● 逄 政 徐弘艷/文

單位是一種特殊的聚合，對內(nèi)是人、財(cái)、物等要素的有機(jī)組合，對外是管理者與被管理者、經(jīng)營者與消費(fèi)者及其他市場主體等組成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，因此懲處單位犯罪比自然人犯罪有更廣泛的內(nèi)、外部效應(yīng)。1997 年《刑法》在總則中用單獨(dú)一節(jié)規(guī)定了單位犯罪定罪量刑的基本原則，但當(dāng)對單位犯罪采取刑事處罰會(huì)導(dǎo)致更大的負(fù)面效應(yīng)時(shí)，我國刑法能否靈活應(yīng)對，在學(xué)界曾引起廣泛爭議?！昂蟀踩弧睍r(shí)代，美國將暫緩起訴協(xié)議（Deferred Prosecution Agreement，簡稱DPA）廣泛應(yīng)用于法人犯罪案件，作為處理上市公司、跨國公司犯罪案件的常規(guī)模式。本文將圍繞暫緩起訴協(xié)議的基本內(nèi)容和作用，探討在我國單位犯罪中引進(jìn)暫緩起訴制度的可行性，進(jìn)而提出制度設(shè)計(jì)的建議，以期為我國單位犯罪起訴制度的科學(xué)化及檢察權(quán)改革提供參考。

一、美國暫緩起訴協(xié)議制度概述

暫緩起訴協(xié)議是指檢察官與涉罪法人之間簽訂的一份“緩訴”協(xié)議［1］，檢察機(jī)關(guān)在已掌握充分證據(jù)，能夠?qū)ι姘腹径ㄗ锲鹪V的前提下，基于對起訴的連帶后果的綜合考量，通過具體協(xié)議規(guī)定詳細(xì)的條件，給予被告公司一段時(shí)間的暫緩起訴考驗(yàn)期，［2］并要求其在規(guī)定的考驗(yàn)期內(nèi)徹底整改，同時(shí)履行繳納罰金或積極賠償?shù)攘x務(wù)，待期限屆滿后，最終作出起訴或者不起訴決定。1999 年《霍華德備忘錄》［3］最早規(guī)定檢察官可以根據(jù)案情，給予涉罪公司豁免或赦免的獎(jiǎng)勵(lì)，2003 年《湯普森備忘錄》［4］則首次在官方文件中明確檢察官可以考慮給予涉罪公司暫緩起訴的待遇。此后2006 年《麥克納爾蒂備忘錄》、2008 年《菲力普備忘錄》《莫福德備忘錄》、2010 年《格林德勒備忘錄》［5］陸續(xù)對暫緩起訴制度的相關(guān)規(guī)定予以完善。

美國暫緩起訴協(xié)議在法人犯罪領(lǐng)域的運(yùn)用，經(jīng)歷了一個(gè)從例外到常規(guī)的過程。通常認(rèn)為1992 年發(fā)生的Salomon Brothers 案是檢察官適用暫緩起訴協(xié)議處理法人犯罪的第一案。此后的十年間僅有8 起案件適用了DPA，但自2005 年始，每年都有超過10 起案件適用DPA，最多時(shí)甚至達(dá)到近40 件（如2007 年、2010 年）。暫緩起訴協(xié)議的條款因案而異，但一般具備以下四方面內(nèi)容：（1）涉罪法人的認(rèn)罪與合作，包括承認(rèn)違法事實(shí)、承諾與檢察官合作等；（2）涉罪法人內(nèi)部治理改善計(jì)劃，如制定、完善公司財(cái)務(wù)制度、內(nèi)控機(jī)制等；（3）獨(dú)立監(jiān)督者的選任及權(quán)力，獨(dú)立監(jiān)督者一般從富有商業(yè)經(jīng)驗(yàn)、管理技能的注冊會(huì)計(jì)師、律師或退休法官、檢察官中選任，對涉罪法人有全面監(jiān)督的權(quán)力，對檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)；（4）罰金和賠償，即涉罪法人繳納一定數(shù)額罰金并向受害人支付一定金額的賠償，以彌補(bǔ)犯罪行為帶來的危害。

二、暫緩起訴制度在我國單位犯罪中的運(yùn)用

自然人犯罪暫緩起訴制度已在美國、德國、日本等西方發(fā)達(dá)國家廣泛確立并成熟運(yùn)作，我國對未成年人犯罪附條件不起訴也是暫緩起訴制度的一種運(yùn)用。未成年人犯罪的特殊性在于未成年犯罪主體具有較強(qiáng)的可改造性，因此學(xué)界和實(shí)務(wù)界普遍接受對未成年罪犯應(yīng)以教育改造為主，懲罰為輔，單位犯罪也有相似的特性。單位犯罪往往出現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，其產(chǎn)生與涉罪單位采取的經(jīng)營策略、內(nèi)控機(jī)制及法治意識(shí)等密切相關(guān)，因此筆者認(rèn)為可在單位犯罪中引進(jìn)暫緩起訴制度，以適應(yīng)我國檢察職能配置與優(yōu)化的需要。

（一）我國單位犯罪建立暫緩起訴制度的必要性

單位犯罪在我國刑法的確立是改革開放與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制完善的必然結(jié)果，刑法分則關(guān)于單位犯罪的條文中有2/3 集中在第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪中，而為有效實(shí)現(xiàn)懲治犯罪與保護(hù)企業(yè)市場主體地位的平衡，營造法治化營商環(huán)境，必然對單位犯罪的追訴提出新的要求。

1.改善單位犯罪追訴效果的直接需求。傳統(tǒng)檢察干預(yù)具有滯后性，純粹的刑事訴訟仍然停留于罪行表面，無法深入至公司內(nèi)部，從完善經(jīng)營管理的維度實(shí)施內(nèi)源性改革，［6］因此涉罪單位進(jìn)入刑事訴訟程序要么繼續(xù)行走在罪與非罪的邊緣，要么陷入“起訴相當(dāng)于判其死刑”的怪圈，特殊預(yù)防目的無法實(shí)現(xiàn)。另一方面，受損的社會(huì)關(guān)系并未因此得到修復(fù)，單位主體資格的消滅或負(fù)面評價(jià)又導(dǎo)致與其犯罪行為無關(guān)的雇員、消費(fèi)者、上下游經(jīng)營者經(jīng)受損失，法律效果與社會(huì)效果均未能較好實(shí)現(xiàn)。因此在起訴與不訴之間尋求一種平衡，以符合經(jīng)濟(jì)效率原則變得必需。暫緩起訴制度就是以刑事起訴的震懾，換取公司治理改善及主動(dòng)承擔(dān)修補(bǔ)受損的社會(huì)關(guān)系并防止損害進(jìn)一步擴(kuò)大的有效手段。

2.經(jīng)濟(jì)建設(shè)持續(xù)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要。當(dāng)前我國正全面深化改革，不斷增強(qiáng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)生動(dòng)力，確保如期實(shí)現(xiàn)全面建成小康社會(huì)的社會(huì)目標(biāo)。企業(yè)是改革創(chuàng)新的重要主體及動(dòng)力，對涉罪單位建立相應(yīng)的容錯(cuò)機(jī)制，保護(hù)企業(yè)的市場主體地位，也是法治化營商環(huán)境建設(shè)的應(yīng)有之義。暫緩起訴制度正是著眼于涉罪單位的內(nèi)部治理，通過給予考驗(yàn)期，引導(dǎo)涉罪單位改善經(jīng)營行為，從源頭杜絕犯罪的滋生，既維護(hù)了市場經(jīng)濟(jì)秩序，又保障了市場主體的經(jīng)濟(jì)活力，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)建設(shè)與完善法治的協(xié)同發(fā)展。

3.順應(yīng)現(xiàn)代刑法與刑罰發(fā)展趨勢的必然要求。有罪必罰的報(bào)應(yīng)型刑法是嚴(yán)格規(guī)則主義的產(chǎn)物，現(xiàn)代刑法更強(qiáng)調(diào)刑事追訴效率與公平的協(xié)調(diào)，因此訴訟程序多元化、刑罰輕緩化成為現(xiàn)代刑法與刑罰發(fā)展的重要趨勢。于單位而言，對單位的刑事處罰不應(yīng)以消滅資格為目的，而是要引導(dǎo)企業(yè)科學(xué)治理并主動(dòng)承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，以實(shí)現(xiàn)社會(huì)福利的最大化。暫緩起訴制度順應(yīng)了現(xiàn)代刑法與刑罰對突破單一罰金刑的處罰模式，以更為個(gè)性化的方式實(shí)現(xiàn)對單位犯罪處罰的刑事需求。

（二）我國單位犯罪建立暫緩起訴制度的可行性

隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制改革的不斷深化，現(xiàn)行單位犯罪的起訴制度也將面臨更大的現(xiàn)實(shí)壓力，而我國當(dāng)前的社會(huì)需求、刑事法律制度體系、經(jīng)濟(jì)政策以及檢察權(quán)深化改革等均為我國在單位犯罪中推行暫緩起訴制度提供了有利條件。

1.暫緩起訴制度與單位犯罪的特殊性相契合。單位犯罪往往都違反了國家行政管理法規(guī)并達(dá)到一定的嚴(yán)重程度，其危害后果多表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)損失，因此從消除犯罪造成的危害結(jié)果角度考慮，罰金或補(bǔ)償是最適當(dāng)?shù)男问?。而暫緩起訴協(xié)議主要條款之一就是要求涉罪單位在一定期限內(nèi)支付罰金并賠償損失，為避免被起訴，涉罪單位對暫緩起訴協(xié)議的履行往往更有主動(dòng)性、自覺性，比單一的罰金刑執(zhí)行效果更優(yōu)。暫緩起訴作為替代追訴的一種資源再分配的模式，不但體現(xiàn)了法律所追求的經(jīng)濟(jì)效用，更契合了社會(huì)正義觀的內(nèi)在屬性，［7］能較好地實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。

2.暫緩起訴制度與我國現(xiàn)行刑事法律體系及政策相兼容。首先，我國刑事訴訟法關(guān)于相對不起訴、未成年人附條件不起訴的規(guī)定已明確我國并非起訴法定主義模式，而是承認(rèn)檢察機(jī)關(guān)擁有起訴裁量權(quán)，暫緩起訴協(xié)議制度并未突破檢察機(jī)關(guān)起訴裁量權(quán)的基本范疇。其次，暫緩起訴制度符合我國寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本精神。在刑事政策輕緩化的全球潮流之下，我國也確立了具有輕緩化色彩的“寬嚴(yán)相濟(jì)”刑事政策，并在自然人犯罪領(lǐng)域推進(jìn)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度，其實(shí)質(zhì)在于個(gè)案考察犯罪嫌疑人的人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危害性，并據(jù)此進(jìn)行審前分流。暫緩起訴制度的運(yùn)行機(jī)制系檢察機(jī)關(guān)在綜合評估涉罪單位認(rèn)罪、繳納罰金和賠償情況、社會(huì)影響力及可改造性等因素后，對其中社會(huì)危害性低的涉罪單位作出暫緩起訴的決定，這與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策價(jià)值取向具有同一性。再次，我國現(xiàn)行司法解釋在一定程度上已確認(rèn)檢察機(jī)關(guān)對單位犯罪起訴裁量的權(quán)力。2012 年最高人民法院《關(guān)于適用〈刑事訴訟法〉的解釋》第283 條規(guī)定，對應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪的案件，人民檢察院在人民法院建議以單位犯罪起訴后，仍以自然人犯罪起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法審理，并按照單位犯罪中的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。該條雖系旨在解決檢、法兩家對單位犯罪認(rèn)定的沖突，但并未限制檢察機(jī)關(guān)對單位追訴權(quán)的自由裁量。

3.暫緩起訴制度與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策相呼應(yīng)。從美國適用DPA 的案例可見，“安然”事件后，與司法部簽署暫緩起訴協(xié)議的多數(shù)是美國的大型上市公司、跨國公司，這一方面與上述主體有更廣泛的公共利益聯(lián)系有關(guān)，另一方面也與美國保持在特定領(lǐng)域的優(yōu)勢地位不無關(guān)系。于我國而言，自上而下推行暫緩起訴制度，允許檢察機(jī)關(guān)給予一些具有科創(chuàng)優(yōu)勢和市場潛力的企業(yè)試錯(cuò)和改進(jìn)的機(jī)會(huì)，在不違背傳統(tǒng)商事自由理念的基礎(chǔ)上，通過檢察干預(yù)，提升企業(yè)管理水平與資源配置效率，培育一批創(chuàng)新能力強(qiáng)、具有國際競爭力的企業(yè)，更符合我國當(dāng)前經(jīng)濟(jì)改革的發(fā)展方向及速度。

三、我國單位犯罪暫緩起訴制度的設(shè)計(jì)建議

美國暫緩起訴協(xié)議制度經(jīng)過三十余年的發(fā)展與改進(jìn)，已顯示出其在規(guī)范微觀經(jīng)濟(jì)主體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)、維護(hù)公共利益及市場秩序方面的制度優(yōu)勢。英國于2013 年4 月頒布《2013 年犯罪和法院法》（the crime and Courts Act 2013），確立了法人暫緩起訴制度?？梢姡ㄈ藭壕徠鹪V制度在英美法系國家已展露國際化的趨勢。如上分析，以深化司法體制改革、充分發(fā)揮鼓勵(lì)創(chuàng)新發(fā)展與規(guī)范市場主體行為的檢察職能為契機(jī)，可將單位犯罪的暫緩起訴制度作為檢察機(jī)關(guān)起訴制度改革和檢察權(quán)優(yōu)化配置的重要內(nèi)容之一，在具體制度設(shè)計(jì)時(shí)應(yīng)重點(diǎn)把握以下內(nèi)容：

（一）制度實(shí)施載體

在借鑒美國暫緩起訴協(xié)議制度的同時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)明確英美兩國檢察機(jī)關(guān)性質(zhì)、訴訟模式與我國司法體制存在實(shí)質(zhì)差異。以美國為例，美國檢察機(jī)關(guān)具有行政與司法的雙重屬性，其刑事訴訟采取當(dāng)事人主義，控辯雙方均有對訴訟權(quán)利的處分權(quán)，因此，美國檢察機(jī)關(guān)在行使起訴自由裁量權(quán)時(shí)有更多的處分優(yōu)勢，甚至有學(xué)者認(rèn)為簽署暫緩起訴協(xié)議實(shí)際是檢察機(jī)關(guān)行使控方處分權(quán)的一種表現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)在訴訟中與當(dāng)事人處于平等地位，也使“協(xié)議”作為權(quán)利處分載體更少些制度障礙。而我國檢察機(jī)關(guān)不僅是公訴機(jī)關(guān)，也是憲法確認(rèn)的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，與涉罪單位在訴訟地位上有所不同，因此在推行暫緩起訴制度時(shí)不宜使用DPA形式，可參照現(xiàn)行認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度最大的創(chuàng)新之處在于體現(xiàn)了協(xié)商性司法的特點(diǎn)。［8］其基于契約精神卻并未采用契約之形式，而是使用在“協(xié)商”的基礎(chǔ)上犯罪嫌疑人單方簽署具結(jié)書的形式。我國推行暫緩起訴制度可以借鑒認(rèn)罪認(rèn)罰制度優(yōu)勢，采取具結(jié)書與承諾書的形式，即在與檢察機(jī)關(guān)取得初步共識(shí)的情況下，由涉罪單位簽署具結(jié)書與承諾書，具結(jié)書中載明對涉罪事實(shí)的自愿承認(rèn)、對持續(xù)調(diào)查的配合、不再犯承諾等；承諾書中明確單位內(nèi)部治理改進(jìn)的具體措施和期限、單位的賠償金額、放棄訴訟時(shí)效等內(nèi)容。

（二）適用范圍

美國DPA 并未限制適用該制度的單位性質(zhì)及罪行嚴(yán)重程度。結(jié)合我國單位犯罪制度建立的歷史背景及當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，考察我國刑事法律制度的包容力及制度實(shí)施的可行性等因素，我國暫緩起訴制度適用范圍的設(shè)計(jì)應(yīng)把握兩點(diǎn)：第一，僅在單位犯罪領(lǐng)域適用，即應(yīng)當(dāng)以刑法分則所規(guī)定的單位犯罪為基礎(chǔ)，排除未成年人以外自然人犯罪的適用，這與美國等發(fā)達(dá)國家的制度實(shí)踐基本一致；第二，無論罪行輕重，統(tǒng)一適用于單位犯罪的全部領(lǐng)域。單位犯罪與自然人犯罪有兩個(gè)區(qū)別：其一，單位犯罪主體為法律擬制，因此僅有罰金刑一種刑罰，單位犯罪的嚴(yán)重程度僅體現(xiàn)為罰金的多少，而罰金與賠償問題均已涵蓋在暫緩起訴適用條件中；其二，單位犯罪實(shí)行雙罰制，單位與該單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員均受刑事處罰，這與前述單位的法律擬制性密切相關(guān)。單位是人的聚合，單位意志與行為均表現(xiàn)為單位中人的意志與行為，因此即使適用暫緩起訴對單位作其他處理，也并未否認(rèn)單位中責(zé)任人員承擔(dān)刑事責(zé)任的必要性，故不存在放縱犯罪的擔(dān)憂。

（三）實(shí)施程序

程序公正有著與實(shí)體公正同等的法律價(jià)值，規(guī)范、嚴(yán)密的程序能為單位犯罪暫緩起訴制度的順利實(shí)施提供堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。暫緩起訴制度應(yīng)嚴(yán)格遵守《刑事訴訟法》與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，建立案件受理、訴訟權(quán)利告知、證據(jù)審查、檢察機(jī)關(guān)與涉罪單位協(xié)商、涉罪單位簽署具結(jié)書并提交承諾書、繳納罰金及賠償損失、聽證、檢委會(huì)決定、執(zhí)行監(jiān)督等一系列程序規(guī)范。但單位犯罪有較強(qiáng)的專業(yè)性，大多為行政犯，因此賦予監(jiān)管機(jī)關(guān)在暫緩起訴制度中更大的參與權(quán)，有利于保障暫緩起訴制度適用的適當(dāng)性與合理性，為此可在以下兩個(gè)環(huán)節(jié)中更好地發(fā)揮監(jiān)管機(jī)關(guān)的作用。一是聽證程序。參加聽證程序的主體應(yīng)當(dāng)包括檢察機(jī)關(guān)、偵查機(jī)關(guān)、受害方代表、監(jiān)管機(jī)關(guān)代表、犯罪嫌疑單位及其辯護(hù)人、犯罪嫌疑單位主管人員及其辯護(hù)人。通過上述利益主體的參與，檢察機(jī)關(guān)可以更全面地考察暫緩起訴制度適用的法律及社會(huì)條件。二是獨(dú)立監(jiān)管人的資格及選任。美國DPA 得以以刑事威懾為基礎(chǔ)推動(dòng)涉罪公司治理改革的重要原因，在于獨(dú)立監(jiān)管人作用的發(fā)揮。由于目前獨(dú)立監(jiān)事制度在我國商事領(lǐng)域的效果尚不明顯，筆者認(rèn)為獨(dú)立監(jiān)管可采取專家組的監(jiān)管方式，由監(jiān)管機(jī)關(guān)設(shè)立專家?guī)?，選取具備法律、涉罪專業(yè)領(lǐng)域、企業(yè)管理等專業(yè)知識(shí)及從業(yè)經(jīng)驗(yàn)的專家入庫，檢察機(jī)關(guān)可從專家?guī)熘羞x取3-5 名專家組成專家組，專家組對檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，檢察機(jī)關(guān)對專家組報(bào)告中的專業(yè)問題可征詢監(jiān)管機(jī)關(guān)的意見。

（四）監(jiān)督機(jī)制

美國檢察機(jī)關(guān)對暫緩起訴協(xié)議的適用有專屬?zèng)Q定權(quán)，不受法院司法審查，該點(diǎn)引起學(xué)者的廣泛批判。英國《2013 年犯罪和法院法》則明確規(guī)定，檢察官與涉罪法人達(dá)成的暫緩起訴協(xié)議，只有經(jīng)法官聽證審查并批準(zhǔn)后，方能生效?？梢娨?guī)范暫緩起訴制度的實(shí)施，防止檢察機(jī)關(guān)權(quán)力濫用，監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制不可或缺。參照我國《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，可從三個(gè)方面予以監(jiān)督。（1）檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督。下級檢察機(jī)關(guān)決定暫緩起訴的單位犯罪案件應(yīng)當(dāng)報(bào)上級檢察機(jī)關(guān)備案，由上級檢察機(jī)關(guān)通過備案進(jìn)行日常監(jiān)督。（2）偵查機(jī)關(guān)的復(fù)議與復(fù)核權(quán)。偵查機(jī)關(guān)如果認(rèn)為暫緩起訴決定存在錯(cuò)誤，可以向檢察機(jī)關(guān)提出復(fù)議，復(fù)議如果不被接受，同級公安機(jī)關(guān)還可向上一級檢察機(jī)關(guān)提請復(fù)核。（3）受害人的申訴、控告權(quán)。受害人若對暫緩起訴決定有異議，可向作出暫緩起訴決定的檢察機(jī)關(guān)或者上級機(jī)關(guān)控申部門提出申訴、控告。

注釋：

［1］參見葉良芳：《美國法人審前轉(zhuǎn)處協(xié)議制度的發(fā)展》，《中國刑事法雜志》2014 年第3 期。

［2］參見蕭凱：《美國金融檢察的監(jiān)管功能：以暫緩起訴協(xié)議為例》，《法學(xué)》2012 年第5 期。

［3］系1999 年6 月時(shí)任司法部副部長埃里克·H·霍爾德簽署的《聯(lián)邦法人起訴指南》。

［4］系2003 年1 月時(shí)任司法部副部長拉里·D·湯普森簽署的《聯(lián)邦商業(yè)組織起訴指南》。

［5］分別是指2006 年12 月時(shí)任司法部副部長保羅·J·麥克納爾蒂簽署的《聯(lián)邦商業(yè)組織起訴指南》（修正）；2008 年3 月時(shí)任聯(lián)邦檢察長助理克雷格·S·莫福德發(fā)布的《法人暫緩起訴協(xié)議和不起訴協(xié)議獨(dú)立監(jiān)事的選人和履職》；2010 年5 月時(shí)任聯(lián)邦檢察長助理加里·G·格林德勒發(fā)布的《法人暫緩起訴和不起訴協(xié)議獨(dú)立監(jiān)事履職補(bǔ)充指南》。

［6］參見郭林將：《論暫緩起訴在美國公司犯罪中的運(yùn)用》，《中國刑事法雜志》2010 年第7 期。

［7］ 同前注［6］。

［8］參見葉青、吳思遠(yuǎn)：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的邏輯展開》，《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2017 年第1 期。