沈玉忠 程軍年

一、基本案情

張某陽系無業(yè)游民，終日夢想一夜暴富。2018年4月20日，當(dāng)?shù)馗簧汤钅除堅诮邮懿诫娨暸_財經(jīng)頻道采訪時講述自己如何白手起家，靠經(jīng)營房地產(chǎn)行業(yè)一步步取得今天的成績。張某陽看到節(jié)目后內(nèi)心蠢蠢欲動，也希望通過自己的努力實現(xiàn)暴富的夢想，于是決定模仿李某龍的奮斗軌跡。張某陽于5月10日用自己所有的積蓄注冊了北京山鼎房地產(chǎn)有限責(zé)任公司，任該公司法定代表人、董事長。張某陽既不懂得經(jīng)營之道，也沒有啟動資金，在向周圍親戚朋友借錢無果的情況下想到找李某龍，希望對方能夠為自己提供原始資本。5月27日，張某陽來到李某龍的辦公室，提出希望對方為自己的公司出資100萬元的要求，李某龍當(dāng)場拒絕，張某陽遂拿出自己事先準(zhǔn)備好的菜刀，威脅李某龍出資100萬元成為股東，不然就要他的命。李某龍稱自己的辦公室里有10萬元現(xiàn)金，張某陽可以拿走。張某陽拒絕，堅持要求李某龍出資，并強(qiáng)迫李某龍在辦公室簽下投資入股協(xié)議。在拿到協(xié)議后，張某陽提出給李某龍一天的時間準(zhǔn)備投資款，之后離開。第二天，張某陽拿著投資協(xié)議再次來到李某龍的辦公室，準(zhǔn)備索要錢款，被接到報警后出警的民警當(dāng)場抓獲歸案。

二、分歧意見

就本案處理而言，主要涉及兩個問題：一是張某陽的行為應(yīng)如何定性，是犯罪行為還是民事侵權(quán)行為？如果構(gòu)成犯罪的話，應(yīng)以何種罪名進(jìn)行追究。二是張某陽的行為若構(gòu)成犯罪的話，其犯罪的形態(tài)屬于犯罪既遂，還是犯罪未遂？另外，若是構(gòu)成犯罪未遂，那么張某陽的行為屬于搶劫罪的基本犯未遂，還是搶劫罪的結(jié)果加重犯未遂呢？

（一）張某陽行為的定性爭議

由于張某陽的行為復(fù)雜性和行為對象的特殊性，致使對張某陽行為性質(zhì)的定性存在著諸多的爭議，具體來說：

第一種觀點認(rèn)為，張某陽的行為不構(gòu)成犯罪。理由如下：第一，在刑法分則中，盡管侵犯財產(chǎn)罪罪名中有“財產(chǎn)”二字，但是其定義為以非法占有為目的侵犯“公私財物”的犯罪。于是，有論者認(rèn)為，“財物”與“財產(chǎn)”是兩個不同的概念，財產(chǎn)體現(xiàn)財物的財產(chǎn)屬性，財物體現(xiàn)財產(chǎn)的物質(zhì)屬性，因此，侵犯財產(chǎn)罪是侵犯他人的財產(chǎn)所有權(quán)，而財物是侵犯財產(chǎn)罪的行為對象（行為客體）。在本案中，暴力強(qiáng)迫他人簽署投資協(xié)議，侵犯的是他人的投資決定權(quán)以及相應(yīng)的收益，屬于財產(chǎn)性利益，盡管屬于財產(chǎn)的范疇，但并不是傳統(tǒng)意義上的“財物”，因此，在刑法沒有明文規(guī)定的情況下，將財產(chǎn)性利益作為搶劫罪的對象，顯然有違背罪刑法定原則之嫌。第二，根據(jù)刑法謙抑性原則的要求，在其他法律沒有窮盡處理之前，應(yīng)盡可能少動用刑罰，這是因為刑罰的嚴(yán)厲性以及后果嚴(yán)重性所必需考慮的因素。與典型搶劫罪不同的是，張某陽強(qiáng)迫他人簽署投資協(xié)議，被害人并沒有喪失對該部分財產(chǎn)的所有權(quán)，完全可以通過認(rèn)定合同無效的途徑來否定張某陽強(qiáng)迫簽署投資協(xié)議所帶來的負(fù)面影響，更何況投資款并未真正到位，并沒有給被害人帶來實質(zhì)的損害。第三，張某陽的行為屬于強(qiáng)制行為，由于我國刑法中并沒有規(guī)定強(qiáng)制罪，但給被害人帶來人身、工作場所的不安全感，可以根據(jù)《治安處罰法》的規(guī)定，給予相應(yīng)的治安處罰，如治安拘留或者罰款。

第二種觀點認(rèn)為，張某陽的行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)以敲詐勒索罪論處。搶劫罪，是指以非法占有為目的，以暴力、脅迫或者其他令被害人不能抗拒的方法，當(dāng)場強(qiáng)行劫取公私財物的行為。搶劫罪強(qiáng)調(diào)的是“當(dāng)場性”，即暴力強(qiáng)迫行為與“取財”之間的當(dāng)場性。在本案中，張某陽使用暴力、脅迫等使他人簽下“投資協(xié)議書”，要求被害人準(zhǔn)備好投資款，以便第二日來取，并未當(dāng)場取得有經(jīng)濟(jì)價值的財物，行為人追求的只是日后將獲得的財物。對此，只能以敲詐勒索罪論處。當(dāng)然，如果當(dāng)場取得相應(yīng)的“投資款”完全符合搶劫罪的特征，直接以普通搶劫罪論處即可。

第三種觀點認(rèn)為，張某陽的行為構(gòu)成犯罪，以搶劫罪論處。誠然，我國刑法上并未嚴(yán)格區(qū)分財產(chǎn)與財物，侵犯財產(chǎn)罪的犯罪對象是“公私財物”，但是也包含了非傳統(tǒng)意義上的財物，如財產(chǎn)性利益。刑法上“財物”存在形式是有形還是無形并無直接關(guān)系，而是與其經(jīng)濟(jì)價值有關(guān)。因此，侵犯財產(chǎn)犯罪的定罪量刑與犯罪數(shù)額有著密切的關(guān)系，要求被侵犯財物必須具有經(jīng)濟(jì)價值。張明楷教授也認(rèn)為，作為財產(chǎn)犯罪對象的財物要有能夠引起他人侵犯的可能性與受刑法保護(hù)的必要性，即具有管理可能性、轉(zhuǎn)移可能性與價值性。[1]據(jù)此，將財產(chǎn)性利益解釋為財物并未超出“財物”文義的范圍，不違反罪刑法定原則，財產(chǎn)性利益作為侵犯財產(chǎn)罪的行為對象，理應(yīng)受到刑法保護(hù)。結(jié)合本案來說，張某陽與李某龍簽訂的投資協(xié)議一旦生效，李某龍須出資100萬元，盡管張某陽注冊相應(yīng)的公司，但其根本不懂經(jīng)營之道，因此，李某龍投資必然面臨著很大的經(jīng)營風(fēng)險，其投資權(quán)益無從保障，其財產(chǎn)性利益必然遭受相應(yīng)的損失，何況張某陽借投資之名，行實際占有之實。也有論者認(rèn)為，張某陽與李某龍簽訂投資協(xié)議通過認(rèn)定其無效來保障被害人權(quán)益不受侵害，這是事后救濟(jì)的方法，并不影響張某陽行為的認(rèn)定，何況在財產(chǎn)犯罪追究過程中，司法機(jī)關(guān)通過追贓等手段來挽回被害人的損失，但這不會影響案件的定性。

（二）張某陽行為犯罪形態(tài)的分析

若認(rèn)定張某陽構(gòu)成搶劫罪，犯罪形態(tài)應(yīng)是既遂還是未遂呢？若在認(rèn)定未遂的情況下，構(gòu)成搶劫罪的基本犯的未遂，還是搶劫罪結(jié)果加重犯呢？對此，學(xué)者們存在爭議：

1.張某陽的行為屬于既遂抑或未遂。關(guān)于搶劫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)判斷，有論者認(rèn)為，搶劫罪屬于侵財犯罪，是以取得財產(chǎn)作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，即通常意義上的結(jié)果犯。本案中，被告人張某陽在第二天上門來取所謂的“投資款”時被抓，因此，其并未取得相應(yīng)的財產(chǎn)，應(yīng)認(rèn)為搶劫罪未遂。但也有論者認(rèn)為，搶劫罪侵犯的是復(fù)雜客體，既侵犯他人的人身權(quán)利，又侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)，這與其他財產(chǎn)犯罪如盜竊罪侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)單一客體有所不同。另外，搶劫罪屬于復(fù)合行為，既包括手段行為，如暴力、脅迫行為，又包括目的行為，如取財行為。因此，搶劫罪的既遂判斷，在行為人實施暴力、脅迫行為，壓制被害人反抗的情形下，就可以認(rèn)定為搶劫罪的既遂。據(jù)此，張某陽的行為屬于搶劫罪既遂。

2.張某陽的行為屬于基本犯未遂抑或結(jié)果加重犯未遂。在本案中，張某陽主觀上獲得100萬元的投資款為目的，屬于搶劫罪中“數(shù)額特別巨大”，屬于《刑法》第236條規(guī)定的“加重結(jié)果”。因此，在假定張某陽行為未遂的情況下，對張某陽的未遂行為存在著兩種不同的觀點：第一種觀點認(rèn)為，張某陽的行為屬于搶劫罪基本犯的未遂，按照《刑法》第236條規(guī)定的普通搶劫罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定處理。第二種觀點認(rèn)為，張某陽的行為屬于搶劫罪加重結(jié)果犯的未遂，即在行為人故意造成加重結(jié)果卻沒有發(fā)生加重結(jié)果的情況下，成立“結(jié)果加重犯的未遂”，應(yīng)適用結(jié)果加重犯的法定刑，同時適用總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定。

三、評析意見

（一）張某陽的行為構(gòu)成搶劫罪

本案中，張某陽的行為是否作為搶劫罪來處理，最大的障礙在于財產(chǎn)性利益能否作為搶劫罪的行為對象？筆者認(rèn)為，在現(xiàn)實語境情況下，財產(chǎn)性利益可以作為搶劫罪的行為對象。所謂財產(chǎn)性利益，是指財物以外的、無形的、具有經(jīng)濟(jì)價值的利益。包括積極利益的增加以及消極利益的減少，如放棄債權(quán)與承認(rèn)債務(wù)，在特定情形下，可以成為搶劫罪的對象。盡管搶劫罪的對象規(guī)定為“財物”，即金錢與物品，但不能將“財產(chǎn)”局限于財物。財產(chǎn)具有以下三個特點：（1）可以管理，即人們在物理上可以對其加以控制;（2）具有價值;（3）能夠成為所有權(quán)的對象。從語義上分析，“財物”包括金錢和物，但財物只是財產(chǎn)的一種存在形式，財產(chǎn)性利益屬于財產(chǎn)的范疇，尤其隨著社會形態(tài)的發(fā)展，財產(chǎn)性利益成為人們財產(chǎn)收入的重要來源。財產(chǎn)性收入，是指家庭從其擁有的動產(chǎn)（如銀行存款、有價證券等）、不動產(chǎn)（如房屋、車輛、土地、收藏品等）所獲得的收入。它包括出讓財產(chǎn)使用權(quán)所獲得的利息、租金、專利收入等;財產(chǎn)營運所獲得的紅利收入、股票盈利、財產(chǎn)增值收益、投資收入等。在當(dāng)前財產(chǎn)載體多樣性的情況下，為了保護(hù)公民財產(chǎn)的周延性，理應(yīng)將“財產(chǎn)性利益”作為財產(chǎn)犯罪的保護(hù)對象。

現(xiàn)實生活中，對于欠條、收條是否是財產(chǎn)犯罪的對象，學(xué)者們進(jìn)行積極的探討，提出了相應(yīng)的判斷原則：行為人在非法取得欠條或者收條之后，是否可以沒有任何障礙地將欠條或者收條中的財產(chǎn)性內(nèi)容加以實現(xiàn)。如果能夠徹底取得的話，就以該手段認(rèn)定罪名（搶劫罪），如果還需要實施其他手段才能完全達(dá)到目的的，其后的實現(xiàn)目的手段行為就成為實現(xiàn)該財產(chǎn)犯罪目的的主要行為，應(yīng)以該行為來認(rèn)定犯罪（詐騙罪）。

另外，從相應(yīng)的司法解釋來分析，已將財產(chǎn)性利益納入相關(guān)犯罪對象加以規(guī)定，如2002年最高人民法院《關(guān)于審理非法生產(chǎn)、買賣武裝部隊車輛號牌等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》規(guī)定，使用偽造、變造、盜竊的武裝部隊車輛號牌，騙免養(yǎng)路費、通行費等各種規(guī)費，數(shù)額較大的，依照《刑法》第266條的規(guī)定定罪（詐騙罪）處罰。又如2008年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定，商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡（券）、旅游費用等，具體數(shù)額以實際支付的資費為準(zhǔn)。

（二）張某陽的行為按搶劫罪的未遂處理

刑法理論界對搶劫罪既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)存在不同觀點，有以行為人是否取得被害人的財物作為區(qū)分搶劫罪既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。[2]也有論者認(rèn)為，搶劫罪屬于侵犯財產(chǎn)罪，理應(yīng)以行為人取得（控制）被害人財物為既遂標(biāo)準(zhǔn);造成輕傷但未取得財物的，依然屬于搶劫未遂。另外，有論者對搶劫罪既遂判斷根據(jù)具體情況作出相應(yīng)的判斷：應(yīng)以是否占有公私財物為標(biāo)準(zhǔn);雖未搶得財物，但造成人身傷害的，也應(yīng)認(rèn)定既遂;既未搶得財物，也未傷害他人人身的，以未遂論處。[3]

筆者贊同第三種觀點，鑒于搶劫罪侵犯客體的復(fù)雜性，應(yīng)根據(jù)搶劫罪侵犯的具體情形作出具體的區(qū)分。這一點也得到司法解釋的認(rèn)同，2005年最高人民法院《關(guān)于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下稱之為《兩搶意見》）第10條規(guī)定：“具備劫取財物或者造成他人輕傷以上后果兩者之一的，均屬搶劫既遂;既未劫取財物，又未造成他人人身傷害后果的，屬于搶劫未遂?！睋尳僮锴址傅氖菑?fù)雜客體，既侵犯他人的人身權(quán)利，又侵犯他人的財產(chǎn)權(quán)利，但侵犯的主要客體是他人的財產(chǎn)權(quán)，因此，搶劫罪被刑法納入財產(chǎn)罪的范疇。在本案中，張某陽的暴力脅迫行為并未造成被害人人身傷害的后果，應(yīng)以是否取得財物作為既遂判斷的標(biāo)準(zhǔn)。因此，張某陽的行為屬于搶劫罪的未遂，而行為人意圖搶劫的數(shù)額作為量刑的參考因素。

（三）張某陽的行為應(yīng)按普通搶劫罪的未遂處理，不屬于結(jié)果加重犯的未遂

《刑法》第263條規(guī)定八種加重處罰的情形，是否都存在既遂、未遂問題呢？有論者認(rèn)為，上述八種加重情形存在既遂、未遂問題。[4]這一點也得到上述《兩搶意見》的認(rèn)同。對此，也有論者認(rèn)為，搶劫致人重傷、死亡但未取得財物的，屬于結(jié)果加重犯的既遂，但基本犯仍然未遂。但同時，該論者認(rèn)為，搶劫數(shù)額巨大，并非結(jié)果加重犯而是量刑規(guī)則，結(jié)果加重犯存在未遂的余地，而量刑規(guī)則只存在成立與否的情形，而不存在既遂與未遂。[5]因此，行為人意圖以搶劫數(shù)額巨大的財物為目標(biāo)，結(jié)果搶劫數(shù)額不大的財物，則不應(yīng)以搶劫巨額財產(chǎn)未遂處理，即不能按照搶劫罪數(shù)額巨大的量刑幅度（即10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑）內(nèi)，并結(jié)合刑法第25條規(guī)定未遂處罰（從輕或者減輕處罰）來處罰，只需按照普通的搶劫罪（既遂）處罰即可（3年以上10年以下有期徒刑內(nèi)處罰）。

因此，有必要區(qū)分加重構(gòu)成與量刑規(guī)則。刑法分則條文單純以情節(jié)（特別）嚴(yán)重、情節(jié)（特別）惡劣以及數(shù)額或數(shù)量（特別）巨大、首要分子、多次、違法所得數(shù)額巨大、犯罪行為孳生之物等數(shù)量（數(shù)額）巨大作為刑罰升格條件時，只能視為量刑規(guī)則，其只表明違法性加重的要素，但并不屬于表明違法行為類型的特征。刑法分則條文因為行為、對象等構(gòu)成要件要素的特殊性使行為類型發(fā)生變化，進(jìn)而導(dǎo)致違法性增加，并加重法定刑時，才屬于加重的構(gòu)成要件。據(jù)此，張明楷教授認(rèn)為，多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大屬于量刑規(guī)則，而非加重的犯罪構(gòu)成。[6]

對于加重構(gòu)成要件，有可能存在未遂問題，如入戶搶劫未遂，適用入戶搶劫的法定刑，同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯的規(guī)定。而量刑規(guī)則不可能存在未遂的情形，只有當(dāng)案件事實完全符合某個量刑規(guī)定時，才能按照該規(guī)定進(jìn)行量刑。例如，甲、乙意圖盜竊他人價值100萬元收藏字畫，得手后被抓獲。經(jīng)鑒定，該字畫屬于贗品，價格充其量值5000元。對甲、乙兩人應(yīng)如何處理？第一種處理，適用數(shù)額特別巨大的法定刑，同時適用刑法總則關(guān)于未遂犯的處罰規(guī)定;第二種處理，按照普通盜竊罪的既遂處理，100萬元的盜竊動機(jī)作為量刑情節(jié)。顯然，第一種處罰對于行為人來說過于嚴(yán)苛，也存在著主觀歸責(zé)的嫌疑，第二種處理相對合理，是適恰的。當(dāng)然，從量刑規(guī)則角度來思考，也就不存在上述的困惑。

注釋：

[1]參見張明楷：《非法獲取虛擬財產(chǎn)的行為性質(zhì)》，《法學(xué)》2015年第3期。

[2]參見李?；壑骶帲骸缎谭ǜ髡摗罚袊嗣翊髮W(xué)出版社2007年版，第316頁。

[3]參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第726頁。

[4]參見曲新久：《刑法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2009年版，第422頁。

[5]參見張明楷：《刑法學(xué)》（下），法律出版社2016年版，第987頁。

[6]參見張明楷：《加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，《清華法學(xué)》2011年第1期。