(中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088)

谷歌公司在2016年發(fā)布的報告中稱，版權(quán)方要求谷歌移除侵權(quán)的搜索鏈接，12個月內(nèi)谷歌一共移除了94.5萬個域名的20多億條侵權(quán)鏈接。[1]在信息網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，搜索引擎提供的鏈接成為了引發(fā)知識產(chǎn)權(quán)糾紛的高危地帶。盜版鏈接另一常見形式是視頻聚合軟件，網(wǎng)絡(luò)用戶可以通過該軟件搜索和觀看來自于其他視頻網(wǎng)站的視頻文件。在“搜狐訴風行網(wǎng)動漫侵權(quán)案”中，搜狐視頻享有日本動漫《灌籃高手》的獨家信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，因風行網(wǎng)盜用其視頻鏈接進行播放從而侵犯了其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，法院判決風行網(wǎng)向搜狐賠償2.5萬元人民幣。[2]具有版權(quán)的視頻網(wǎng)站播放的視頻，片頭和片中都有長短不等的廣告，想跳過廣告的用戶只能購買視頻網(wǎng)站的會員，版權(quán)方正是通過廣告費和會員費獲得經(jīng)濟收入的。但是視頻聚合網(wǎng)站中的有些視頻上載方?jīng)]有支付版權(quán)費，并采用技術(shù)手段使得沒有購買會員的網(wǎng)絡(luò)用戶不用觀看廣告也能欣賞到完整視頻資料。視頻聚合軟件之所以備受推崇，是因為受眾有免費觀看視頻資料的需求。然而，由于視頻聚合軟件的存在，原視頻網(wǎng)站可能會因用戶減少而降低收益。視頻聚合軟件采取技術(shù)手段這一行為可能會侵犯原視頻網(wǎng)站的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，從而構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。視頻聚合網(wǎng)站變成了大量侵權(quán)作品的聚集地，作為鏈接服務(wù)提供平臺，卻成為了侵犯著作權(quán)的媒介，其法律責任應(yīng)當如何認定？

一、提供盜版鏈接行為的法律性質(zhì)

我國《著作權(quán)法》共規(guī)定了十三項著作權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利，但不包括“設(shè)鏈權(quán)”，設(shè)置網(wǎng)絡(luò)鏈接的權(quán)利既區(qū)別于復制權(quán)，也不等同于傳統(tǒng)意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。但是司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了大量以提供鏈接方式侵犯著作權(quán)的案例。為了使著作權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的合法權(quán)利得到更好的保護，以推動文化事業(yè)的創(chuàng)新和繁榮，有必要對提供盜版鏈接這一行為的法律性質(zhì)及其法律責任進行界定和分析。

“盜版”一詞的傳統(tǒng)含義是未經(jīng)權(quán)利人許可而復制發(fā)行其作品或者錄音錄像制品的行為，而“盜版鏈接”雖然也是侵犯著作權(quán)的行為，但相比于傳統(tǒng)意義上的“盜版”，已經(jīng)具有了新的內(nèi)涵。所謂盜版鏈接，是指被鏈接的內(nèi)容侵犯了他人的著作權(quán)的情況，其中包括正常鏈接與深度鏈接，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供鏈接的性質(zhì)不同，其對于鏈接內(nèi)容的審查義務(wù)也有所不同。

(一)提供鏈接不同于復制發(fā)行

著作權(quán)人可以通過出售、贈與方式行使發(fā)行權(quán)，從而獲得經(jīng)濟利益。傳統(tǒng)的發(fā)行是向公眾提供作品的有形載體，而提供鏈接這種通過網(wǎng)絡(luò)將作品傳送到用戶終端的行為，僅僅只是對發(fā)行方式的變更，還是已經(jīng)超出了發(fā)行的內(nèi)容范疇？

1.刑法意義上的作品“發(fā)行”與著作權(quán)意義上的作品“發(fā)行”內(nèi)涵不同

刑法和知識產(chǎn)權(quán)法分屬兩個不同的獨立的法律部門，在比較二者對于同一法律問題的處理方式之前，首先需要明確的是二者對同一術(shù)語的法律涵義之界定是否一致，只有在同一話語體系之下作出的研究分析才是科學和有價值的。不同的法律部門或者不同的學科之間由于缺乏必要的交流與相互學習，容易產(chǎn)生一詞多義的現(xiàn)象，從而導致學科教學與司法適用產(chǎn)生思維邏輯上的混亂。

根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，發(fā)行是指“以出售或贈與方式向公眾提供作品的原件或復制件”，所以發(fā)行包括兩種方式，即出售和贈與，故銷售作品原件或復制件的行為屬于作品的發(fā)行?！缎谭ā返?18條將銷售侵權(quán)復制品的行為規(guī)定為犯罪，若按照著作權(quán)法對于發(fā)行的規(guī)定，該犯罪行為具體是對于發(fā)行權(quán)的侵犯。雖然根據(jù)“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”[注]“發(fā)行權(quán)一次用盡原則”又稱“首次銷售原則”，基本含義是：著作權(quán)人享有作品原件及復制件的發(fā)行權(quán)，但經(jīng)其許可，首次向公眾銷售或贈與之后，著作權(quán)人便無權(quán)再控制該特定原件或復制件的進一步流通。，著作權(quán)人在首次銷售或者贈與自己的作品原件或復制件之后，便無權(quán)再控制已轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的原件、復制件的銷售流轉(zhuǎn)。但是，發(fā)行權(quán)一次用盡以作品原件、復制件的合法取得為前提，如果銷售的是未經(jīng)著作權(quán)人許可的侵權(quán)的作品原件或復制件，那么著作權(quán)人仍享有發(fā)行權(quán)，所以不管經(jīng)幾次銷售輾轉(zhuǎn)，都構(gòu)成對著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的侵犯。因此，如果對于兩種行為的分析采用著作權(quán)法上對于發(fā)行的理解，那么“銷售侵權(quán)復制品罪”實際上構(gòu)成的是侵犯發(fā)行權(quán)的犯罪。但是，《刑法》第217條已經(jīng)對未經(jīng)許可而復制發(fā)行作品、錄音錄像等行為規(guī)定為侵犯著作權(quán)罪，如果仍把銷售理解成發(fā)行，那么刑法第217條和第218條便形成法條競合關(guān)系。

雖然立法技術(shù)允許法條競合的存在，但是換一種思路，立法者可能對發(fā)行作出的是不同于著作權(quán)法意義上的理解，換言之，刑法規(guī)定的“發(fā)行”與著作權(quán)法規(guī)定的“發(fā)行”具有不同的法律內(nèi)涵。因此，考慮到刑法條文之間的邏輯一致性，按照體系解釋的精神，我認為刑法中的發(fā)行應(yīng)作首次發(fā)行理解。如果將發(fā)行理解為首次發(fā)行，就不會出現(xiàn)侵權(quán)復制品可以多次發(fā)行的情況，那么《刑法》第217條與第218條便不構(gòu)成法條競合。因此，《刑法》第217條只調(diào)整第一次發(fā)行未經(jīng)著作權(quán)人、錄音錄像制作者許可的作品和錄音錄像制品的行為，而第218條則調(diào)整第217條之外的首次發(fā)行后的銷售侵權(quán)復制件的行為。

2.“臨時復制”不構(gòu)成對復制權(quán)的侵犯

認定提供鏈接行為究竟是否構(gòu)成發(fā)行，從根本上其實是關(guān)于數(shù)字化的作品本身是復制件，還是存儲數(shù)字化作品的硬盤是復制件的問題。如果認為復制件是數(shù)字化后的作品，那么提供鏈接等網(wǎng)絡(luò)傳輸行為就構(gòu)成發(fā)行；如果認為只有將作品固定在有形載體之上才是復制，那么存儲數(shù)字化作品的硬盤就是復制件，可是硬盤在網(wǎng)絡(luò)傳輸過程中并未發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移，因此認為沒有發(fā)行行為產(chǎn)生。

著作權(quán)意義上的復制，要求作品必須被相對穩(wěn)定、持久地固定下來，而信息網(wǎng)絡(luò)背景下的在線瀏覽文件或者在線欣賞音樂等，數(shù)據(jù)被暫時復制在隨機存儲器(RAM)上，由于關(guān)閉計算機后儲存的信息便會丟失，所以不應(yīng)認為在線瀏覽行為即構(gòu)成了對網(wǎng)絡(luò)作品的復制。提供鏈接包含了數(shù)字化作品的“臨時復制”，既然“臨時復制”不屬于著作權(quán)法的復制行為，那么提供鏈接也就不構(gòu)成發(fā)行。

(二)提供鏈接屬于行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為

迄今為止，除了美國承認通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品屬于發(fā)行行為之外，其他各國都沒有對發(fā)行權(quán)作出擴張解釋[3]，而都選擇將其納入到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的調(diào)整范疇?！蹲罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條[注]《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第11條：“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為，應(yīng)當視為刑法第二百一十七條規(guī)定的‘復制發(fā)行’?！?，對于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為作出了“視為復制發(fā)行”的解釋規(guī)定。由于刑法規(guī)定的侵犯著作權(quán)罪不包括侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，而根據(jù)該解釋，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)則構(gòu)成對于復制、發(fā)行權(quán)的侵犯，從而也可能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。在此基礎(chǔ)上，若要把情節(jié)嚴重達到犯罪程度的鏈接侵權(quán)行為以侵犯著作權(quán)罪定罪論處，首先應(yīng)分析提供鏈接行為是否成立對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯。而判斷提供鏈接的行為是否侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，關(guān)鍵在于提供鏈接行為是否構(gòu)成通過網(wǎng)絡(luò)直接向公眾傳播作品。如果提供鏈接的行為能夠等同于實施了網(wǎng)絡(luò)傳播行為，那么在被鏈網(wǎng)站內(nèi)容侵犯他人著作權(quán)時，鏈接服務(wù)提供方便構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯；反之，鏈接服務(wù)提供方僅可能構(gòu)成幫助侵權(quán)。前一種情形便屬于提供深度鏈接的行為，后一種則屬于提供正常鏈接的情形。

在“環(huán)球音樂公司訴Cooper案”中，澳大利亞高等法院主審法官在判決書中指出：“Cooper網(wǎng)站提供指向含有侵權(quán)音樂文件的第三方網(wǎng)站的鏈接，并不是以電子方式向公眾傳播的行為，而只是提供了指明遠端網(wǎng)站和選擇音樂文件的便利?！盵4]被鏈接的第三方網(wǎng)站才是向公眾傳播作品這一行為的實施者，鏈接提供方提供的只是訪問第三方網(wǎng)站的媒介通道，而不是侵權(quán)行為的直接實施者。如果不存在鏈接提供方，公眾仍能夠直接訪問第三方網(wǎng)站，因為公眾都有免費下載電影或者音樂文件的欲望，于是自然會花心思去尋找免費下載的路徑。搜索引擎只是提供了獲取下載資源的便利，并不是導致侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的關(guān)鍵。而只有第三方網(wǎng)站刪除了文件，才能徹底停止對著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害，因此提供鏈接服務(wù)并不是網(wǎng)絡(luò)傳播行為。在此基礎(chǔ)上，我們可以得出以下結(jié)論：由于提供的是正常鏈接，所以，在被鏈內(nèi)容合法時，鏈接服務(wù)提供者不成立侵權(quán)，只有在被鏈網(wǎng)站提供的內(nèi)容侵犯了著作權(quán)人或錄音錄像制作者的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)且鏈接提供者對此明知或者應(yīng)知的情況下，鏈接提供者才依法構(gòu)成幫助侵權(quán)。

對于深度鏈接則另當別論，因其本質(zhì)上屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，正常鏈接就像路標，將問路人引向他們尋找的目的地，而深度鏈接不再僅僅是媒介而已，它其實充當了“目的地”的角色。在被鏈接網(wǎng)站侵權(quán)的情況下，深度鏈接提供方與被鏈接方成立共同侵權(quán)。深度鏈接提供的不是鏈接，而是將被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容為自己所用，用戶在點擊鏈接時，頁面也不會跳轉(zhuǎn)到被鏈網(wǎng)站的地址，瀏覽器的地址欄顯示的還是設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址。所以，深度鏈接與被鏈網(wǎng)站是一種“一榮俱榮，一損俱損”的法律關(guān)系，如果被鏈網(wǎng)站內(nèi)容侵權(quán)，那么深度鏈接提供方也同時構(gòu)成對著作權(quán)的直接侵犯。

二、主觀認知與客觀歸責

2015年深圳市南山區(qū)人民法院就“飛狐訴迅雷案”作出判決，認為被告迅雷公司以提供搜索鏈接服務(wù)的方式對影視作品進行在線播放，不屬于提供作品的行為，所以不構(gòu)成對飛狐公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)。但是，迅雷公司提供的鏈接加入了編輯和管理工作，而非基于技術(shù)自動生成，對被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容是否侵權(quán)應(yīng)當承擔較高的審查義務(wù)，從而認定間接侵權(quán)成立[5]。通過前文的分析得知，提供正常鏈接服務(wù)的行為由于沒有提供作品本身，所以不構(gòu)成對權(quán)利人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，但在明知或者有合理理由應(yīng)當知道被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容侵權(quán)的情況下，可能成立間接侵權(quán)即幫助侵權(quán)；而深度鏈接由于其本身就是提供作品的行為，所以只要被鏈接網(wǎng)站侵犯了著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，深度鏈接提供者與被鏈接方便共同成立直接侵權(quán)。在認定侵權(quán)責任的時候，對屬于正常鏈接還是深度鏈接的判斷成了解決問題的關(guān)鍵，而且如何客觀地判斷成立幫助侵權(quán)的主觀心理——“明知或者有合理理由應(yīng)當知道”，也是關(guān)鍵之所在。

(一)避風港原則在確定主觀心態(tài)中的適用

“避風港原則”在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》[注]《信息網(wǎng)絡(luò)傳播條例》第23條：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔賠償責任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任?！焙汀肚謾?quán)責任法》[注]《侵權(quán)責任法》第36條：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔連帶責任?！敝卸加幸?guī)定，所表達的思想都是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)權(quán)利人通知，如果斷開與侵權(quán)的作品、錄音錄像制品等的鏈接的，不承擔賠償責任；如果仍不采取斷開侵權(quán)鏈接等必要措施的，對因此擴大的損害與直接侵權(quán)人共同承擔責任。上述情況適用的前提是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對所鏈接內(nèi)容的侵權(quán)事實一開始并不知情，但若存在事前知情的情況，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上明知或者應(yīng)當知道被鏈接的內(nèi)容違法，卻仍為其提供鏈接服務(wù)的，就不能引用避風港原則免責。

避風港原則在民法中是根據(jù)一方主觀上是否具有過錯來確定其責任的分擔，那么刑法是否也能夠引用避風港原則來判定其是否應(yīng)當承擔刑事責任呢？刑法秉承謙抑性思想，是保障社會公平正義的最后一道防線，只有嚴重危及社會秩序和公民人身或財產(chǎn)安全的行為才可以被納入犯罪圈。而刑法中引用避風港原則的責任豁免，則可以防止犯罪圈被無限制地擴大。行為人在不知道或者不應(yīng)當知道鏈接的作品、錄音錄像制品侵犯了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的情況下，經(jīng)權(quán)利人通知后仍不采取斷開鏈接等必要措施的，才應(yīng)當承擔刑事責任。換言之，鏈接服務(wù)提供者只有明知或者應(yīng)當知道被鏈接內(nèi)容侵權(quán)而又不及時斷開鏈接的情況下，才能夠依法追究其作為幫助犯的刑事責任。與民事侵權(quán)責任在責任分配方面的思想相同，刑法中的責任主義原則要求幫助犯僅對經(jīng)通知后不斷開鏈接而產(chǎn)生的損害結(jié)果承擔責任，權(quán)利人通知前的由實行犯的侵權(quán)行為造成的損害后果不應(yīng)當由幫助犯承擔，即幫助犯對認定主觀心理為明知之前已經(jīng)產(chǎn)生的損害事實不承擔責任。

刑事責任引用避風港原則，是否意味著提供鏈接服務(wù)一方只要在接到權(quán)利人通知后斷開鏈接便不成立故意犯罪？主觀方面的“明知”需要借助客觀化的標準進行明確，具體應(yīng)當通過判斷行為人對侵權(quán)鏈接內(nèi)容是否履行了相應(yīng)的審查義務(wù)，進而認定其對侵權(quán)事實的認知態(tài)度。如果經(jīng)通知后鏈接服務(wù)提供者雖然斷開了鏈接，但是能夠證明其對被鏈接內(nèi)容的合法性沒有盡到合理的審查義務(wù)的，仍應(yīng)追究其相應(yīng)的刑事責任。

(二)審查義務(wù)與主觀心態(tài)

一般認為，提供正常鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具有審查義務(wù)，因為事前審查設(shè)鏈內(nèi)容是否合法不具有實踐的可能性。2014年的《著作權(quán)法(修訂草案送審稿)》第73條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索、鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，沒有對著作權(quán)或相關(guān)權(quán)利的有關(guān)信息進行審查的義務(wù)。我國的法律規(guī)定與國際上有關(guān)立法的理念趨于一致，歐盟《電子商務(wù)指令》第15條明確規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商不承擔監(jiān)視其傳輸?shù)男畔⒌牧x務(wù)。該法律規(guī)定符合信息網(wǎng)絡(luò)時代方便信息傳播與交流的價值理念。如果苛求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商對其存儲或者傳輸?shù)男畔⒑戏ㄐ赃M行審查，那么信息的傳播與交流無疑會受到阻礙，而且如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商投入大量人力資源負責審查，網(wǎng)絡(luò)運營費用將會大幅度增加，進一步導致網(wǎng)絡(luò)用戶需要繳納高額的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)費，嚴重影響網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的普及與發(fā)展。

1.“單純的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)”是區(qū)分深度鏈接與正常鏈接的關(guān)鍵

2016年11月16日深圳中院就“飛狐訴迅雷案”作出二審判決，認為迅雷軟件面對用戶提供的鏈接服務(wù)因加入了飛狐公司的編輯和管理工作，而并非基于系統(tǒng)技術(shù)自動生成，所以不符合“單純的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)”的要求，故應(yīng)當對其所鏈接的第三方網(wǎng)站提供的內(nèi)容是否侵權(quán)承擔較高的審查義務(wù)，據(jù)此判決迅雷構(gòu)成侵權(quán)。深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對被鏈接內(nèi)容進行了編排和整理，比如對音樂作品按照流行熱度、風格和年份等進行分類整理，同時提供下載選項，逐步引導公眾在其網(wǎng)站頁面完成試聽、下載，實際上是對權(quán)利人的資源進行了控制和盜竊而不僅僅是提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)，因此有義務(wù)對其所鏈內(nèi)容有關(guān)著作權(quán)或相關(guān)權(quán)利的有關(guān)信息進行審查。而且在審查的可操作性方面，對于瀏覽過這些網(wǎng)站內(nèi)容之后才建立鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方來說，很容易就能發(fā)現(xiàn)所鏈接內(nèi)容是否具有侵權(quán)性質(zhì)。例如，版權(quán)方不會授權(quán)任何網(wǎng)站免費下載其音樂資源，合法地下載音樂作品必須向版權(quán)方支付一定報酬，那么負有審查義務(wù)的深度鏈接網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方應(yīng)當知道所鏈接的提供免費下載服務(wù)的網(wǎng)站存在侵權(quán)的違法事實。但文學作品不同，由于文學作品資源數(shù)量龐大，內(nèi)容千差萬別，我們不能要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行有效辨別，因為一個理性、謹慎并具有網(wǎng)絡(luò)專業(yè)知識的人客觀上也不可能完成。

如果搜索引擎對收錄的世界范圍內(nèi)的網(wǎng)站提供網(wǎng)絡(luò)鏈接，均由系統(tǒng)自動完成，未對收錄范圍內(nèi)的網(wǎng)站采取禁止或限制的技術(shù)措施，用戶可以通過搜索引擎獲取所要搜索的信息，這種情況下的鏈接服務(wù)提供者即搜索引擎運營商并未對收錄的網(wǎng)站內(nèi)容進行編排、整理或者篩選，而只進行了技術(shù)性的控制，屬于提供正常鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

2.歸責原則與主觀心態(tài)

對提供鏈接一方的歸責不應(yīng)采取過錯推定原則，不能僅以客觀上造成侵犯著作權(quán)的危害后果便推定其主觀上具有未盡到合理審查義務(wù)的過錯。采取過錯原則對舉證責任分擔具有重大意義，受害一方必須舉證證明被告具有審查其存儲、傳輸?shù)男畔⒌牧x務(wù)且能夠完成卻沒有盡到合理的審查。一般說來，深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具有審查義務(wù)，權(quán)利受侵害一方如果能夠證明鏈接服務(wù)提供一方提供的是深度鏈接，且沒有對所鏈接內(nèi)容的合法性盡到合理的審查義務(wù)，那么就可以認定鏈接服務(wù)提供方對于侵權(quán)損害事實在主觀上具有故意。如果是正常鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供方，由于其不具有審查信息合法性的義務(wù)，不知道也沒有合理理由知道侵權(quán)行為存在，經(jīng)權(quán)利人通知后及時采取措施停止侵害的，應(yīng)當認定其主觀上不具有過錯。

需要注意的是，對于提供深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，認定其主觀上存在過錯不以權(quán)利人通知為必要，接到通知后仍不停止侵權(quán)行為只是證明其主觀具有過錯的其中一種情況，即使權(quán)利人未通知，只要有合理根據(jù)認為其知道或者應(yīng)當知道所鏈接內(nèi)容侵權(quán)的，依然可以認定其具有主觀過錯。因此，深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在接到權(quán)利人通知后斷開鏈接并不意味著其不具有主觀故意，權(quán)利人有證據(jù)證明其未履行合理審查義務(wù)的，即使其及時斷開鏈接，停止侵權(quán)行為，也不影響認定其存在主觀上過錯。只有對正常鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，經(jīng)通知后及時采取斷開鏈接等必要措施，才能認定其主觀上不存在故意和過失。

三、提供盜版鏈接行為與共同犯罪

著作權(quán)的民事侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)。民法領(lǐng)域的直接侵權(quán)概念對應(yīng)刑法領(lǐng)域的正犯概念即實施構(gòu)成要件行為的行為人，而間接侵權(quán)則對應(yīng)共犯概念。構(gòu)成民法上的直接侵權(quán)不以行為人主觀上存在過錯為必要，只要客觀上造成了對著作權(quán)人依法享有的專有權(quán)利的損害事實，就必須承擔停止侵害的侵權(quán)責任，而主觀過錯只是承擔侵權(quán)損害賠償?shù)谋匾獥l件；間接侵權(quán)的成立則要求行為人必須具有主觀過錯。而在刑法中，根據(jù)責任主義的要求，無論成立正犯還是幫助犯，都要求行為人主觀上必須具有故意或者過失，否則便不能夠就客觀上造成的法益侵害結(jié)果對行為人進行非難。首先，侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復制品罪只能以故意構(gòu)成；其次，對于故意犯罪的共犯，“通說認為過失的幫助犯不能成立”[6]，所以幫助犯的罪過形式也只能是故意。民法中的間接侵權(quán)的成立也以存在直接侵權(quán)為前提；相應(yīng)地，按照刑法中的共犯從屬性理論，共犯的成立也必須以正犯實施了符合構(gòu)成要件的違法行為為前提。以下針對在被鏈方構(gòu)成符合侵犯著作權(quán)罪構(gòu)成要件的違法行為之情況展開：

(一)提供正常鏈接：侵犯著作權(quán)罪的幫助犯

1.片面幫助犯

根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第23條的規(guī)定，鏈接服務(wù)提供者明知或者應(yīng)當知道所鏈接的作品等侵權(quán)的，將與被鏈接者承擔共同侵權(quán)的責任。如果被鏈接的網(wǎng)站內(nèi)容嚴重侵犯權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并達到刑事犯罪的程度，依法成立侵犯著作權(quán)罪，那么鏈接服務(wù)提供者的行為定性也從“共同侵權(quán)”變?yōu)椤肮餐缸铩?。根?jù)民事立法的相關(guān)規(guī)定，共同侵權(quán)是指對他人的侵權(quán)行為實施教唆或者幫助[注]《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第148條：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當承擔連帶民事責任?！?，對應(yīng)的其實是刑法中的共犯概念。按照共同犯罪的刑法理論，被鏈接方即直接侵權(quán)者是實行犯，而提供鏈接一方不應(yīng)當被認定為共同正犯，而是幫助犯。因為通過前文的分析，可以得知只有直接提供作品的行為才可能構(gòu)成直接侵權(quán)，提供正常鏈接服務(wù)并沒有直接提供作品，所以不直接構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯，因而只可能成立間接侵權(quán)或者說幫助侵權(quán)。相應(yīng)地，提供正常鏈接的行為也不屬于侵犯著作權(quán)犯罪的實行行為，因為鏈接服務(wù)提供者沒有直接侵犯該罪所保護的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一法益，而只是參與到被鏈接方侵犯他人著作權(quán)的違法行為中，從而發(fā)揮了擴大侵權(quán)后果范圍的幫助作用，所以僅構(gòu)成幫助犯。

在接到權(quán)利人的通知后，正常鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍不斷開鏈接的，對通知后產(chǎn)生的危害后果應(yīng)當承擔故意的罪責，此時可能以不作為方式構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的幫助犯[注]義務(wù)犯不一定只能構(gòu)成過失犯罪，義務(wù)犯也可以表現(xiàn)為故意地不履行相應(yīng)義務(wù)，所以義務(wù)犯既可以是過失犯罪，也可以是故意犯罪。。而且，提供網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)是一種片面幫助行為，被鏈接的網(wǎng)站往往沒有與鏈接服務(wù)提供方形成共同犯罪的意思聯(lián)絡(luò)，更多的是鏈接服務(wù)提供方單獨并且主動地實施了幫助行為，被鏈接網(wǎng)站可能根本不知道他人幫助其擴大了行為的危害后果[7]。通說認為，片面幫助犯雖然缺乏與正犯之間的意思聯(lián)絡(luò)，但只要在客觀上對于實現(xiàn)犯罪發(fā)揮了促進作用，即幫助行為與正犯結(jié)果具有物理上的因果關(guān)系，同樣能構(gòu)成幫助犯。[8]

2.幫助犯的成立要件

2016年11月16日，深圳中院就“飛狐訴迅雷案”作出二審判決，認為上訴人迅雷公司不構(gòu)成對被上訴人飛狐公司信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯，因為迅雷軟件在播放涉案作品的時候，網(wǎng)站地址跳轉(zhuǎn)到了搜狐視頻網(wǎng)站的地址，而且畫面左上角也出現(xiàn)“搜狐視頻”的字樣。于是，迅雷只是提供搜索鏈接服務(wù)，而非向網(wǎng)絡(luò)受眾提供了權(quán)利人的作品，因而不構(gòu)成直接侵權(quán)。在違法行為依法構(gòu)成刑事犯罪時，以侵犯著作權(quán)罪的幫助犯追究其刑事責任。本案中的迅雷軟件如果播放版權(quán)方的視頻文件而沒有作出有效標示使得網(wǎng)絡(luò)用戶知曉該視頻的來源，視頻網(wǎng)址沒有跳轉(zhuǎn)到原視頻網(wǎng)站的地址，而仍停留在自己的網(wǎng)址上，那么行為的性質(zhì)就會改變。此種行為不再是提供正常鏈接服務(wù)，而是直接提供權(quán)利人作品的行為，也就是深度鏈接，而提供深度鏈接的行為成立對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵犯；在行為后果的嚴重性達到應(yīng)予科處刑罰的嚴重程度時，則依法構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

因為提供正常鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者不具有審查所鏈信息違法性的義務(wù)，不知道也沒有合理理由知道有侵權(quán)事實發(fā)生，所以不具有結(jié)果預見的可能性，也就不可能具有侵犯著作權(quán)的犯罪故意。其主觀犯罪故意只可能在經(jīng)權(quán)利人通知后、其對于不采取必要避免措施將引起的危害后果存在認識時產(chǎn)生。鏈接服務(wù)提供者經(jīng)通知后如果自動斷開鏈接的，可以推定其主觀上不具有犯罪故意，因而不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪；如果仍不斷開鏈接停止侵害，就應(yīng)當認定行為人對于通知后產(chǎn)生的危害后果具有明知的故意，行為人應(yīng)當對經(jīng)通知后擴大的后果承擔故意的罪責。

簡言之，提供正常鏈接服務(wù)不構(gòu)成直接侵犯著作權(quán)人信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的違法行為，在其明知或者應(yīng)當知道被鏈接內(nèi)容侵權(quán)或者經(jīng)權(quán)利人通知后仍不斷開鏈接的，才可能成立幫助犯罪。成立侵犯著作權(quán)罪的幫助犯應(yīng)當滿足以下三個條件：(1)第三方網(wǎng)站直接侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；(2)鏈接服務(wù)提供者經(jīng)權(quán)利人通知后不及時采取有效的避免措施；(3)鏈接服務(wù)提供者主觀上對于其被通知后不采取避免措施的擴大后果系明知或者應(yīng)知。

3.侵犯著作權(quán)罪的幫助犯與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之競合

《刑法修正案(九)》增加了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪作為第287條之二，對網(wǎng)絡(luò)犯罪的幫助行為設(shè)立獨立的罪名加以規(guī)制，這樣某一幫助實施網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為既符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的構(gòu)成要件，同時又滿足其他犯罪幫助犯的成立條件，所以提供深層鏈接的行為可能成立侵犯著作權(quán)罪的幫助犯與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之競合。根據(jù)刑法對于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的規(guī)定，“同時構(gòu)成其他犯罪，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。

(二)提供深度鏈接：侵犯著作權(quán)罪的共同正犯

如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的是深度鏈接，經(jīng)前文分析得知，深度鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對所鏈接內(nèi)容的合法性具有審查義務(wù)，那么其對于他人侵犯著作權(quán)的行為便具有預見之可能，并且其原本可以采取刪除鏈接或者通過降低深度鏈接的認證等級使深度鏈接不出現(xiàn)在網(wǎng)頁的靠前位置等措施卻未實施的，則認定其對于被鏈網(wǎng)站侵犯他人著作權(quán)的危害后果至少具有放任的間接故意。因此，可以認定提供深度鏈接的鏈接服務(wù)商與被鏈接方構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的共同正犯。

四、鏈接服務(wù)提供者單方構(gòu)成犯罪時的責任認定

根據(jù)共犯從屬性理論，在被鏈接的侵權(quán)網(wǎng)站尚不成立犯罪的情況下，提供鏈接的行為就無法根據(jù)刑法進行規(guī)制，這不利于打擊目前網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中層出不窮的惡意鏈接的違法行為，信息網(wǎng)絡(luò)時代背景下權(quán)利人的著作權(quán)難以得到充分保護，所以有必要對提供鏈接的行為進行單獨評價，將幫助行為直接評價為獨立的犯罪——侵犯著作權(quán)罪或者拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

(一)提供正常鏈接：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪

正常鏈接作為一種傳播媒介，并沒有直接提供權(quán)利人的作品和錄音錄像制品，故沒有直接侵犯法益，所以不構(gòu)成著作權(quán)犯罪的實行犯，而只可能成立幫助犯。片面幫助犯成立以實行犯構(gòu)成犯罪為前提，所以評價正常鏈接的提供構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的片面幫助行為，必須滿足被鏈接網(wǎng)站侵犯著作權(quán)的違法事實仍在進行這一條件。如果被鏈接網(wǎng)站已經(jīng)自行刪除侵權(quán)作品的，即使鏈接服務(wù)提供者經(jīng)權(quán)利人通知后仍未采取相應(yīng)措施，也不成立侵犯著作權(quán)罪的幫助犯。但是否可以構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪？因為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪并非共犯行為的正犯化，而只作為一種量刑規(guī)則[9]，成立此罪仍要求被幫助的特定犯罪成立符合構(gòu)成要件的違法行為(限制從屬性說)，所以同樣不構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。然而，在這種情況下有可能構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。

對于過失犯罪的實體即違反注意義務(wù)這一內(nèi)容的認識，學界存在“舊過失說”“修正的舊過失說”“新過失說”和“新新過失說”這四種不同學說?！芭f過失說”和“修正的舊過失說”都認為注意義務(wù)的核心是結(jié)果預見義務(wù)，即只要行為人應(yīng)當預見而沒有預見的則構(gòu)成對于注意義務(wù)的違反，從而成立過失犯罪。而“新過失說”和“新新過失說”則認為注意義務(wù)的核心在于結(jié)果避免義務(wù)，即使行為人違反了預見義務(wù)，但如果能夠確定其在履行預見義務(wù)的情況下仍不可能避免危害結(jié)果發(fā)生的，那么認定其沒有違反注意義務(wù)，也就不構(gòu)成過失犯罪?！靶逻^失說”相比于“舊過失說”的進步意義，在于其貫徹了責任主義原則，而且符合網(wǎng)絡(luò)空間的自由秩序與發(fā)展規(guī)律，面對浩繁復雜的數(shù)據(jù)和信息，不能苛責網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其平臺中的每一項內(nèi)容均進行審查，否則不利于智力成果的普及和文化的傳播，并嚴重阻礙網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的創(chuàng)新與發(fā)展。因此，對于提供正常鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其注意義務(wù)的來源是在被通知后產(chǎn)生，即經(jīng)通知采取避免措施而未采取的，違反了客觀注意義務(wù)而應(yīng)對此承擔過失責任。

根據(jù)“新過失說”，不作為犯罪成立過失犯罪，故拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主觀心態(tài)為過失。認定鏈接服務(wù)提供是否構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，關(guān)鍵在于其是否違反了客觀的注意義務(wù)，根據(jù)社會一般人的客觀標準進行判斷，如果被鏈接內(nèi)容的侵權(quán)違法事實對于理性謹慎的網(wǎng)絡(luò)專業(yè)人士也不可能發(fā)現(xiàn)，危害結(jié)果的發(fā)生不具有避免可能性，行為人也就沒有違反注意義務(wù)，行為不符合構(gòu)成要件，從而不能要求行為人承擔拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的罪責。

(二)提供深度鏈接：侵犯著作權(quán)罪

深度鏈接實際上提供的是權(quán)利人的作品和錄音錄像制品，直接侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，如果被鏈接內(nèi)容尚不構(gòu)成犯罪，而提供鏈接行為的危害性已經(jīng)達到了刑事犯罪的嚴重程度，則可以追究網(wǎng)絡(luò)鏈接服務(wù)提供者侵犯著作權(quán)的正犯責任。

綜上所述，當被鏈接網(wǎng)站的行為不符合侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，而鏈接服務(wù)提供者行為的違法性已達到刑事違法的嚴重程度時，對于提供鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責任有兩種認定路徑：(1)如果提供的是正常鏈接而非深度鏈接，不能認定鏈接服務(wù)提供者構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，當其不履行法定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的行為符合拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的構(gòu)成要件時，以拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪追究其不作為的刑事責任；(2)在被鏈接網(wǎng)站的行為尚不構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪的情況下，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供鏈接的行為能夠等同于直接提供侵權(quán)內(nèi)容，即提供深度鏈接的情況，在侵權(quán)作品數(shù)量較大或者對權(quán)利人造成嚴重經(jīng)濟損失并達到刑事違法的嚴重程度時，如果鏈接服務(wù)提供者能夠通過采取技術(shù)措施避免危害結(jié)果發(fā)生，那么其行為便不再屬于幫助實施侵犯著作權(quán)，而是直接構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。

結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)時代的到來極大地推動與促進了文化的傳播，但同時也給著作權(quán)的法律保護帶來了前所未有的挑戰(zhàn)，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件頻繁發(fā)生，為了維護著作權(quán)人的合法權(quán)益，保障知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的不斷創(chuàng)新與發(fā)展，法律必須對此提出有效的解決方案，并與時俱進地作出符合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境發(fā)展狀況的合理解釋。刑法是維護社會公平正義的最后一道防線，因其手段的嚴厲性，所以刑法的適用必須堅持謙抑性原則，只有當運用其他救濟手段不足以充分保護法益時，才能啟動國家刑罰權(quán)。刑罰具有懲罰犯罪與預防犯罪的雙重功能，但在適用刑法保護法益時，法益已經(jīng)受到了不法侵害或者遭受到了不法侵害的嚴重威脅，故不能作為保護法益的最佳方式，而且網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有傳播速度快、波及范圍廣、技術(shù)性強、隱蔽性高等特點，因此借助行業(yè)監(jiān)管的力量可以及時、準確地發(fā)現(xiàn)針對網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的不法行為。為了有效保護著作權(quán)人的利益和減少網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的發(fā)生，應(yīng)當在著作權(quán)被實際侵害之前采取預防措施，完善網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督管理機制，建立行業(yè)內(nèi)部的版權(quán)審核機制，明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)管義務(wù)及其不履行相應(yīng)義務(wù)所應(yīng)承擔的責任，健全司法救濟機制，并引導網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自覺遵守信息網(wǎng)絡(luò)安全管理規(guī)范。