法典所規(guī)定的刑法規(guī)范并無二致，在發(fā)揮相同效果的情況下能避免刑法典頻繁修改，保證刑法的相對穩(wěn)定性。其三，完善著作權(quán)法中的規(guī)制路徑，警示犯罪分子規(guī)避技術(shù)措施不僅要承擔(dān)民事責(zé)任與行政責(zé)任，更要承擔(dān)刑事責(zé)任。這種立法方式比起以往僅具有提示意義的“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”更有利于新型犯罪的特殊預(yù)防。因此在互聯(lián)網(wǎng)時代，我們應(yīng)當改變僵化的“大一統(tǒng)”立法觀，在刑法典保留對傳統(tǒng)犯罪制裁的情況下，積極利用附屬刑法的優(yōu)勢，在相關(guān)法律中創(chuàng)設(shè)罰則以應(yīng)對層出不窮的新型犯罪。

2.直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的規(guī)制。直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的規(guī)制上，世界各國（地區(qū)）采取截然不同的立法例，這反映出理論上對于直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為是否入罪存在較大爭議?！靶略O(shè)罪名說”認為作為最后屏障的技術(shù)措施一旦遭到破壞、規(guī)避，盜版的泛濫就難以避免，因此具有極大的社會危害性?，F(xiàn)行侵犯著作權(quán)罪的立法要求規(guī)避技術(shù)措施行為人必須實施后續(xù)侵權(quán)行為并達到一定數(shù)額或情節(jié)才入罪，這在“新設(shè)罪名說”支持者看來入罪條件過于嚴苛，不論是否實施后續(xù)行為，直接規(guī)避技術(shù)措施行為都應(yīng)設(shè)置罪名加以規(guī)制。“不入罪說”認為利用現(xiàn)有的侵犯著作權(quán)罪規(guī)制直接規(guī)避技術(shù)措施行為已然足夠，無需另設(shè)罪名。

筆者認為“不入罪說”較為合理。對于獨立規(guī)避技術(shù)措施行為而言，由于其主觀上通常不具有營利目的，也并未實施后續(xù)侵權(quán)行為，難以達到刑事制裁所要求的社會危害性程度。這類行為在通常情況下可以追究民事責(zé)任與行政責(zé)任，刑事責(zé)任并非絕對必要；同時由于是個人行為，極為隱蔽，偵查成本高而收效甚微，刑事規(guī)制不具有有效性。對于直接規(guī)避行為及其后續(xù)行為而言，后續(xù)行為若僅僅是符合著作權(quán)法規(guī)定的個人使用，則無需追究任何責(zé)任；若是個人利用行為且不符合合理使用要求的，則只需要追究其民事責(zé)任或行政責(zé)任就可以達到規(guī)制效果；若是復(fù)制、發(fā)行、出版、制作、出售相關(guān)作品的行為，達到一定數(shù)額與情節(jié)就應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪論處，直接規(guī)避技術(shù)措施可以作為手段行為評價。

世界上也僅有少數(shù)發(fā)達國家（美、德、法、澳等）將直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為獨立設(shè)罪，其中法國還為直接規(guī)避行為設(shè)置了遠低于幫助規(guī)避技術(shù)措施行為的法定刑。即使在嚴厲制裁直接規(guī)避行為的美國國內(nèi)，反對之聲也不絕于耳，一個重要的原因便是這種賦予權(quán)利人以著作權(quán)之外的“訪問權(quán)”“控制使用權(quán)”的行為，讓“首次銷售原則”蕩然無存。“首次銷售原則”的重點就在于任何人購買了某樣物品之后，他就享有將之出售、交易、與別人分享等不可剝奪的權(quán)利，當然這是在不違反法律的情況下。[7]98這種由權(quán)利人所有的“訪問權(quán)”“控制使用權(quán)”也在某種程度上阻礙了知識的傳播，嚴重限制公眾獲取信息的權(quán)利，不利于創(chuàng)新發(fā)展。而在目前侵犯著作權(quán)罪的框架之下規(guī)制，讓達到一定情節(jié)、數(shù)額的犯罪接受制裁，能做到罪刑責(zé)相適應(yīng)，平衡版權(quán)方與公眾的利益訴求。因此筆者認為以現(xiàn)有侵犯著作權(quán)罪規(guī)制直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為是最佳路徑。

3.幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為的規(guī)制。在幫助規(guī)避技術(shù)措施行為的立法例方面，疑問在于何以幫助規(guī)避行為的刑事責(zé)任基本上均高于直接規(guī)避行為？在傳統(tǒng)上，根據(jù)共犯從屬性理論，幫助犯只有在正犯實行了合乎構(gòu)成要件的不法行為時方能作為共犯處罰，同時適用刑法第27 條“對于從犯，應(yīng)當從輕、減輕處罰或者免除處罰”的規(guī)定，然而幫助規(guī)避技術(shù)措施行為借助網(wǎng)絡(luò)空間，突破了傳統(tǒng)上共犯從屬性的觀點。網(wǎng)絡(luò)時代，個人為王，行為人發(fā)布、傳播破解和規(guī)避的工具、程序等并不以與犯罪行為人通謀為必要，同時客觀上二者的行為往往時空交錯，并不存在必然聯(lián)系。

幫助規(guī)避行為在獲得獨立性的同時還實現(xiàn)了在法律上對正犯危害性的并駕齊驅(qū)甚至是超越。如果網(wǎng)絡(luò)上不存在多如牛毛的破解工具，絕大多數(shù)非專業(yè)人員便難以通過這些程序、工具來實施犯罪行為，這是由IT 技術(shù)專業(yè)化程度高所決定的。加之在網(wǎng)絡(luò)空間中，幫助規(guī)避技術(shù)措施行為成本極低，廣泛傳播帶來的巨大利益讓損失急劇擴大，同時又吸引更多人投入其中，量變在一定條件下能夠?qū)е沦|(zhì)變，所以刑法規(guī)制不可或缺。

幫助規(guī)避技術(shù)措施行為在互聯(lián)網(wǎng)的加持下異化為堪比正犯行為的“怪胎”，結(jié)合上文我國侵犯著作權(quán)罪的規(guī)制缺陷，在附屬刑法中增加罰則是合理的解決措施。2014年《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》已公開征求社會意見，這幾年將迎來《著作權(quán)法》第3 次修改，筆者建議在送審稿第七章“權(quán)利的保護”第78 條中將“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”替換為“以營利為目的，故意實施第（二）項行為的，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”；罪名方面，建議使用“幫助規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施罪”。

該罪的保護客體是作品及著作權(quán)人、相關(guān)權(quán)利人合法權(quán)益的安全狀態(tài)。由于本罪屬于抽象危險犯，雖未造成法益的實際侵害，與危險現(xiàn)實化的距離較遠，但其行為本身存在侵害法益的可能性而被立法禁止，因此其保護客體便不同于侵害著作權(quán)罪一般是現(xiàn)實存在的法益，而是法益的安全狀態(tài)。在主體方面為一般主體，包括單位和個人。

在主觀上，本罪要求故意與具有營利目的，并不存在過失犯。先進國家（地區(qū)）的立法例普遍規(guī)定主觀故意與目的要求，但不同的目的類型在保護力度上存在區(qū)別，通常規(guī)定非合理使用型目的的保護力度要大于經(jīng)濟利益型目的。經(jīng)濟利益型目的通常表述為“以營利為目的”“以轉(zhuǎn)讓、出租為目的”等，主觀惡性較大，更值得動用刑法手段規(guī)制，非合理使用型目的例如非以研究為目的，若不存在經(jīng)濟利益訴求，僅以民事、行政手段制裁即可。

在客觀上，有兩種行為模式：其一是故意制造、進口或者向他人提供主要用于避開、破壞技術(shù)保護措施的裝置或者部件，此處的制造、進口行為應(yīng)解釋為“為向他人提供而制造、進口”，若是供自己使用而制造、進口的行為應(yīng)歸于直接規(guī)避著作權(quán)技術(shù)措施行為規(guī)制；其二便是故意為他人避開或者破壞技術(shù)保護措施提供技術(shù)或者服務(wù)。關(guān)于違法數(shù)額與情節(jié)輕重的要求，是考慮到與刑法上侵犯著作權(quán)罪相銜接，且本罪尚未造成實害結(jié)果，制裁不宜過于嚴苛而添加的限制條件。具體實踐中對違法數(shù)額、情節(jié)輕重的判斷，應(yīng)具體到非法經(jīng)營數(shù)額、傳播裝置數(shù)量、實施幫助行為次數(shù)、個案特殊情況等方面考察，同時通過司法解釋、指導(dǎo)案例等手段豐富判斷標準。