白建軍

(北京大學(xué)法學(xué)院，北京 100087)

實證研究就是經(jīng)驗(Empirical 而非Positive)研究。經(jīng)驗研究的重要功能是發(fā)現(xiàn)事實真相和客觀規(guī)律，問題是，什么是一個可靠的實證發(fā)現(xiàn)，實證發(fā)現(xiàn)承擔(dān)著什么樣的學(xué)術(shù)功能，這在我國目前的刑事法學(xué)研究甚至整體的法學(xué)研究中都是一個存在爭議的問題。到底該怎樣理解實證發(fā)現(xiàn)，有些問題需要澄清。所謂實證發(fā)現(xiàn)，就是運(yùn)用實證研究的方法，描述、解釋大量事實材料背后理論與實際之間的關(guān)系。實證發(fā)現(xiàn)包括“發(fā)現(xiàn)什么”和“怎么發(fā)現(xiàn)”兩個方面：前者如發(fā)現(xiàn)應(yīng)然與實然之間的距離，發(fā)現(xiàn)法學(xué)理論通說的邊界與局限；后者如發(fā)現(xiàn)所需要的工具理性和程序理性。不做實證研究，依然有許多已知。不過，人們以為知道的許多內(nèi)容，有的其實原本就來自某個實證發(fā)現(xiàn)，有的其實未必恰如人們所知，有的可能被一個實證發(fā)現(xiàn)所證否。既然實證發(fā)現(xiàn)在不斷豐富各種知識，就不必因各種已知而排斥進(jìn)一步的實證發(fā)現(xiàn)。作為自己從事經(jīng)驗研究的一點經(jīng)驗之談，筆者擬以刑事法學(xué)研究中的若干實證研究為例，討論實證發(fā)現(xiàn)的類型與內(nèi)涵。①作為學(xué)術(shù)心得，為避免過多自引，涉及部分研究實例的解析順序為：在SOCIAL SCIENCES IN CHINA 2004 年春季版發(fā)表的“QUANTITATIVE ANALYSIS OF CRIME AND PENALTY”一文，在《法學(xué)研究》2010 年第6 期發(fā)表的《裸刑均值的意義》一文，在《中國社會科學(xué)》2013 年第1 期發(fā)表的《司法潛見對定罪過程的影響》一文，在《中國法學(xué)》2013 年第6 期發(fā)表的《論具體犯罪概念的經(jīng)驗概括》一文，在《中國法學(xué)》2017 年第5 期發(fā)表的《犯罪圈與刑法修正的結(jié)構(gòu)控制》一文，在《法學(xué)研究》2016 年第6 期發(fā)表的《基于法官集體經(jīng)驗的量刑預(yù)測研究》一文，在《中國法學(xué)》2010 年第6 期發(fā)表的《犯罪輕重是如何被定義的》一文，在《中國法學(xué)》2003 年第3 期發(fā)表的《同案同判的憲政意義及其實證研究》一文，在《中國社會科學(xué)》2017 年第1 期發(fā)表的《中國民眾刑法偏好研究》一文，在《中國社會科學(xué)》2006 年第5 期發(fā)表的《死刑適用實證研究》一文，在《中國社會科學(xué)》2010 年第2 期發(fā)表的《從中國犯罪率數(shù)據(jù)看罪因、罪行與刑罰的關(guān)系》一文。

一、實證研究可以發(fā)現(xiàn)的內(nèi)容

(一)實證研究可以發(fā)現(xiàn)應(yīng)然與實然之差

“我知道，何必實證”這一說法中的“知道”，可能是指認(rèn)為、相信理當(dāng)如何。如糾紛處理，理當(dāng)公平、公正。應(yīng)當(dāng)如何，可能與實際經(jīng)驗的所知不是一回事。更何況，在很多情形下，應(yīng)然并不等于實然，理應(yīng)如此的許多認(rèn)識，實際上甚至恰恰相反，即所謂知其應(yīng)然，未必知其實然。對應(yīng)然的了解，的確不必依賴實證方法。要了解實然，要知道實然與應(yīng)然之間的實際距離，實證研究就可能更有優(yōu)勢。從這個意義上說，實證發(fā)現(xiàn)是按照一定的檢驗邏輯，以應(yīng)然理論為假設(shè)、以實然為檢驗標(biāo)準(zhǔn)的探索過程及其結(jié)果。其中，沒有理論研究所給定的待檢驗假設(shè)，任何所謂實證研究都不完整，充其量只是某種現(xiàn)象描述。與此同時，沒有實證研究，也沒有人知道理論在多大程度上得到貫徹，甚至無從確證一個理論是真是假，抑或只是某種理想。

例如，盡管罪刑均衡或曰罪責(zé)刑相適應(yīng)是我國刑法的基本原則之一，即罪刑關(guān)系理應(yīng)均衡相稱，但實際上，學(xué)者早就發(fā)現(xiàn)我國刑法中實際存在的“刑罰攀比”現(xiàn)象，包括縱向攀比和橫向攀比。②參見周光權(quán)：《法定刑配置的合理性探討——刑罰攀比及其抗制》，《法律科學(xué)》1998 年第4 期。其實，罪刑關(guān)系的錯配最簡單的分類就是重罪輕罰和輕罪重罰兩種。例如，我國《刑法》第三百九十八條規(guī)定的故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪，其法定刑上限均為七年以下有期徒刑。故意犯罪重于過失犯罪是刑法常識，而這里到底是故意泄露國家秘密罪配刑輕了，還是過失泄露國家秘密罪配刑重了?又如，我國《刑法》第三百五十九條規(guī)定了引誘幼女賣淫罪，法定刑為五年以上有期徒刑，第一百零三條規(guī)定了煽動分裂國家罪，其法定刑分為兩檔，一檔是五年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，另一檔是對首要分子或者罪行重大的處五年以上有期徒刑。這兩個罪名的法定刑上限是一樣的，是否意味著兩個罪的嚴(yán)重程度或不法量相等呢?煽動分裂國家罪還配置了基本和加重兩檔法定刑，下限為拘役、管制。很顯然，盡管兩種犯罪都是采用欺騙性語言操控信息接收者的行為，以達(dá)到其不法目的，但畢竟，一個是有傷風(fēng)化破壞社會管理秩序，另一個則是危及國家安全，不應(yīng)該具有相等的不法量。配置了相同的法定刑上限，不是引誘幼女賣淫罪配刑過重，就是煽動分裂國家犯罪配刑過輕。由此也可看出，盡管對法律適用而言，法律條文的規(guī)定是應(yīng)然的規(guī)則，但對法學(xué)研究來說，法律條文其實也可以視為一種實然。據(jù)此，筆者曾以均衡為假設(shè)，對中國刑法典中的罪刑關(guān)系進(jìn)行過實證研究，該項研究成果以《罪刑均衡實證研究》為題于2004 年在法律出版社出版。該研究發(fā)現(xiàn)，對1997 年我國《刑法》來說，犯罪的嚴(yán)重程度只能解釋不到一半的刑罰的嚴(yán)厲程度的變化。刑罰的輕重配置，應(yīng)該另有原因。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，說明應(yīng)當(dāng)如何的確是法學(xué)理論研究的基本要求，甚至是主要形式。至少，對法學(xué)教育來說大致如此。然而，學(xué)者不能據(jù)此形成某種錯覺，以為理論工作位居實然、實際、實踐之上?；仡櫖F(xiàn)代刑法學(xué)最偉大的著作之一《論犯罪與刑罰》一書的形成過程便不難看出，書中提出的罪刑法定原則、罪刑均衡原則、法律面前人人平等原則和刑罰人道主義原則都離不開作者對實然的充分了解。在貝卡里亞寫作《論犯罪與刑罰》之前，他參加了一個名為“拳頭社”的團(tuán)體，參加該團(tuán)體的成員還有一些年輕的數(shù)學(xué)家、法學(xué)家、經(jīng)濟(jì)學(xué)家。其中，韋里兄弟是貝卡里亞青年時期的摯友，他們同在“拳頭社”中學(xué)習(xí)，韋里兄弟為貝卡里亞提供了大量關(guān)于監(jiān)獄中犯人悲慘狀況的資料，對貝卡里亞構(gòu)思《論犯罪與刑罰》起了很大的作用。③參見黃風(fēng)：《貝卡利亞及其刑法思想》，載[意]切薩雷·貝卡利亞：《論犯罪與刑法》，北京大學(xué)出版社2008 年版，第126～131 頁。正是對封建刑事司法種種黑暗的充分了解，才催生了關(guān)于現(xiàn)代刑法原則的深刻論述?？梢姡藗儾粦?yīng)滿足于知其應(yīng)然，而應(yīng)自覺往返于應(yīng)然與實然之間的觀察、思考，不斷用新的發(fā)現(xiàn)完善、豐富法學(xué)理論研究。

(二)實證研究可以發(fā)現(xiàn)知識的相互印證

“我知道，何必實證”的說法中還有一種可能：某項研究正好證實了原有的某個猜想或意向，讓人們事后意識到原有的這個猜想或意向果然如此。這時，讓人印象深刻的往往是結(jié)論而非該結(jié)論如何得到強(qiáng)化的過程。不過，經(jīng)驗—新的發(fā)現(xiàn)—再經(jīng)驗—更新的發(fā)現(xiàn)的循環(huán)往復(fù)，是知識生產(chǎn)的自身規(guī)律。不能因為原有知識得到了印證，便忽略了印證過程的必要。從這個意義上看，所謂實證發(fā)現(xiàn)就是經(jīng)得起反復(fù)印證的事實觀察過程及其結(jié)果。如果某個觀察結(jié)果不可重復(fù)，其科學(xué)性必然會受到質(zhì)疑。

例如，2009 年，在最高人民法院支持下，筆者從21 個省市的77 家法院提供的39143 份刑事判決書中提取了71653 個樣本，形成量刑研究的最小分析單位。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，過濾已從輕從重的樣本以后，絕大部分常見犯罪的平均量刑水平都低于法定刑幅度中間線大約十幾個月。以盜竊案件為例，盜竊罪基本犯罪構(gòu)成的法定刑幅度中間線為21 個月，而大樣本的實際“裸刑均值”為9.36 個月；加重構(gòu)成的法定刑幅度中間線為78 個月，而大樣本的實際裸刑均值為51.58 個月；再加重的法定刑中間線為150 個月，而大樣本的實際裸刑均值為134.09 個月。其他幾類常見犯罪案件的情況也大體如此，實際刑期均值都比法定刑中線低大約十幾個月。恰好，來自德國馬普研究所的阿爾布萊希特教授用大量實證數(shù)據(jù)證明，在德國和奧地利，刑罰裁量的普遍水平位于法定刑幅度的三分之一以下。④[德]漢斯·約格·阿爾布萊希特：《重罪量刑》，熊琦等譯，法律出版社2017 年版，第322～324 頁、第523 頁。這三個國家的數(shù)據(jù)背后可以看出一個共同點：法定刑下限是法官量刑的基本起點，既非法定刑中線，更非法定刑上線。這種相互印證的背后，隱約可見中、德、奧三國法官異曲同工的職業(yè)實踐，不謀而合的共同選擇，讓人似乎能觸摸到某種超越犯罪論體系、超越意識形態(tài)、超越國界的集體理性、實踐理性、自然理性。

關(guān)于觀察的相互印證問題，一個有趣的學(xué)術(shù)現(xiàn)象值得一提：美國學(xué)界關(guān)于死刑適用效果的多個實證研究之間往往相互矛盾，有的支持死刑保留論，有的則支持死刑廢除論。于是有人認(rèn)為，這說明實證研究這種方法本身不可靠。⑤參見[英]羅吉爾·胡德：《死刑的全球考察》，劉仁文、周振杰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2005 年版，第453 頁。其實，如果因為一種方法得出的結(jié)論相異便認(rèn)為這種方法有問題，那最該被質(zhì)疑的應(yīng)該是在各種“我認(rèn)為”之間來回對照的研究。學(xué)術(shù)觀點、結(jié)論的多樣化，才是學(xué)術(shù)生活的常態(tài)，并且，對實證研究來說，從樣本、假設(shè)檢驗、概念操作化和分析工具的選用以及結(jié)果的分析，有一整套科學(xué)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。反倒是某些理論研究，其科學(xué)性的最終判斷還需求助于實踐檢驗。其實，不需要擔(dān)心研究結(jié)論之間的差異，真正需要在乎的是理論學(xué)說之間的比較和競爭有沒有科學(xué)的評判機(jī)制和標(biāo)準(zhǔn)。正是由于缺乏這種機(jī)制，身份、地位、字?jǐn)?shù)、引證率、項目經(jīng)費數(shù)量等因素才不得不成為人文學(xué)社科學(xué)術(shù)評價的實際根據(jù)。

(三)樣本可靠的實證研究可以發(fā)現(xiàn)有歷史價值的結(jié)論

學(xué)生或?qū)W者的確知道很多知識，而其中的許多是亞里士多德的、孟德斯鳩的、貝卡里亞的、羅克辛等學(xué)者本人的“我認(rèn)為”。在人類認(rèn)知的歷史中，這樣的學(xué)者的這種經(jīng)得起時代考驗的觀點并不多。對包括筆者在內(nèi)的不少學(xué)者而言，所生產(chǎn)的各式“我認(rèn)為”很快就會被人遺忘。因為許多“我認(rèn)為”、“你認(rèn)為”、“他認(rèn)為”都對認(rèn)知活動的推進(jìn)沒有太大意義。與其如此，不如把有限的精力投入到諸如觀察歸納的發(fā)現(xiàn)、建設(shè)可學(xué)習(xí)的數(shù)據(jù)庫、建設(shè)可持續(xù)跟蹤研究對象的測量機(jī)制、數(shù)據(jù)分析結(jié)果、算法模型、田野調(diào)查等成果形式上。至少，幾十年甚至更久以后，當(dāng)人們問起現(xiàn)在的學(xué)者都做了些什么時，還能看到這個時代法律世界的一些真實記錄。如果一個學(xué)科的大多數(shù)學(xué)者都熱衷于或只會從事各種觀點之爭，對個體來說可能“性價比”較高，總有一定數(shù)量的產(chǎn)出，但這個學(xué)科貢獻(xiàn)的增量知識其實有限，因而整體“性價比”并不高。從這個意義上說，實證發(fā)現(xiàn)的意義在于做出些能留得住的東西。

所謂能留得住的東西，一個基本要求就是樣本可靠。對經(jīng)驗研究來說，當(dāng)樣本等于或接近總體時，抽樣誤差為零或接近零。這意味著，研究者不應(yīng)對小樣本抱有過分自信，甚至夸大小樣本的作用。在方法論上，這個問題叫作小樣本風(fēng)險：個別事件或想象出來的實例可以用來解釋某種已有的理論，但如果某種新的學(xué)說建立在這些個別事件或小樣本基礎(chǔ)上，就是一種學(xué)術(shù)冒險。用大樣本做研究，結(jié)論不一定是科學(xué)的，科學(xué)的結(jié)論也不都出自大樣本研究，但負(fù)責(zé)任的學(xué)者不可能不在乎研究樣本的可靠性。因為說得通，未必行得通。真理往往藏在大量事件背后，不僅說得通，而且行得通。是否行得通的一個決定性因素，就是看一個理論能否被大樣本的反復(fù)觀察所驗證。因此，實證研究就是觀察、挖掘、篩選、運(yùn)用樣本的藝術(shù)，就是用可靠樣本說故事的藝術(shù)。與此不同，某些口水之爭也以事實為根據(jù)，但是，僅僅為了自圓其說而用人為挑選的事實說話，當(dāng)然會支持某種預(yù)設(shè)的結(jié)論，不足為信。

或許有學(xué)者說，費孝通的《江村經(jīng)濟(jì)》、孔飛力的《叫魂：1768 年中國妖術(shù)大恐慌》、朱曉陽的《小村故事》，只聚焦某個點從事研究，難道說也是在學(xué)術(shù)冒險?其實，如果仔細(xì)研讀過這些大師的著作，就會發(fā)現(xiàn)這些經(jīng)典雖然從一個點切入，卻以海量的事實數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)，正是運(yùn)用樣本說故事的典范。始于1768 年春的浙江“剪辮案”持續(xù)了大半年時間，所引發(fā)的恐慌蔓延大半個中國，使得整個國家陷入動蕩不安。美國漢學(xué)家孔飛力由此入手，在中國第一歷史檔案館收集研究了海量的文獻(xiàn)，如《朱批奏折》《宮中上諭》《宮中廷寄》《附錄奏折·法律·其他》《上諭檔方本》，以及圖書集成局1886 年版的《刑案匯覽》、薛允升的《讀例存疑》、臺北故宮博物院的《宮中檔乾隆朝奏折》、1899 年版的《大清會典事例》、光緒年間編輯的《大清十朝圣訓(xùn)》等等，最終寫出了《叫魂：1768 年中國妖術(shù)大恐慌》一書。作者詳細(xì)觀察百姓、官僚、皇帝三個層面在叫魂案中的不同反應(yīng)，發(fā)現(xiàn)每個群體都基于自身利益重新詮釋了叫魂事件，經(jīng)他們各自重塑后的模樣已經(jīng)遠(yuǎn)離了叫魂事件本身?？梢哉f，叫魂事件是中國放大版的“羅生門”。從中既可以看到各種犯罪定義者如何從自身利益出發(fā)，對某一社會事實進(jìn)行符合自身利益的再定義，也可以觀察到專制權(quán)力如何凌駕于法律之上，以及官僚機(jī)制如何試圖通過操縱通訊體系來控制最高統(tǒng)治者。

由此也可看出，樣本是否可靠，與樣本的分析單位有關(guān)。按照上述質(zhì)疑，大師們的分析單位只是他們著手觀察的“點”。其實，在這些學(xué)者看來，這些“點”內(nèi)部的大量事實、數(shù)據(jù)、信息才是更基本的分析單位。因此，一個省的全樣本可謂數(shù)量不少，但不能直接推論到全中國；一個村落百年來政治、經(jīng)濟(jì)、文化、人口、民俗的大量數(shù)據(jù)也可能是大時空跨度的典型代表。筆者曾參與三峽移民資金使用專項研究，收集了重慶、湖北兩地所有涉該項目的幾百個貪腐案件做實證研究。雖然只有幾百個案件，但也是該專項研究的全樣本。研究刑事司法，有“案”、“人”、“罪”三個層次的分析單位。因為一個案件中可能有數(shù)個被告，一個被告可能有數(shù)個犯罪行為。在研究過程中，不能在這三個層次之間來回跳躍?？梢?，樣本的可靠性與許多因素有關(guān)，不能簡單地說樣本越大越好。反過來說，如果研究者隨機(jī)詢問三個北京市民對死刑存廢的態(tài)度，回來便據(jù)此得出結(jié)論說，中國民眾支持廢除死刑的占比百分之幾，反對廢除死刑的占比百分之幾的話，大概連該研究者本人都會覺得不科學(xué)。總之，樣本的可靠性、代表性、可推論性是實證研究成果能否留得住的基本保證。

(四)實證研究可以通過證否來推動理論的發(fā)展

“因為我知道所以無需實證”的邏輯還可能掩蓋一種可能性：人們自以為知道的東西，很可能只是某種誤解、偏見。因為，人的認(rèn)知能力都是有限的，現(xiàn)有的大多數(shù)理論、知識都不過是尚未證否的假設(shè)?，F(xiàn)階段認(rèn)為是真理的東西，隨著社會的發(fā)展，可能就會被認(rèn)為不再是正確的，而推動人們不斷推翻已知去發(fā)現(xiàn)新知的，就是實證研究。因此，實證發(fā)現(xiàn)往往是對通說、常識的證偽和批判。

波普認(rèn)為，科學(xué)的標(biāo)志就是可證偽性。例如，人們曾經(jīng)認(rèn)為，天鵝是白的，當(dāng)發(fā)現(xiàn)一只黑天鵝以后，便證否了原有的知識。各種宗教信條就無法被證偽，因而不屬于科學(xué)范疇。甚至，隨著天文科學(xué)、醫(yī)學(xué)的不斷發(fā)展，像“日出東方”、“人皆會死”這樣的判斷也可能有一天被證否。因此，現(xiàn)在無法證偽的通識，將來未必也無法證偽，此即從相對真理走向絕對真理的認(rèn)識過程。波普把科學(xué)知識看作是一個不斷增長的動態(tài)過程，提出了一個理論成長的四段圖式：“Pl—TT—EE—P2……”其中Pl 表示問題，TT 表示試探性理論，EE 表示嘗試排除錯誤，P2 表示新問題。波普的知識增長理論倡導(dǎo)了一種與教條主義截然不同的理性批判態(tài)度，他反對把任何理論尊為教條或權(quán)威。⑥參見王婷：《淺析波普的科學(xué)知識增長論》，《前沿》2007 年第10 期

后來，庫恩用“釋疑傳統(tǒng)”取代波普的“可證偽性”。例如，他們兩人都認(rèn)為占星術(shù)是偽科學(xué)。波普的理由是，占星術(shù)不科學(xué)是因為其理論含混模糊，缺乏可檢驗性。庫恩則認(rèn)為，占星術(shù)曾有過許多失敗的預(yù)言，按照波普的可證偽標(biāo)準(zhǔn)，占星術(shù)也是科學(xué)。人們從未認(rèn)為天文學(xué)、氣象學(xué)是偽科學(xué)，因為它們和占星術(shù)的重要不同是，天文學(xué)家如果預(yù)測失敗，他可能懷疑數(shù)據(jù)有問題，于是審查所得數(shù)據(jù)，進(jìn)行重新測量，也可能懷疑儀器出了問題，甚至他還可能懷疑理論本身出了狀況，并試圖加以改進(jìn)。⑦參見謝江平：《從劃界問題看庫恩的科學(xué)觀——兼談庫恩與波普劃界之爭》，《前沿》2011 年第1 期。由這個“釋疑”過程可以看出，釋疑和檢驗、證偽的內(nèi)核都是理性的批判精神，都是對某些“當(dāng)然如此”的質(zhì)疑態(tài)度。總之，每當(dāng)提出對一個問題的解法時，應(yīng)該盡其所能地去試圖推翻之前的解法，而不是去保護(hù)它。⑧參見前注⑥，王婷文。

回顧筆者所經(jīng)歷的法律實證研究，也常常感受到這種證否過程的樂趣。例如，按照一般理解，所謂金融安全應(yīng)該是指銀行金庫安全、運(yùn)鈔安全、投資理財安全，總之，金融安全是有形的資產(chǎn)安全，但筆者曾經(jīng)在一項銀行犯罪大樣本實證研究中發(fā)現(xiàn)，以銀行資金安全為直接侵害對象的簡單騙局的既遂率不到50%，而以銀行信用安全為直接侵害對象的復(fù)雜騙局的既遂率則高達(dá)90%左右。這個發(fā)現(xiàn)，就證偽了一些人關(guān)于金融安全的簡單理解。

還有一項質(zhì)疑“罪為因刑為果”的研究發(fā)現(xiàn)，無罪與有罪的司法決定不完全取決于案件基本事實是否符合實體定罪條件，還與刑事訴訟過程中的某種司法潛見有關(guān)。司法潛見源于證據(jù)信息不對稱、實體性暗示、控辯力量對比懸殊、控方對案件的初選等四類背景信息，這些背景信息使司法人員對案件是否有罪的最終結(jié)果早有心理準(zhǔn)備和預(yù)期。司法潛見包括無罪潛見和有罪潛見。由于司法潛見的存在，一些有罪判決其實是實體定罪條件與有罪潛見的綜合產(chǎn)物。因此，追求零無罪率的口號不符合司法規(guī)律。

通過反例證偽通說的另一個例子是關(guān)于法律經(jīng)驗定義的研究。一般認(rèn)為，搶劫罪是暴力當(dāng)場奪取他人財物的行為。然而，筆者收集了幾乎全部一審以搶劫罪指控而終審以其他罪名定罪的案例進(jìn)行逐一分析后發(fā)現(xiàn)，這些案例都符合當(dāng)場施暴當(dāng)場取財?shù)奶卣?，但最終都未被認(rèn)定為搶劫罪。例如被告人劉某等人因購買的推土機(jī)質(zhì)量不合格，遇到來自同一地方的推土機(jī)推銷商，便以暴力手段逼迫其“賠償損失”。被害人因其產(chǎn)品確屬拼裝機(jī)而懼怕見官，當(dāng)場交付了財物?？胤揭該尳僮镏缚兀ㄔ阂郧迷p勒索罪認(rèn)定。又如被告人在酒席中被人打斷一顆牙，遂糾集多人對打人者進(jìn)行毆打并當(dāng)眾將其帶走拘禁，要求其家屬支付6000 元的補(bǔ)牙費用?？胤揭該尳僮镏缚?，法院以非法拘禁罪認(rèn)定。再如被告彭某嫖娼后以做法不符合要求為由持刀強(qiáng)行要回嫖資30 元，并將阻止其逃跑的人刺成重傷?？胤揭該尳僮镏缚?，法院以故意傷害罪認(rèn)定，等等。這些案例雖然都有兩個“當(dāng)場”的特征，但又由不同的前因后果所引起。于是，可以對搶劫罪的三段論稍作修訂：其大前提為“搶劫罪是暴力當(dāng)場劫取他人財物的行為”，大小前提之間加入一個來自大樣本的經(jīng)驗概括“但有些發(fā)生在一定前因后果中的除外”，然后才是基于經(jīng)驗概括的小前提“某被告的行為是發(fā)生在一定沖突背景中的暴力當(dāng)場取財行為”，最終得出“所以，該被告的行為(很可能)不是搶劫罪”的結(jié)論。筆者將這種類型化案件事實法律性質(zhì)的否定性特稱判斷稱為“小但書”。這種實證觀察的樣本越大，在司法實踐中越具有普遍性，借助這種經(jīng)驗之知對具體案件做出判斷時，犯錯誤的風(fēng)險就越小?？梢?，三段論的大前提其實是被人們事先放進(jìn)一些東西的盒子，法律解釋實際上是在“猜”盒子里曾經(jīng)裝有什么。既然是“猜”，就會有不同的結(jié)果。法的經(jīng)驗定義不能告訴人們，盒子里肯定有什么，但至少可以通過歸納大量的反例告訴人們，盒子里其實(很可能)沒有什么。

總之，批判、證否，是實證發(fā)現(xiàn)的基本形式。只不過，這種批判不是靠極端語言來表達(dá)異議，而是靠數(shù)據(jù)、經(jīng)驗事實、反例等表達(dá)對通說的質(zhì)疑，因而是一種更溫和而有根據(jù)的批判。其實，除了實證研究以外，其他學(xué)術(shù)爭鳴也避免不了對另一種理論學(xué)說的批判、否定。并且，證否“天鵝都是白色的”說法其實就在證實“存在黑色天鵝”的說法，否定與肯定也是相對的。實證發(fā)現(xiàn)的特別之處在于說出事實的方法，按照這種方法，證否和批判都是抽樣、概念操作化、假設(shè)檢驗、分析工具選用等一整套規(guī)則運(yùn)行的結(jié)果。強(qiáng)調(diào)實證發(fā)現(xiàn)證否的一面意味著，學(xué)術(shù)上沒有永遠(yuǎn)的教條，因而，研究意向之間也不應(yīng)存在仰視鏈或鄙視鏈。

(五)實證研究可以發(fā)現(xiàn)理論的邊界與局限

對于許多正確的結(jié)論，確實可能沒有必要再去做實證。然而，知道結(jié)論未必知道結(jié)論止于何處，也未必知道如何用現(xiàn)有結(jié)論去預(yù)測未來法律現(xiàn)象的范圍、規(guī)模、水平、出現(xiàn)概率。獲取一個結(jié)論的同時，不去注意該結(jié)論的邊界，是某些領(lǐng)域人文社科教育的一個缺憾。道理雖然有對錯之分，但也要考慮其起因、條件、范圍和局限。真理的邊界問題，與真理的相對性有關(guān)。所謂真理是相對的，不僅是指人類認(rèn)識過程新舊知識的更替、原有知識不斷地被證否，而且意味著真理都有它的成立條件和適用范圍。超越邊界條件，真理多走一步就是謬誤。因此，所謂發(fā)現(xiàn)，就是找到某種理論學(xué)說的有效條件、解釋范圍和局限。缺乏這些界說，則只是一些意見而非嚴(yán)格意義上的理論。

遺憾的是，有的學(xué)術(shù)研究就缺乏這種邊界意識，以至于生出各種無謂的爭論。比如，我國1997 年《刑法》頒布施行至今20 余年來，圍繞著多次刑法修訂是否已經(jīng)超越合理的正當(dāng)性界限問題，肯定說認(rèn)同多年來的修法成果，認(rèn)為基本上不存在超越犯罪圈合理邊界的問題，否定論認(rèn)為，刑法的擴(kuò)張已經(jīng)超越了正當(dāng)范圍，甚至?xí)斐蓯汗??？瓷先ィ孟癫煌庖姵钟姓吒髯哉J(rèn)為的合理適度的犯罪圈是同一個，只不過肯定說認(rèn)為刑法修正尚未超越這個范圍，而否定說認(rèn)為刑法修正已經(jīng)或者正在超出這個范圍。然而實際上，并不存在這個公認(rèn)的犯罪圈。假設(shè)存在一個公認(rèn)的犯罪圈，如果這個犯罪圈原本就很大，對刑法修正的過程和結(jié)果自然持肯定態(tài)度；同理，如果這個犯罪圈本身就很小，對同樣的刑法修正當(dāng)然可能持否定態(tài)度。因此，與“犯罪圈大一點好還是小一點好”這種似是而非的命題相比，討論刑法修正的一個前提性問題是，犯罪圈的真正范圍到底有多大，其實際邊界到底在哪里。

法學(xué)引進(jìn)實證研究方法以后，為理論邊界的發(fā)現(xiàn)提供了方法。例如，司法解釋規(guī)定的法定量刑情節(jié)應(yīng)該是法官量刑活動的主要根據(jù)，然而其中尚存的問題是：“主要根據(jù)”到底是什么意思?人文社科研究中，常用“基本上”、“主要”、“決定性”、“一般來說”等等詞語表達(dá)某個因素的重要性，而“基本上”與“其他情形下”、“主要”與“次要”、“決定性”與“其他相關(guān)性”、“一般來說”與“特殊情況”這些表述之間的界限何在呢?正因為無法明確這些界限，法學(xué)才沒能區(qū)分什么是科學(xué)理論，什么是意見、見解。

以量刑預(yù)測研究為例可以說明實證研究是如何解決這類問題的。司法實踐中，雖然某個罪名下各種法定量刑情節(jié)在具體個案中有多種可能的組合，但是對于多情節(jié)案件如何量刑卻無明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致此類案件的量刑結(jié)果不確定。筆者認(rèn)為，法官的集體職業(yè)實踐經(jīng)驗中，包含著某種集體理性、實踐理性。這種理性是司法客觀規(guī)律的反映，也會指導(dǎo)更大范圍的司法實踐。然而，這個理論也是有其作用范圍的。以十四萬余交通肇事罪案件為樣本，對其量刑進(jìn)行確定性檢驗發(fā)現(xiàn)：通過限縮量刑情節(jié)的裁量幅度，可以將此類案件的量刑確定性由原來的30.5%提高到51.1%；在此基礎(chǔ)上控制樣本離散性程度，又可以將量刑確定性由51.1%進(jìn)一步提高到73.4%。據(jù)此建立的量刑模型還可用于量刑預(yù)測，促進(jìn)司法公正，提高審判管理水平。

這幾個百分比其實就是多元線性回歸結(jié)果的回歸系數(shù)。在多元回歸分析中，每個變量的系數(shù)是測量在所有其他自變量都保持不變的情況下，某一給定自變量一個單位的變化導(dǎo)致因變量期望值的相應(yīng)變化。⑨Dona l d J.Tr ei ma n：《量化數(shù)據(jù)分析：通過社會研究檢驗想法》，任強(qiáng)譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2012 年版，第100 頁。也就是說，能夠在保持其他變量效果不變的情況下，將某個變量的效果分離出來。10參見[美]查爾斯·惠倫：《赤裸裸的統(tǒng)計學(xué)》，曹檳譯，中信出版社2013 年版，第218 頁。因此，這種觀察可以弄清三件事。第一，所有有效變量的共同作用能在多大程度上解釋并預(yù)測理論假設(shè)的作用范圍。如果回歸結(jié)果的確定系數(shù)R 為0 或接近0，就意味著法定量刑情節(jié)基本上無法解釋量刑結(jié)果的輕重差異；如果確定系數(shù)R 為1 或接近1，就意味著法定量刑情節(jié)是量刑結(jié)果的主要解釋，且量刑的合法性、確定性程度較高，非法律因素的影響得到了控制。第二，在法定情節(jié)中，有多少情節(jié)的影響滿足統(tǒng)計顯著性要求，以及滿足顯著性要求的情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)化回歸系數(shù)是否接近1。第三，多少個案較好地被該理論假設(shè)解釋并預(yù)測，多少個案其實更多受其他未知因素影響。這里，總體上的回歸系數(shù)、具體變量的標(biāo)準(zhǔn)化回歸系數(shù)以及被較好解釋的個案規(guī)模，其實都不可能達(dá)到百分之百的理想效果，這就是理論的邊界。在這之外，一定會有程度不同的未知因素影響著司法實踐，因而一定會有某個理論無法解釋的個案。實證研究不可能窮盡所有可能性，不可能對所有現(xiàn)象給出確定性解釋。實證研究可以比較確切地明確其研究邊界及優(yōu)勢與劣勢。知與不知相伴而生，是實證研究的基本特征。

二、實證研究的方法及應(yīng)注意的關(guān)鍵問題

(一)發(fā)現(xiàn)適合實證研究的問題

以上筆者從五個方面討論了實證研究“發(fā)現(xiàn)什么”的問題。接下來，筆者將從四個方面討論“怎么發(fā)現(xiàn)”的問題。學(xué)術(shù)研究中，知道某些結(jié)論，未必知道研究始于何種問題，以及如何發(fā)現(xiàn)、提出一個值得研究的問題。問題才是科學(xué)研究的精髓所在，好問題的價值有時甚至勝過結(jié)論。提出問題的方法有很多，如許多法律規(guī)則的制定，始于某個新型個案的出現(xiàn)及對其的觀察，即許多問題都來自經(jīng)驗觀察。自從實證研究方法被引入法學(xué)研究領(lǐng)域以來，人們就有可能在更大視野內(nèi)進(jìn)行觀察。于是，發(fā)現(xiàn)、提出問題的路徑更多了。因此，從發(fā)現(xiàn)的方法角度看，所謂實證發(fā)現(xiàn)是指問題的發(fā)現(xiàn)，即提出并科學(xué)描述一個值得探索的問題。法律實證研究的問題發(fā)現(xiàn)，一般具有三個特點。

第一個特點是，一個適合實證研究的問題，往往藏在大量事件背后。當(dāng)然，非典型個案則并不適合做實證研究。比如，除河北衡水的信用證詐騙案涉案金額高達(dá)百億美元以外，其他地方的信用證詐騙案一般不會達(dá)到這個規(guī)模。因此，信用證詐騙是否應(yīng)規(guī)定死刑就不一定是個正確的問題。以筆者個人經(jīng)驗來說，取得一定案件數(shù)據(jù)信息后，應(yīng)先觀察哪類案件的發(fā)案規(guī)模較大。一種案件的出現(xiàn)規(guī)模越大，頻次越高，挖掘出來的問題才越可能具有普遍性。即使對這樣的問題仍會有不同回答，但不同的結(jié)論至少具有更一致和可靠的事實根據(jù)和經(jīng)驗原型。例如，對死刑有兩種基本立場，保留死刑或廢除死刑。筆者的一項實證研究發(fā)現(xiàn)，死刑國家的平均人口為一億七千八百多萬人，而非死刑國家的平均人口僅為兩千六百多萬人，前者大約是后者的6.7 倍。可以說，死刑國家基本上是人口大國。為慎重起見，筆者又測量了有死刑國家的人口總數(shù)與刑法中死罪個數(shù)之間的相關(guān)性。結(jié)果是，其皮爾遜相關(guān)系數(shù)為0.46，“P 值=0.04”，說明死刑的有無以及死罪罪名的多少都在一定程度上與人口因素有關(guān)。這個發(fā)現(xiàn)雖然不能直接支持或不支持死刑的存廢理論，但至少為該問題的思考提供了新的數(shù)據(jù)信息?；谶@一信息，人們會進(jìn)一步思考，為什么人口越多越難以廢除死刑，是因為人口越多的國家犯罪就越重，還是因為人口大國更需要刑罰威懾。接下來，人口與犯罪的關(guān)系、人口與公權(quán)力的關(guān)系等，一系列值得深入探討的問題都會連帶出現(xiàn)。

第二個特點是，實證研究的問題發(fā)現(xiàn)，往往有賴于現(xiàn)象的科學(xué)描述。例如，筆者曾經(jīng)按地理區(qū)劃四分法將全國法院分成四組，然后對四組法院判決的搶劫罪案例大樣本進(jìn)行觀察，結(jié)果發(fā)現(xiàn)：四組法院對搶劫罪的量刑輕重水平有顯著差異。A 組法院的罪刑均衡率為86.9%，位居第一位。D 組法院的罪刑均衡率為81.5%，位居第二位。B 組法院的罪刑均衡率為80.9%，處在第三位。C 組法院的罪刑均衡率最低，僅為77.9%。并且，D 組法院的偏輕或者過輕的概率較大，兩者相加共有l(wèi)3 個百分點。C 組法院偏重和過重的機(jī)會都名列第一，偏重率為12.2%，過重率為5.3%。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，不論量刑過輕還是過重，這都意味著不公平。為什么有的地方法院量刑較重，有的地方則量刑較輕?到底是不同地方的犯罪嚴(yán)重程度不同，還是不同地方法官掌握的標(biāo)準(zhǔn)不同?如果不是量化分析的精準(zhǔn)描述，大家也知道量刑失衡現(xiàn)象的存在，但不可能知道它的實際規(guī)模、分布、程度，更無從提出為什么存在這些差異的問題。并且，如果不告知四組法院的實際地理分布，即使是具有大量審判經(jīng)驗的法官，對D組和C 組分別是哪個地區(qū)的法院也有不同猜想?？梢?，實證發(fā)現(xiàn)既可能展現(xiàn)某個有懸念的問題，也可能在精準(zhǔn)描述的同時提出新的問題。

第三個特點是，能夠成為實證研究問題的，往往來自實踐中解決疑難問題的需要。與為了滿足某種理論體系的完整性而提出的問題不同，實證研究的問題往往具有一定的對策意義。例如，按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的規(guī)定，在內(nèi)幕信息敏感期內(nèi)從事或者明示、暗示他人從事或者泄露內(nèi)幕信息導(dǎo)致他人從事與該內(nèi)幕信息有關(guān)的證券、期貨交易，具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”的內(nèi)幕交易：證券交易成交額在五十萬元以上的，或者獲利或者避免損失數(shù)額在十五萬元以上的。該解釋第七條規(guī)定：具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的內(nèi)幕交易：證券交易成交額在二百五十萬元以上的，或者獲利或者避免損失數(shù)額在七十五萬元以上的。筆者曾對全部內(nèi)幕交易刑事案件和證監(jiān)會公布的全部行政處罰案件進(jìn)行分析后發(fā)現(xiàn)，交易額超過50 萬的案件，定罪率僅為25.9%，移送率僅為15.4%。獲利額超過15 萬的案件，定罪率僅為34.0%，移送率僅為17.6%。交易額超過250萬的案件，定罪率僅為28.6%，移送率僅為14.6%。獲利額超過75 萬的案件，定罪率僅為44.6%，移送率僅為21.5%。值得注意的是，交易獲利和情節(jié)雙嚴(yán)重的案件，定罪率僅為34.7%，移送率僅為20.0%。交易獲利和情節(jié)雙特重的案件，定罪率僅為40.2%，移送率僅為21.2%。這組數(shù)據(jù)意味著，大部分符合定罪標(biāo)準(zhǔn)的案件都沒有定罪或移送刑事司法。

這就提出了一個問題：為什么這么多符合定罪標(biāo)準(zhǔn)的違法案件沒有進(jìn)入刑事司法程序?是司法解釋規(guī)定的起刑點有問題，還是證監(jiān)會另有某種未公開的移送標(biāo)準(zhǔn)，或是刑法上的罪量要素概念需要重新詮釋?更具體地說，構(gòu)成犯罪的內(nèi)幕交易與行政處罰的內(nèi)幕交易在證明標(biāo)準(zhǔn)上到底有何不同?何時需要符合排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，何時只是達(dá)到優(yōu)勢證據(jù)或合理根據(jù)即可?是否需要仿照貸款詐騙罪證明難的解決辦法，新增一個騙取貸款罪?對那些僅有買入沒有賣出而缺乏實際獲利(僅賬面獲利)的情形，是否可以借鑒盜竊罪既遂判斷標(biāo)準(zhǔn)的控制說按犯罪未遂認(rèn)定?很顯然，這些問題都具有很強(qiáng)的實踐意義。如果不是采用實證研究的觀察方式，就很難發(fā)現(xiàn)類似問題。即使感覺到類似問題的存在，也很難作出精確描述，為進(jìn)一步的科學(xué)研究創(chuàng)造條件。

(二)實證研究應(yīng)重視工具理性

認(rèn)為對某些觀點已經(jīng)了解而不需要進(jìn)行實證研究的邏輯，往往是由于對人類抽象思辨能力的過于自信，或者是暴露出某些所謂實證研究在方法選用上的敷衍。其實，如果不借助正確的認(rèn)識工具，則很可能會知其一不知其二。自然科學(xué)對認(rèn)識工具的依賴毋庸置疑，即使是人文社科領(lǐng)域，認(rèn)識工具的作用也越來越不容小覷。筆者曾經(jīng)利用詞語分析工具觀察刑法典文本，發(fā)現(xiàn)刑法中出現(xiàn)頻率較高的動詞共有800 個左右，是犯罪行為構(gòu)成要件要素的載體。根據(jù)其基本涵義及其在具體法條中的特定語境，這800 多個動詞至少可以歸納為三類：“放火”、“破壞”、“持械”、“殘害”等動作的共性是暴力；“盜竊”、“貪污”、“盜掘”等動作的共性是偷竊；“騙取”、“煽動”、“謊報”、“騙購”、“引誘”等動作的共性是欺騙。據(jù)此，刑法規(guī)定的多數(shù)罪名可以被還原為暴力、偷竊、欺騙三類犯罪。在此基礎(chǔ)上，法條文本的實證研究和多視角理論思考成為可能。

可以說，法律實證研究是交叉科學(xué)的產(chǎn)物。學(xué)科間交叉、合作的前提是各個學(xué)科自身的足夠成熟。一個學(xué)科成熟到一定程度時，也會表現(xiàn)出對其他學(xué)科的開放心態(tài)，而非身陷學(xué)科壁壘。目前，法律實證研究更多的是法學(xué)、統(tǒng)計學(xué)、信息技術(shù)三者的交叉融合。其中，法學(xué)是內(nèi)容本體，統(tǒng)計學(xué)是分析方法，計算機(jī)信息技術(shù)是事實數(shù)據(jù)處理工具。面對海量的法律信息，如果沒有這三者的高度融合，很難想象法律實證研究能走多遠(yuǎn)，而三者融合的本質(zhì)，就是法學(xué)研究的工具變革，使法學(xué)研究方法變得更客觀、理性，從而減少主觀性、人為性的影響。較少任意性的法學(xué)研究，才不大容易誤導(dǎo)決策。

從這個意義上看，實證發(fā)現(xiàn)的基本特征是研究過程中工具理性的追求和彰顯。所謂工具理性，就是盡可能地借助科學(xué)探測、分析工具透視法律世界。尤其是面對大量事件、樣本、數(shù)據(jù)時，科學(xué)分析工具可以幫助人們延展自身的感官，看到內(nèi)在的關(guān)系、規(guī)律。強(qiáng)調(diào)工具理性，不等于說直接觀察、抽象思辨等傳統(tǒng)方法不理性，更不意味著研究結(jié)果是研究方法的產(chǎn)物。因為，這里強(qiáng)調(diào)的工具理性，主要針對那種把法律實證研究簡單化為單變量描述的做法。這種做法的信度、效度都十分有限，所得結(jié)果才更可能是典型的主體性產(chǎn)物。近年來不少法律學(xué)者開始選用實證研究方法進(jìn)行研究，這同時帶來一喜一憂。喜的是，相比二十年前人們還在用“幾個盜竊等于一個殺人”這樣的問題來質(zhì)疑法律實證研究來說，至少法律可不可以量化已經(jīng)不再是主要問題了。按照轉(zhuǎn)換原理，人文社科領(lǐng)域中的許多現(xiàn)象都可以將看似不可量的事物轉(zhuǎn)換成若干可度量的事物，從而間接測量，實現(xiàn)量化。刑法典已經(jīng)顯示出，法律已經(jīng)把那些性質(zhì)各異、量綱不同的各種犯罪轉(zhuǎn)換成刑期不等的犯罪。尤其是近年來在大數(shù)據(jù)浪潮推動下，許多法學(xué)院逐漸開始做起法律實證研究，法律可以量化已經(jīng)形成一定的共識。

然而，令人擔(dān)憂的是，許多冠名以法律實證研究的論著中所選用的研究方法，仍以單變量描述、頻次分析、餅圖、某某率等簡單分析工具為主，以為只要有圖有表有數(shù)據(jù)就是實證研究了。這導(dǎo)致有人認(rèn)為，法律實證分析和治安形勢報告差不多。雖然，對法律實證研究而言，方法選用的基本原則是能簡則簡，但其前提是，不論繁簡，都要解決問題。法學(xué)研究中需要采用實證研究方法解決的問題至少有兩類。

一類問題是，諸如有罪還是無罪、判不判死刑、上訴不上訴、是否屬于再犯、是否減刑假釋等，到底與哪些因素的影響有關(guān)。很顯然，這些定性的結(jié)果都不可能是單一因素作用的結(jié)果，而是多種因素共同影響的結(jié)果。在各種可能的影響因素中，有的人們以為有影響的因素可能實際上無關(guān)，有的不認(rèn)為有關(guān)的因素卻實際上有關(guān)。在有關(guān)的因素中，有的是主要因素，有的是次要因素。其中存在的問題是如何對這些因素的實際影響做出區(qū)分。這就不能指望單變量描述方法，而要靠各種多元分析工具。

其中，Logistic 回歸分析就是解決這類問題的有效方法，在其他人文社科研究中被廣泛使用。Logistic 回歸分析對變量層次要求不高，可同時展開多個、多種自變量對一個二元定性因變量的量化分析。以是否適用死刑為例，運(yùn)行該程序后，便可以知道，各種自變量的共同作用大概能解釋百分之幾的因變量的變化，還可以知道，對是否判處死刑具有顯著影響的多個因素中，具體某個因素每上升一個單位，出現(xiàn)死刑結(jié)果的機(jī)會將是原來的多少倍，進(jìn)而為不同因素解釋力大小的比較創(chuàng)造了條件。

另一類問題是，如何解釋、預(yù)測諸如刑期多長、罰金多少、判賠多少、涉案金額多大、退贓比的大小、賠償數(shù)額多少、犯罪率的高低等不同結(jié)果，以及如何找出其影響因素并預(yù)測法律后果。與前一類問題不同，構(gòu)成這類問題的都是連續(xù)變量。對此，在滿足一定統(tǒng)計學(xué)要求的前提下，最好選用多元線性回歸分析的方法。例如，受賄犯罪中的退贓比對刑期長短的影響較大。所謂退贓比就是受賄犯罪案發(fā)后，退賠的贓款在所有受賄金額中的占比。退贓比越高，說明認(rèn)罪態(tài)度越好，造成損失可控。然而，作為一個連續(xù)變量，受賄犯罪的退贓比又受哪些因素影響呢?這個問題的回答不僅對量刑預(yù)測有意義，而且對解釋受賄犯罪的原因、預(yù)防控制此類犯罪有一定價值。為此，筆者以中國裁判文書網(wǎng)2014 年全部受賄罪判決書為數(shù)據(jù)來源，選其中一人一罪為最小分析單位共計4205 個樣本進(jìn)行研究。因變量即退贓比，自變量有是否索賄、官職級別、單位層次、所在地區(qū)、受賄數(shù)額、是否自首、是否坦白、是否立功等等。運(yùn)行多元線性回歸程序后發(fā)現(xiàn)，最明顯的因素是受賄數(shù)額，其標(biāo)準(zhǔn)化回歸系數(shù)為-0.13，說明受賄數(shù)額越大，退贓比越小。自首、坦白的影響也很顯著，回歸系數(shù)分別為0.12 和0.11，說明自首或坦白的，一般退贓比會較高。官職級別的大小的影響并不顯著，其P 值大于統(tǒng)計顯著性要求的水平，盡管其回歸系數(shù)顯示為負(fù)值，即官職級別越高退贓比越低。

換個角度，從自變量角度看，與積極的作為犯罪相比，應(yīng)為、能為而不為的不作為犯罪畢竟是一種消極的不法行為，其危害往往具有間接性，因而似應(yīng)輕于積極的作為犯罪。如不履行報告說明義務(wù)、不履行財稅義務(wù)、拒絕撫養(yǎng)義務(wù)、不服從命令等不作為犯罪，其法定刑理應(yīng)較輕。然而，最近的一項實證分析發(fā)現(xiàn)，單獨看，我國《刑法》中38 個法定不作為犯的平均刑量的確低于其他罪名的平均刑量，但是，與其他變量一起進(jìn)行回歸分析的結(jié)果卻表明，是否為不作為犯對總體刑量的影響完全不滿足統(tǒng)計顯著性要求。因此，認(rèn)為不作為犯罪普遍輕于作為犯罪的想法是不能成立的。這里的工具理性就體現(xiàn)在，不僅不能輕信個別罪名的觀察，就連單獨觀察法定不作為的平均刑量都不足以說明問題，只有將多個因素放在一起進(jìn)行多元回歸分析，才可能科學(xué)解析多個因素共同作用下法定不作為對配刑結(jié)果的實際影響。

在法律世界中，這種單獨看似乎不難理解而放在一起便必須借助科學(xué)分析工具才可能得到較好解釋的現(xiàn)象還有許多。用此方法分析法律現(xiàn)象，能解答許多問題，如回歸決定系數(shù)R2 可以顯示因變量的變化被自變量的變化解釋的程度，還可以比較不同有效自變量各自的解釋力大小，甚至可以用來預(yù)測個案公正的程度。之所以提倡走出單變量分析的局限，盡可能選用多元分析方法，是因為法律世界本身就是綜合的、復(fù)雜的。單變量分析可能人為切割或扭曲研究對象的本來面貌，造成各種錯覺?？茖W(xué)選用多元分析工具，才能更好地還原對象的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。所以說，問題的關(guān)鍵不在于是否量化，而在于是否在乎真相。

(三)實證研究應(yīng)強(qiáng)調(diào)程序理性

雖然有很多正確的結(jié)論，但學(xué)者未必知道其如何而來，雖然無需對外公布每個定理、理論的推導(dǎo)過程，但并非每個科學(xué)結(jié)論都可以不證自明。更重要的是，假設(shè)不能建立在假設(shè)的基礎(chǔ)上，這應(yīng)該是科學(xué)研究的基本規(guī)則。一個假設(shè)被證實還是證否的概率各占50%，如果另一個假設(shè)建立在一個未經(jīng)檢驗的假設(shè)基礎(chǔ)上，其被證實的概率則為25%，如果又有一個假設(shè)建立在這個假設(shè)基礎(chǔ)上，最終被證實為真的概率就更小了。然而，反觀法學(xué)研究就會看到，完全不問一個結(jié)論是怎么來的就假定其為真，然后一個結(jié)論接著另一個結(jié)論的論證下去，最終得出一個預(yù)設(shè)的結(jié)論，這種論證模式并非罕見。

與此不同，在實證研究看來，發(fā)現(xiàn)是對認(rèn)識過程的如實呈現(xiàn)。因此，實證發(fā)現(xiàn)是追求程序理性的結(jié)果。這里的程序理性，是對研究者的某種限制，以免過于隨意。其實，所有學(xué)術(shù)活動都包括“說什么”和“怎么說”兩個方面。每個學(xué)者都可以自由表達(dá)學(xué)術(shù)觀點，但怎么表達(dá)學(xué)術(shù)觀點，就要遵守一定規(guī)則。人們常常以觀點對錯無從評判、隔行如隔山為由，將學(xué)術(shù)評價的標(biāo)準(zhǔn)確定為一些外在的非學(xué)術(shù)指標(biāo)，原因之一就是缺乏“怎么說”的公認(rèn)規(guī)范。依據(jù)這種規(guī)范，即使不同領(lǐng)域的專家學(xué)者也可能對其他領(lǐng)域的學(xué)術(shù)成果做出評價。實證發(fā)現(xiàn)就有自己的關(guān)于“怎么說”的規(guī)范，具體體現(xiàn)在研究過程和寫作過程兩個方面。研究過程的程序理性主要強(qiáng)調(diào)認(rèn)知順序上的“拿腳找鞋”而非“拿鞋找腳”。所謂“拿腳找鞋”，就是從現(xiàn)象觀察、個案歸納、實踐問題開始，找到解釋現(xiàn)象、解決問題的答案和方法。所謂“拿鞋找腳”，就是從概念、理論、規(guī)則、應(yīng)然或預(yù)設(shè)結(jié)論出發(fā)，尋找恰好適合這些概念、理論及預(yù)設(shè)結(jié)論的事實、事件、證據(jù)。兩者相比，后者成功的概率較大，幾乎沒什么懸念，前者則不一定，從現(xiàn)象、事實能導(dǎo)出什么結(jié)論事先很難預(yù)料。對后者來說，做到自圓其說即可。對前者來說，少量的成功是靠大量試錯、失敗堆出來的結(jié)果，同時，寫作過程的程序理性，主要體現(xiàn)在呈現(xiàn)實證研究過程和結(jié)果的幾個必備要素，即問題、已有學(xué)術(shù)成果中的競爭性理論、樣本、核心概念的操作化、假設(shè)、因變量和自變量、假設(shè)的檢驗邏輯、分析方法、結(jié)果與發(fā)現(xiàn)、討論、新的理論與問題等等。這個模式為研究者提供了一條“軌道”，嚴(yán)格按這條軌道前行的，未必有出色的實證發(fā)現(xiàn)，但未能滿足這些要素要求而偏離軌道或跳躍某個環(huán)節(jié)的，就不大可能得到一個像樣的實證發(fā)現(xiàn)。

例如，寬與嚴(yán)是刑法的一個基本維度，而民眾對刑法的寬嚴(yán)偏好常常成為刑事政策決策的重要依據(jù)。近年來我國有許多受到各方關(guān)注熱案，人們往往會看到法院最終不同程度地順從了輿論。問題是，輿論是否等同于民意?中國民眾到底偏好重法還是輕法?對此，首先要將“刑法寬嚴(yán)”的概念進(jìn)行操作化處理，分解為犯罪圈大小、刑罰輕重以及罪刑關(guān)系排序等幾個方面，并具體化為問卷問題。然后，由于刑法的寬嚴(yán)輕重理應(yīng)先從犯罪本身尋求解釋，犯罪越多、越重，犯罪危險與民眾切身感受之間的關(guān)聯(lián)就越密切，越應(yīng)該引發(fā)相應(yīng)較重的刑法偏好，所以研究的理論假設(shè)被確定為：民眾的刑法偏好應(yīng)該是犯罪被害感受的結(jié)果，犯罪被害感受越強(qiáng)烈，刑法偏好則越重。假設(shè)中的因變量就是中國民眾的刑法偏好系數(shù)，自變量就是民眾的被害感受。然后，研究確定以CFPS(China Family Panel Studies)即北京大學(xué)中國社會科學(xué)研究中心的中國家庭跟蹤調(diào)查項目為樣本來源。該樣本覆蓋25 個省級區(qū)劃，代表中國95%的人口。由438 名受訓(xùn)的正式訪員，對42590 位個人進(jìn)行入戶調(diào)查，并對調(diào)查結(jié)果進(jìn)行一系列質(zhì)量監(jiān)控。該項目是國內(nèi)第一個如此大規(guī)模的、綜合性的、以學(xué)術(shù)為目的的社會跟蹤調(diào)查項目。在此基礎(chǔ)上，對回收的問卷采用多元線性回歸分析方法進(jìn)行假設(shè)檢驗。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，中國民眾的刑法偏好系數(shù)低于0 到1 之間的中間線，為0.36，這說明大樣本研究的證據(jù)并不支持中國民眾普遍偏好重法的說法；有無傳統(tǒng)犯罪的被害遭遇，對刑法偏好的輕重并無顯著影響；中國民眾的刑法偏好其實另有原因。如個體的沮喪感越強(qiáng)，越可能偏好更重的刑法；自認(rèn)為在本地收入越低者，越可能偏好重法，相對收入越高者，越可能偏好輕法；對身邊干部的信任度越低，則刑法偏好系數(shù)越高；對貪腐的潛在數(shù)量估計越高，越可能偏好重法；對社會保障滿意度越高，越可能偏好輕法，等等。據(jù)此得出結(jié)論：應(yīng)理性對待輿論、民意，對其做出有限響應(yīng)，而不應(yīng)以民意的名義濫用民意。這項研究耗時三年，投入大量人力物力，可謂“性價比”很低的“非理性”研究活動了。然而，從問題到結(jié)論之間全過程的每個環(huán)節(jié)都展現(xiàn)在讀者面前，成本再大也值得嘗試。

(四)實證研究如何發(fā)現(xiàn)事實與理論的聯(lián)系

實證研究讓一些理論法學(xué)家不以為然還有一個重要原因，就是不少實證研究存在一個通病——事實數(shù)據(jù)與理論分析之間沒有內(nèi)在聯(lián)系。怎樣避免這種問題，恰恰是實證研究最難的部分。程金華教授認(rèn)為，實證研究中，理論要素和經(jīng)驗要素之間轉(zhuǎn)換非常重要，沒有從理論世界向經(jīng)驗世界的轉(zhuǎn)換，就不構(gòu)成實證研究；如果只有純粹的經(jīng)驗探索，沒有對此進(jìn)行抽象的理論歸納，那通常也不會有太好的“理論故事”。在兩者的論證銜接方面，通常是理論論證回答理論問題，經(jīng)驗探索回應(yīng)經(jīng)驗問題。11參見程金華：《邁向科學(xué)的法律實證研究》，《清華法學(xué)》2108 年第4 期。的確，一些研究中，有數(shù)據(jù)信息，有圖有表有回歸，也有理論學(xué)說、對策建議，就是無法看出前面的數(shù)據(jù)圖表與后面理論闡釋之間的內(nèi)在聯(lián)系。似乎拿掉前面的實證部分，后邊的理論分析也獨立成章。數(shù)據(jù)描述被生硬地掛在文章中的某個部分，為實證而實證的痕跡比較明顯。這種做法無益于知識增長，反而破壞了實證研究的優(yōu)勢。

筆者認(rèn)為，法律實證研究中的“我發(fā)現(xiàn)”與“我認(rèn)為”不可分割。因此，筆者不太理解那種實證法學(xué)、規(guī)范法學(xué)的區(qū)分標(biāo)識。12參見張永健、程金華：《法律實證研究的方法坐標(biāo)》，《中國法律評論》2018 年第6 期。法律實證研究只是用實證的方法研究法學(xué)，并非獨立的學(xué)科，也并非與規(guī)范法學(xué)相并列。從這個意義上說，沒有實證研究的法學(xué)，是法學(xué)的缺失，不是實證方法本身的不足。也因為這個原因，實證發(fā)現(xiàn)的核心在于數(shù)據(jù)分析與理論創(chuàng)新之間的內(nèi)在聯(lián)系。如何發(fā)現(xiàn)這種聯(lián)系，如何讓事實與理論之間形成聯(lián)系，筆者認(rèn)為有以下幾種方法。

其一，直接證明。例如，關(guān)于盜竊罪既遂與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)界有控制說與失控說兩種理論。按照控制說，只有被告人最終實際控制了所盜物品才是既遂。按照失控說，只要被害人失去了對財物的控制，犯罪行為就屬既遂。如某甲在公交車上行竊得手，汽車行進(jìn)中被害人發(fā)現(xiàn)被盜，司機(jī)立即將車開到公安局。對此，如果按照控制說，被告行為只成立盜竊未遂，而按照失控說，被告行為構(gòu)成既遂。顯然，兩種認(rèn)定對量刑影響很大。到底哪種學(xué)說代表了司法實踐的主流做法，不得而知。于是，有人收集了大量的以是否構(gòu)成既遂為爭點的盜竊罪案例進(jìn)行實證研究。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，95%以上的類似案件以未遂認(rèn)定，說明絕大多數(shù)法官認(rèn)同控制說。不難看出，數(shù)據(jù)與理論的銜接十分明顯、直接，操作起來簡單易行。不過，遇到此類情形的機(jī)會不多。

其二，操作化。所謂操作化，即根據(jù)轉(zhuǎn)換原理，通過抽象層到經(jīng)驗層的多維、多次下降操作，將看似無法直接測量的抽象概念、理論具體化、標(biāo)準(zhǔn)化為可感知、可測量、可比較的經(jīng)驗指標(biāo)。在此基礎(chǔ)上，抽象理論、概念得以測量，經(jīng)驗數(shù)據(jù)也獲得了理論內(nèi)涵。例如，筆者于本文中提到的中國民眾刑法偏好研究中，研究者們將刑法的寬嚴(yán)這一抽象概念先拆解成犯罪圈大小、刑罰輕重、罪刑關(guān)系均衡性三個基本維度，然后對受訪者進(jìn)行問卷測量。那些贊成將應(yīng)否劃入犯罪圈有爭議的幾種行為規(guī)定為犯罪的受訪者，一般偏好重法，反之則偏好輕法；那些贊成“中國每年執(zhí)行死刑的數(shù)量太多了”說法的受訪者，很可能具有輕法偏好，反之，則可能具有重法偏好，等等。在此基礎(chǔ)上，便可大規(guī)模實測受訪者的刑法偏好。盡管與直接證據(jù)法不同，操作化是一種發(fā)現(xiàn)事實與理論之間關(guān)系的間接方法，但是，這種方法同樣十分有效，且被廣泛應(yīng)用?？梢哉f，未經(jīng)轉(zhuǎn)換，絕大多數(shù)法律現(xiàn)象都無法進(jìn)行實證研究。不用說“公正”、“平等”、“均衡”這些宏大的表述，就連“損失”、“人身危險性”、“被害過錯”這些相對比較具體的法律概念，如果不進(jìn)行操作化處理，都無法發(fā)現(xiàn)大量案件中事實與理論的關(guān)聯(lián)。

其三，根據(jù)理論組織事實。比如，在死刑適用實證研究中，人們的理論切入點是法律解釋學(xué)。其中，哈特將法律解釋學(xué)分為形式主義與規(guī)則懷疑主義，13參見陳弘毅：《當(dāng)代西方法律解釋學(xué)初探》，載梁治平編；《法律解釋問題》，法律出版社1998 年版，第11～12 頁。陳興良將其分為主觀主義與客觀主義，14參見陳興良：《法的解釋與解釋的法》，《法律科學(xué)》1997 年第4期。陳金釗將其分為法律決定論與法官決斷論。15參見陳金釗：《法律解釋學(xué)的轉(zhuǎn)向與實用法學(xué)的第三條道路(上)》，《法學(xué)評論》2002 年第1 期。在此基礎(chǔ)上，筆者將其歸納為真理論的法律解釋觀與價值論的法律解釋觀。16參見白建軍：《死刑適用實證研究》，《中國社會科學(xué)》2006 年第5 期。問題是，哪種學(xué)說能更好地解釋普遍的司法實踐呢?為回答這個問題，筆者觀察梳理了死刑樣本中所有控辯爭議焦點問題共兩千多個，并將其分別歸入動刑、除刑、量刑、用刑這樣一個分析框架。所謂焦點問題通常是對同一法律問題的不同理解，而正是這些不同理解之間的交鋒當(dāng)中才蘊(yùn)藏著豐富的法律解釋學(xué)資源，以及案件與規(guī)范之間的種種聯(lián)系。然后，以是否適用死刑、死緩為因變量，以這四類焦點問題為自變量，進(jìn)行回歸分析。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，在死罪階梯的較低層次上，真理論的法律解釋觀的確統(tǒng)御著大多數(shù)法官的釋法活動，法律上的區(qū)別是多數(shù)罪與非罪、死罪與否的唯一解釋，對這些界限的判斷，法官基本上沒有太大的自由空間。然而，在死罪階梯的較高層次，價值論的法律解釋觀是法官們釋法活動的某種客觀反映，法官的自主判斷對死刑圈、死緩圈的把握具有較為顯著的影響。這樣，案件中的爭點數(shù)據(jù)與理論資源之間的關(guān)系就不顯得十分生硬。由此也可看出，根據(jù)理論組織事實不同于“拿鞋找腳”的關(guān)鍵之處就在于“組織”。以本例看，把案件控辯爭點分別歸結(jié)為動刑、除刑、量刑、用刑四類問題，就是組織事實的過程。盡管都離不開某種主觀選擇，但這種組織過程中，理論與事實之間由某個分析框架相連，其結(jié)果到底怎樣并不確定。不同于“拿鞋找腳”，實證研究的魅力就在于其結(jié)果的不確定性，使研究有樂趣，有風(fēng)險，有成敗標(biāo)準(zhǔn)。

其四，根據(jù)事實組織理論。例如，按照“罪為因刑為果”的常識，犯罪率的上升理應(yīng)導(dǎo)致刑罰資源的加大投入。然而，筆者曾用中國1988 年至2007 年20 年間的縱向犯罪率數(shù)據(jù)與1998 年、2003 年、2007 年31 個省(市、區(qū))橫向的犯罪率數(shù)據(jù)，以及同期同地十幾項社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展數(shù)據(jù)與幾百個最高人民法院示范性案例數(shù)據(jù)進(jìn)行交叉印證性考察，結(jié)果發(fā)現(xiàn)，中國20 年間毛犯罪率總體上升趨勢明顯。然而，社會用刑罰對犯罪做出的反應(yīng)卻表現(xiàn)出適度克制和輕緩，五年有期徒刑以上刑罰的適用相對比較審慎，即重刑率不升反降。怎樣解釋這種明顯的不均衡呢?筆者回顧了芝加哥學(xué)派的社會解組論、莫頓的社會異常論、布勞夫婦的相對剝奪論、犯罪定義學(xué)理論等，發(fā)現(xiàn)伴隨著經(jīng)濟(jì)的高速增長，非正式社會控制的減弱和資源分配結(jié)構(gòu)的失衡是犯罪增多的重要原因。重刑率與犯罪率之間的負(fù)相關(guān)關(guān)系，正是法官群體依法對犯罪做出合理反應(yīng)的結(jié)果。因此，說這種不均衡背后蘊(yùn)含著更加深刻的均衡，就變得不難理解。

三、結(jié)語：實證發(fā)現(xiàn)蘊(yùn)含著理論創(chuàng)新

完成上述討論，實證發(fā)現(xiàn)似乎被帶進(jìn)了一個更大的誤解：實證發(fā)現(xiàn)往往是保守的、回顧的、現(xiàn)實的、呆板且無創(chuàng)新活力的。的確，實證發(fā)現(xiàn)不一定導(dǎo)致理論創(chuàng)新，理論創(chuàng)新更是不都來自實證發(fā)現(xiàn)。但實證發(fā)現(xiàn)確實蘊(yùn)含著理論創(chuàng)新的可能性。因為除了繼承、比較和綜合以外，實踐也是理論創(chuàng)新的重要源泉。17參見于樹元：《試論理論創(chuàng)新的思想方法》，《黑龍江社會科學(xué)》2006 年第5 期。筆者的上述討論，基本上是從方法論角度回顧筆者所經(jīng)歷的實證研究。換個視角看，這些刑事實證研究中的具體發(fā)現(xiàn)，它們實際上從不同方向走向一個共同的理論問題：犯罪定義學(xué)問題。

犯罪定義學(xué)的基本問題是，犯罪是被發(fā)現(xiàn)的還是被發(fā)明的，以及犯罪定義到底是犯罪現(xiàn)象的客觀反映，還是犯罪現(xiàn)象的客觀性以及犯罪定義者的主體性的共同反映。從前述實證發(fā)現(xiàn)可知，如果犯罪定義完全取決于犯罪現(xiàn)象本身，為什么人口總量、密度等因素還會影響死刑的有無——作為犯罪定義的一種形式，死刑不可能完全歸因于犯罪的輕重不同。如果犯罪定義完全取決于犯罪現(xiàn)象本身，全國各地法院對同一罪名下犯罪案件的量刑輕重可以有所不同，但不應(yīng)在均衡性程度上有過大差異。如果不是中國國情以及不同時期立法者內(nèi)心的不同價值偏好起作用，刑罰資源的分配就不會出現(xiàn)刑法各次修訂前后的變化。對法官量刑是否以法定刑中線為參照，法律并無規(guī)定，但是法官群體的職業(yè)實踐選擇的法定刑中線以下十幾個月不等的位置，就不能全用犯罪本身的客觀性來解釋。如果罪為因刑為果，那被害人的被害感受就應(yīng)當(dāng)對其刑法的寬嚴(yán)偏好構(gòu)成顯著影響。然而，為什么不僅沒有實測到這種影響，反而，各種心理、收入、福利、教育、反貪力度等因素的影響更大呢?如果犯罪行為本身是定罪量刑的全部解釋，為什么有職業(yè)律師辯護(hù)案件無罪率是沒有這種律師服務(wù)案件的幾倍之多?如果犯罪現(xiàn)象的客觀存在完全不以人的主觀意愿為轉(zhuǎn)移，那么，其范圍大小就應(yīng)當(dāng)也是客觀的，可為什么還會有犯罪圈應(yīng)該大些還是小些的討論呢?如果犯罪是刑法的唯一解釋，為什么二十年全國刑事司法數(shù)據(jù)證明犯罪率高速增長的情況下重刑率不升反降呢?如果犯罪定義者完全被動地反映犯罪現(xiàn)象，為什么死刑適用的某個階段中由法律決定論主導(dǎo)，另一個階段中就成了法官決定論主導(dǎo)呢?所有這些，都指向一個結(jié)論：犯罪定義不可能是犯罪定義對象的原貌復(fù)制，定義者或多或少，或積極或消極，都會將自身的主體性投射到犯罪定義中。

犯罪定義學(xué)是刑事一體化思維的必然結(jié)果。從意大利實證派犯罪學(xué)理論中可以引申出客體決定論的主要思想，而從現(xiàn)代犯罪學(xué)，如標(biāo)簽論、文化沖突論、社會異常論中可以引申出主體決定論的基本思想?？腕w決定論認(rèn)為，犯罪定義的決定性因素當(dāng)然是被定義的行為、現(xiàn)象本身，客體性是犯罪定義的決定性因素。主體決定論認(rèn)為，行為被賦予犯罪意義的決定性因素是定義者，其主體性是犯罪定義的核心屬性。按照主體決定論，把何種行為定義為犯罪是一個對象化過程。然而，正如顏色和視神經(jīng)本身都不能單獨說明視覺一樣，任何一個犯罪定義都不可能完全還原為客體或主體本身。犯罪定義是主客體間不斷往返交互的中介，包括主體(被)客體化和客體(被)主體化兩個方向上的過程。這一解釋可以說是刑法學(xué)和犯罪學(xué)之間交叉部分的一點理論創(chuàng)新。

應(yīng)當(dāng)說明，實證發(fā)現(xiàn)的結(jié)果當(dāng)然不只是這一種理論創(chuàng)新。況且，這一理論對現(xiàn)有刑法、犯罪學(xué)研究有何意義還不明顯。如果行為本身不是被犯罪化(規(guī)定為或判決為)的唯一解釋，那么，對定義者自身或者社會控制的控制，也許更值得研究?？梢?，有了一個實證發(fā)現(xiàn)，研究可能剛剛開始。