□文│王 磊

隨著科技和經(jīng)濟的高速發(fā)展，電子商務(wù)逐漸融入全世界人民生活中，漸漸改變了民眾的消費形式和生活方式?！峨娮由虅?wù)法》的頒布，為發(fā)展中的電子商務(wù)經(jīng)營模式提供了法律依據(jù)，有利于解決當前電商領(lǐng)域出現(xiàn)的法律問題，對電商行業(yè)進行規(guī)制，進一步促進電商行業(yè)的發(fā)展。該法對平臺的信息審核義務(wù)進行了規(guī)定，本文將從電子商務(wù)平臺的界定及其知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)的源起與發(fā)展入手，對電子商務(wù)平臺的注意義務(wù)及風(fēng)險分配層面進行具體詳細的解讀。

一、電子商務(wù)法中平臺的定義

電子商務(wù)平臺為網(wǎng)絡(luò)交易提供平臺，是聯(lián)絡(luò)消費者和商家之間的紐帶?！峨娮由虅?wù)法》第二條對“電子商務(wù)”進行了寬泛的概念界定，認為它是一種經(jīng)營活動，通過信息網(wǎng)絡(luò)的形式，目的是銷售商品或者提供服務(wù)；電子商務(wù)平臺，即“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，是指在電子商務(wù)中為交易雙方或者多方提供網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務(wù)，供交易雙方或者多方獨立開展交易活動的法人或者非法人組織”。[1]根據(jù)《電子商務(wù)法》第九條規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者從事經(jīng)營活動，應(yīng)當履行知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)，承擔產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量責(zé)任。[2]

《電子商務(wù)法》盡管提出了對知識產(chǎn)權(quán)的保護要求，但在審核方面沒有進行具體的規(guī)定。因此，在探討平臺信息審核義務(wù)時，會結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》等相關(guān)法律進行分析。

二、平臺知識產(chǎn)權(quán)保護義務(wù)及發(fā)展

《侵權(quán)責(zé)任法》中廣泛應(yīng)用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的理論為“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”，此理論依據(jù)在探討平臺信息審核義務(wù)時依然適用。這兩個理論源于美國《千禧年數(shù)字版權(quán)法》，最初只適用著作權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域，后逐漸適用至商標領(lǐng)域，之后，成為世界知識產(chǎn)權(quán)的立法中有關(guān)平臺責(zé)任的理論依據(jù)。

1.“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”的初步適用

“避風(fēng)港原則”指的是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已盡到合理注意義務(wù)，沒有直接參與侵權(quán)行為，在收到權(quán)利人要求刪除相關(guān)侵權(quán)信息后，及時采取必要措施，該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不需承擔侵權(quán)責(zé)任的免責(zé)條款。為了避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)避法律責(zé)任，致使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與權(quán)利人之間的利益失衡， “紅旗原則”被規(guī)定，即當侵權(quán)事實如同紅旗一般顯而易見時，不再適用“避風(fēng)港原則”。“紅旗標準”因為侵權(quán)作品信息和侵權(quán)事實顯而易見而推定平臺“應(yīng)知”，進而將搜尋侵權(quán)信息的責(zé)任由平臺承擔。

歐盟于2000年發(fā)布的《電子商務(wù)指令》首次將“避風(fēng)港原則”移植到電子商務(wù)領(lǐng)域，并規(guī)定了例外事項。[3]新加坡新修訂的《新加坡電子交易法》中也對兩大原則做出了相關(guān)規(guī)定并將其更加具體化。[4]巴西于2014年通過的《網(wǎng)絡(luò)民法》則以基本的人權(quán)為理論基礎(chǔ)，通過保護憲法賦予的言論自由（因此該法也被稱作“網(wǎng)絡(luò)憲法”），明晰了每個主體在何種情形下應(yīng)承擔何種責(zé)任，暗含了上述兩個原則。[5]“避風(fēng)港原則”同樣在中國立法中得到了適用?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中明確了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”領(lǐng)域的“避風(fēng)港原則”，其中第十四條、第二十三條，參考了國際通行做法，設(shè)立了處理侵權(quán)糾紛的“通知與刪除”簡便程序，有效降低了搜索引擎公司對于侵權(quán)信息的注意義務(wù)。[6]另外， 2005年4月30日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》與2012年3月發(fā)布的《著作權(quán)法修改草案》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息審查義務(wù)進一步厘清，沒有證據(jù)證明平臺“明知”或在接到通知后進行刪除的，不承擔行政法律責(zé)任。提供存儲、搜索或鏈接等單純技術(shù)服務(wù)的提供者，不承擔對著作權(quán)相關(guān)的審查義務(wù)。

“避風(fēng)港原則”和“紅旗原則”的適用是在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期，為減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負擔，促進互聯(lián)網(wǎng)知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展而提出的。“避風(fēng)港原則”的發(fā)展優(yōu)先、效率至上的理念，在發(fā)展初期充分考慮到了平臺審核的成本和自身發(fā)展情況。

2.平臺責(zé)任的現(xiàn)代化發(fā)展

隨著互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的不斷發(fā)展，“避風(fēng)港原則”的適用條件發(fā)生了改變，對于平臺的審核義務(wù)要求不斷加強，同時平臺也需相應(yīng)承擔更多的責(zé)任。

平臺承擔間接侵權(quán)責(zé)任?；谝恍┌讣小氨茱L(fēng)港原則”不再適用，法院將保護重心轉(zhuǎn)向了權(quán)利人。在2005年美國聯(lián)邦最高法院審理的米高梅（MGM）訴格羅斯特（Grokster）案中，法官創(chuàng)造性地制定了“積極誘導(dǎo)規(guī)則”，而不是沿用過往的索尼案里設(shè)立的“非實質(zhì)性侵權(quán)用途”規(guī)則，因此在該案中認定被告應(yīng)當承擔侵權(quán)責(zé)任。[7]

間接侵權(quán)責(zé)任的演進。何為間接侵權(quán)責(zé)任？傳統(tǒng)侵權(quán)理論中，幫助侵權(quán)人需要承擔侵權(quán)責(zé)任。而后在美國“第三級責(zé)任”（Tertiary Liability）理論中，發(fā)展出了侵權(quán)責(zé)任人范圍的“無限擴展”，不僅幫助侵權(quán)人需要承擔侵權(quán)責(zé)任，向幫助侵權(quán)人提供幫助的人同樣也需要承擔侵權(quán)責(zé)任。投射到網(wǎng)絡(luò)平臺領(lǐng)域，如為侵權(quán)作品發(fā)布平臺提供支持的網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施提供者、幫助侵權(quán)行為人破解密碼者、對密碼破解軟件提供鏈接者、下載服務(wù)或軟件開發(fā)者的風(fēng)險投資公司，甚至是為侵權(quán)抗辯提供咨詢建議的律師事務(wù)所也需要承擔侵權(quán)責(zé)任。[8]

特別的主動審查義務(wù)?；谏鲜龅木W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者向侵權(quán)人提供幫助需承擔間接侵權(quán)責(zé)任的演進，德國聯(lián)邦最高法院類推適用了《德國民法典》中的第823條、第1004條，明晰了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需承擔的主動審查義務(wù)：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有義務(wù)采取措施制止正在發(fā)生的侵權(quán)行為；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)現(xiàn)站內(nèi)發(fā)生某項侵權(quán)行為或者從其他途徑知悉某項侵權(quán)事實，即在以后針對同一侵權(quán)主體或同一侵權(quán)客體或同一侵權(quán)內(nèi)容負有主動審查義務(wù)，以防控可能發(fā)生的侵權(quán)行為?！盵9]

3.平臺責(zé)任的未來趨勢

現(xiàn)有的國內(nèi)外法律雖為確立平臺的侵權(quán)責(zé)任建立起架構(gòu)，但互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展變化極快，現(xiàn)有法律框架勢必不能滿足急劇變化的行業(yè)需求，平臺責(zé)任的未來發(fā)展任重道遠，其發(fā)展趨勢可從以下兩點得以窺見。

《歐盟版權(quán)法》通過過濾技術(shù)加重審查義務(wù)。歐洲議會于2018年9月12日通過的《歐盟版權(quán)法》第13條，強制性地要求互聯(lián)網(wǎng)公司在上傳環(huán)節(jié)設(shè)置技術(shù)進行過濾，以避免侵犯知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容被上傳。[10]該條進一步加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的審查義務(wù)。

《電子商務(wù)法》明確侵權(quán)通知規(guī)則?！峨娮由虅?wù)法》對于平臺責(zé)任的設(shè)計延續(xù)了中國立法以往的思路，從采取的必要措施的形式、通知的內(nèi)容以及轉(zhuǎn)通知后的處理進行了規(guī)定。在第三十八條中規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者承擔對消費者保護的連帶責(zé)任的情形，并在第四十二條、第四十三條和第四十五條中制定了“通知—反通知—刪除”配套規(guī)則，規(guī)定了錯誤通知以及惡意通知的后果。

三、電子商務(wù)平臺的注意義務(wù)

《電子商務(wù)法》明確了平臺在知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域應(yīng)承擔的責(zé)任，同時基于該責(zé)任《電子商務(wù)法》也賦予了電子商務(wù)平臺的注意義務(wù)。

1.注意義務(wù)的內(nèi)涵

《電子商務(wù)法》對電子商務(wù)平臺注意義務(wù)的規(guī)定延續(xù)了《侵權(quán)責(zé)任法》的立法思路，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第3款規(guī)定了“知道規(guī)則”，即電子商務(wù)平臺在知道侵權(quán)人利用其提供的服務(wù)實施侵權(quán)行為卻不制止的情況下，該平臺承擔損害賠償責(zé)任。[11]《電子商務(wù)法》在第四十五條規(guī)定，“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者知道或者應(yīng)當知道平臺內(nèi)經(jīng)營者侵犯知識產(chǎn)權(quán)的，應(yīng)當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施；未采取必要措施的，與侵權(quán)人承擔連帶責(zé)任”，[12]即電子商務(wù)平臺承擔過錯責(zé)任。而過錯責(zé)任又分為過失與故意。故意從行為人的表現(xiàn)中較易辨認，而過失就存在一定爭議。在英美法系中，判斷是否承擔過失侵權(quán)責(zé)任的關(guān)鍵因素在于其是否需承擔注意義務(wù)，過失侵權(quán)的構(gòu)成要件包括確定存在注意義務(wù)、違反注意義務(wù)以及違反義務(wù)的行為造成了損害后果。[13]因此，我們可以把注意義務(wù)的履行作為判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商侵權(quán)責(zé)任的判斷標準。其注意義務(wù)指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商提供服務(wù)時，考量到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的服務(wù)性質(zhì)、它的經(jīng)營模式、它的專業(yè)程度等因素判斷其能力范圍，并酌定其在判斷出的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商能力范圍內(nèi)應(yīng)當采取一定的預(yù)防措施防止侵權(quán)行為的發(fā)生，以及侵權(quán)行為發(fā)生時，積極采取合理措施阻止侵權(quán)結(jié)果進一步擴大。[14]

2.電子商務(wù)平臺的注意義務(wù)

電子商務(wù)平臺的注意義務(wù)一般分為事前審查義務(wù)和事后審查義務(wù)。目前，我國對電子商務(wù)平臺的審查義務(wù)規(guī)定基本散見于各個法律法規(guī)、部門規(guī)章及其他規(guī)范性文件當中，沒有作統(tǒng)一的法律規(guī)定?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十六條對平臺提供者的審查義務(wù)作了籠統(tǒng)性的規(guī)定。電子商務(wù)平臺提供者是否承擔注意義務(wù)，該注意義務(wù)屬于事前還是事后的審查義務(wù)，這些問題對于判斷其是否擔負相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任起關(guān)鍵性作用。

事前審查義務(wù)。目前學(xué)界多數(shù)觀點是電子商務(wù)平臺不承擔事前審查義務(wù)。中國的立法也持同樣觀點。根據(jù)《著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）第六十九條第一款“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔與著作權(quán)或相關(guān)權(quán)有關(guān)的信息審查義務(wù)”的規(guī)定，[15]電子商務(wù)平臺作為以營利為目的的市場經(jīng)濟主體，不能承擔“裁判者”的角色，否則容易造成權(quán)利的濫用以及道德的缺位。但隨著技術(shù)的發(fā)展及互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的全球覆蓋，為更好地保護權(quán)利人的合法權(quán)益，版權(quán)保護的立法呈現(xiàn)出愈發(fā)嚴格的態(tài)勢。如2018年9月12日通過的《歐盟版權(quán)法》第13條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)平臺應(yīng)實施相應(yīng)的過濾技術(shù)，提前對平臺發(fā)布的信息進行審查。該條文雖賦予了平臺更高的注意義務(wù)，但也由于大型的網(wǎng)絡(luò)平臺有能力進行技術(shù)的開發(fā)，能夠負擔得起技術(shù)開發(fā)運營的成本。這種立法和當今偏向于保護權(quán)利人的合法權(quán)益的政策相關(guān)。

事后審查義務(wù)。事后審查義務(wù)分為事后的注意義務(wù)和風(fēng)險防范義務(wù)。事后注意義務(wù)與權(quán)利人是否發(fā)出通知有關(guān)，權(quán)利人發(fā)出通知后，平臺就負有了較高的注意義務(wù)，有責(zé)任采取必要措施阻斷侵權(quán)行為。根據(jù)《電子商務(wù)法》第四十二條規(guī)定，當權(quán)利人認為其合法權(quán)益遭受侵害時，有權(quán)通知平臺采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務(wù)等必要措施，平臺在接到通知后應(yīng)采取必要措施，[16]并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者。電子商務(wù)平臺的事后注意義務(wù)以通知為前提，那么涉及通知就有兩個問題，一是平臺是否承擔及承擔何種審查義務(wù)，二是有效通知的構(gòu)成要件有哪些。

平臺對通知的形式審查義務(wù)。《電子商務(wù)法》規(guī)定，“平臺在接到通知后，應(yīng)當采取必要措施；未采取措施的，必須對損害的擴大部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責(zé)任”。[17]因為涉及知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)專業(yè)知識，法律不能要求平臺具有專業(yè)知識，不能讓平臺承擔這么高的注意義務(wù)，因此法律就規(guī)定了“通知—刪除”規(guī)則。但是為了避免權(quán)利的濫用，《電子商務(wù)法》在第四十三條規(guī)定了“轉(zhuǎn)通知”規(guī)則，給平臺經(jīng)營者賦予了保護其權(quán)利的途徑，當平臺經(jīng)營者發(fā)出不存在侵權(quán)行為的聲明時，平臺收到該聲明，須向權(quán)利人告知其享有投訴或起訴的權(quán)利，如若權(quán)利人沒有投訴或起訴，平臺應(yīng)當及時終止平臺已經(jīng)采取的必要措施。[18]這種規(guī)定既保護了權(quán)利人的權(quán)益，也防止了權(quán)利的濫用，保護了平臺經(jīng)營者的權(quán)利，是對“通知—刪除”規(guī)則的改良。因此，電子商務(wù)平臺在接到通知后，需要對通知的內(nèi)容進行審查，看是否包括了構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)，再對平臺經(jīng)營者采取必要措施，是對通知采取的形式審查。

有效通知的構(gòu)成?！峨娮由虅?wù)法》第四十三條規(guī)定，通知應(yīng)當包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。通常電子商務(wù)平臺都不具有判斷侵權(quán)的能力，因此權(quán)利人的通知應(yīng)當盡可能地詳細、充分。因此，通知的內(nèi)容應(yīng)該包含：“主體身份的證明；能夠初步證明存在侵權(quán)行為的材料；涉嫌侵權(quán)產(chǎn)品的具體鏈接地址”。[19]在實踐中，根據(jù)平臺制定的相關(guān)規(guī)則，需要權(quán)利人提交一定的投訴材料，才能受理權(quán)利人的投訴，才能對平臺進行“通知”。[20]依照各平臺發(fā)布的規(guī)則進行分析，“通常發(fā)起投訴需要包含以下材料：權(quán)利方身份證明（個人：身份證復(fù)印件或掃描件；企業(yè)：營業(yè)執(zhí)照副本）與聯(lián)系方式；權(quán)利/權(quán)屬證明（例如商標證、專利證書、國家知識產(chǎn)權(quán)局出具的《專利權(quán)評價報告》或《專利權(quán)檢索報告》等）；侵權(quán)投訴通知函，簡要說明侵權(quán)事實的初步證明材料；涉嫌侵權(quán)信息的具體鏈接（URL）地址或ID”。[21]

對投訴審查的標準。在對通知及投訴進行審查時，證明標準只須達到高度概然性即可。此時權(quán)利人和平臺都需承擔相應(yīng)的預(yù)防成本，平臺若想不承擔侵權(quán)責(zé)任，就需對權(quán)利人的通知進行形式審查，同時采取必要措施，并將通知轉(zhuǎn)達給被投訴方，對于被投訴方提出的不存在侵權(quán)行為的聲明，需要反通知給權(quán)利人，這一系列的行為需要平臺付出相應(yīng)的人力、物力。另外，對權(quán)利人而言，在采取通知時必須要提供初步證據(jù)，也需要權(quán)利人付出一定的成本去搜集。由于對電子商務(wù)侵權(quán)行為的預(yù)防不應(yīng)由任意一方單獨擔負，因此電子商務(wù)平臺和權(quán)利人都應(yīng)當承擔相應(yīng)的責(zé)任。如果權(quán)利人已經(jīng)通知了電子商務(wù)平臺并提交了證明侵權(quán)行為存在的證據(jù)材料，并且該材料能夠讓平臺推定出存在較高的侵權(quán)的可能性，那么電子商務(wù)平臺作為對侵權(quán)方具有威懾力且執(zhí)行上更為直接的一方，應(yīng)當采取必要措施。[22]

四、結(jié)語

從《電子商務(wù)法》，到歐盟修訂的版權(quán)法，平臺的審核和注意義務(wù)在全球范圍內(nèi)都不斷加強，平臺的注意義務(wù)區(qū)分為事前的審查義務(wù)和事后的審查義務(wù)。在考慮到平臺現(xiàn)階段的發(fā)展情況，歐盟的做法是加重技術(shù)措施在過濾和審查中的比重，我國采取的方式是通過對侵權(quán)內(nèi)容的作用及對有效通知前后的責(zé)任劃分來明確平臺的責(zé)任。對于平臺責(zé)任以及高效的治理，是一個長期的課題，既要充分考慮行業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀，也要結(jié)合技術(shù)和侵權(quán)變化的最新趨勢，才能更好地形成平臺知識產(chǎn)權(quán)保護的中國路徑和中國實踐。

注釋：

[1] [2][12][16][17][18]中華人民共和國電子商務(wù)法[N].人民日報，2018-10-24

[3] 鞏姍姍，崔聰聰.風(fēng)險分配：電子商務(wù)平臺知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的新視角[J].知識產(chǎn)權(quán)，2016(8)

[4] 新加坡電子交易法.參見第26條

[5] 巴西網(wǎng)絡(luò)民事基本法.參見第19條

[6] 信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例.參見第14條

[7] MGM Studios，Inc.訴 Grokster Ltd.No.04-480.2005[EB/OL].https：//supreme.justia.com/cases/federal/us/545/913/； 梅夏英 .網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)的現(xiàn)實制約及價值考量[J].法律科學(xué)，2013

[8] 杜穎.網(wǎng)絡(luò)交易平臺商標間接侵權(quán)責(zé)任探討[J].科技與法律，2013，5(6)

[9] 劉文杰.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全保障義務(wù)[J].中外法學(xué)，2012，24(2)

[10] 歐盟版權(quán)法.參見第13條；歐盟初步通過版權(quán)改革 擬對科技巨頭征收“鏈接稅”

[11] [13][19[21]蘇冬冬.電子商務(wù)交易平臺經(jīng)營者在專利侵權(quán)中的過錯認定問題探析[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2018(4)

[14] 北京知識產(chǎn)權(quán).知識產(chǎn)權(quán)案件裁判理念與疑難案例解析[M].北京：法律出版社，2014

[15] 中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）

[20] 有效通知的構(gòu)成，不僅在電子商務(wù)法中加以明確，在互聯(lián)網(wǎng)平臺其他侵權(quán)行為中也同樣適用，《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第5條中規(guī)定，對于有效通知的構(gòu)成與《電子商務(wù)法》內(nèi)容基本一致

[22] 石必勝.電子商務(wù)交易平臺知識產(chǎn)權(quán)審查義務(wù)的標準[J].法律適用，2013(2)