● 張蓬蓬 /文

* 北京市人民檢察院第三分院［100022］

一、基本案情

原案犯罪嫌疑人蔣某因涉嫌犯詐騙罪、非法經(jīng)營罪，于2014年2月21日17時被傳喚到案，接受訊問至2月22日17時；2月22日被指定居所監(jiān)視居住，地點為某賓館房間；于2月23日被刑事拘留，3月31日經(jīng)批準(zhǔn)被逮捕；于6月30日被移送審查起訴。經(jīng)兩次退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的犯罪事實不清、證據(jù)不足，不符合起訴條件，于2014年12月25日決定對蔣某不起訴。同日蔣某被釋放，后蔣某向檢察機(jī)關(guān)申請刑事賠償。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，國家賠償實行法定賠償原則，賠償?shù)姆N類和范圍必須符合國家賠償法的規(guī)定。根據(jù)《國家賠償法》第17條，監(jiān)視居住期間，無論是普通監(jiān)視居住還是指定居所監(jiān)視居住，均不應(yīng)計入賠償天數(shù)。

第二種意見認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)指定居所監(jiān)視居住是否合法決定或執(zhí)行判斷應(yīng)否給予國家賠償。如果違法決定或執(zhí)行違法監(jiān)視居住，則指定監(jiān)所監(jiān)視居住的期限應(yīng)計入賠償天數(shù)。

三、評析意見

本文同意第二種意見，即違法決定或執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住因為變相限制乃至剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的，應(yīng)給予國家賠償。

（一）指定居所監(jiān)視居住的準(zhǔn)羈押性質(zhì)

從立法設(shè)計上看，監(jiān)視居住為五種強(qiáng)制措施之一。按照刑事訴訟法對公民人身自由的干預(yù)程度，五種強(qiáng)制措施從弱到強(qiáng)依次為拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留、逮捕。拘留、逮捕為羈押性的強(qiáng)制措施，完全剝奪了公民的人身自由，取保候?qū)?、監(jiān)視居住作為非羈押性的強(qiáng)制措施，僅不同程度地限制了公民的人身自由。雖然指定居所監(jiān)視居住系屬監(jiān)視居住的一種，本質(zhì)上應(yīng)為非羈押性的強(qiáng)制措施，但其對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的限制程度介于作為非羈押性強(qiáng)制措施的普通監(jiān)視居住與作為羈押性強(qiáng)制措施的刑事拘留、逮捕之間，因此，指定居所監(jiān)視居住實際上屬于準(zhǔn)羈押性強(qiáng)制措施。這一點從指定居住監(jiān)視居住可以折抵刑期可見一斑。依照修改后的刑事訴訟法規(guī)定的條件和程序正確地決定和執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住的，指定居所監(jiān)視居住和普通監(jiān)視居住一樣，都應(yīng)定位為逮捕的替代性措施。

然而，實踐似乎證明修法的效果微乎其微，甚至起到了反面作用，將指定居所監(jiān)視居住直接異化為變相羈押，淪為偵查取證的手段。［1］事實上，法條本身也充滿著無法解釋和解決的矛盾，其中最為主要的是關(guān)于執(zhí)行場所的問題?！缎淌略V訟法》第75條第1款特別明確，不得在羈押場所、專門的辦案場所執(zhí)行。指定居所監(jiān)視居住，立法目的無非是為了防止指定居所監(jiān)視居住成為變相羈押。但問題是在什么場所執(zhí)行才算合法呢？［2］實務(wù)上最為常見的執(zhí)行場所主要是偵查機(jī)關(guān)的辦案中心、培訓(xùn)基地或者賓館、招待所以及其他偵查機(jī)關(guān)擁有或者租賃的場所。且不論上述場所是否屬于所謂“專門的辦案場所”，單說將犯罪嫌疑人、被告人限制在有偵查人員看守的某賓館房間，在性質(zhì)上與羈押在看守所究竟有何不同？即使限制在有相對活動自由的庭院，本質(zhì)上也無異于羈押，與普通監(jiān)視居住亦相去甚遠(yuǎn)。［3］故而，指定居所監(jiān)視居住無論是立法上還是在實務(wù)上均有準(zhǔn)羈押的性質(zhì)。

（二）違法指定居所監(jiān)視居住應(yīng)給予國家賠償

對于刑事賠償，現(xiàn)行國家賠償法在立法模式上均采取了有限列舉的方式，換言之，只有存在《國家賠償法》第17條規(guī)定列舉的五種情形之一，受害人才有獲得國家賠償?shù)臋?quán)利，而監(jiān)視居住并不在《國家賠償法》第17條列舉的情形之中。因此，國家賠償法修訂前，認(rèn)為刑事賠償范圍包括指定居所監(jiān)視居住只能說是善良的立法建議。

然而，我們也不能機(jī)械而形式地理解《國家賠償法》第17條規(guī)定的刑事賠償范圍。最高人民法院在1995年國家賠償法施行不久公布的“仇惠南請求國家賠償案”雖未明言但實際上肯定了對名為監(jiān)視居住實為變相羈押的應(yīng)給予國家賠償?shù)淖龇ā＃?］基于上述案例的精神，下級法院在實務(wù)上亦經(jīng)常將名為監(jiān)視居住實為變相羈押納入國家賠償范圍。［5］另外，雖然最高法院的批復(fù)認(rèn)為取保候?qū)徠陂g國家不承擔(dān)賠償責(zé)任［6］，但對于以連續(xù)傳喚、拘傳、取保候?qū)彽葟?qiáng)制措施為名，甚至不適用任何強(qiáng)制措施，實際上卻剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由的情形，實務(wù)上經(jīng)常給予國家賠償。［7］

絕大多數(shù)人之所以贊成指定居所監(jiān)視居住應(yīng)納入國家賠償范圍，主要是因為辦案機(jī)關(guān)極有可能違法實施指定居所監(jiān)視居住，以致蛻變?yōu)樽兿嗔b押。對此，如果國家不予賠償，不但嚴(yán)重侵害犯罪嫌疑人、被告人合法的人身權(quán)益，而且可能變相鼓勵濫用指定居所監(jiān)視居住，以規(guī)避刑事拘留可能導(dǎo)致的國家賠償問題。［8］

本文認(rèn)為，根據(jù)法定賠償原則，如果辦案機(jī)關(guān)嚴(yán)格依照本法規(guī)定的條件和程序決定或執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任，或者依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行的，不應(yīng)給予國家賠償。然而，如果辦案機(jī)關(guān)違法決定或執(zhí)行指定居所監(jiān)視居住，受害人則有權(quán)取得國家賠償?！吨貞c市實施<中華人民共和國國家賠償法>辦法》第6條規(guī)定：“行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在刑事訴訟中行使職權(quán)時有下列情形之一的，受害人有取得國家賠償?shù)臋?quán)利：……（四）以監(jiān)視居住變相羈押限制人身自由或者違法指定居所監(jiān)視居住，其后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的”。該項規(guī)定區(qū)分了普通監(jiān)視居住和指定居所監(jiān)視居住，普通監(jiān)視居住只有成為變相羈押才屬于賠償范圍，而指定居所監(jiān)視居住只要違法就屬于賠償范圍。這種區(qū)分不無道理。如上所述，普通監(jiān)視居住并不具有羈押性質(zhì)，而指定居所監(jiān)視居住具有準(zhǔn)羈押性質(zhì)。因此，一旦違法指定居所監(jiān)視居住，必然異化為變相羈押。值得研究的是究竟哪些情形屬于違法指定居所監(jiān)視居住。本文認(rèn)為，具體包括以下四種情形：（1）對不符合《刑事訴訟法》第75條第1款、第2款規(guī)定條件的犯罪嫌疑人、被告人決定指定居所監(jiān)視居??；（2）對非涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪且有固定住處的犯罪嫌疑人、被告人決定指定居所監(jiān)視居住；（3）對涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，且有固定住處但在住處執(zhí)行不礙偵查的犯罪嫌疑人、被告人決定指定居所監(jiān)視居??；（4）在看守所、拘留所、監(jiān)獄以及留置室、辦案區(qū)或者在不符合指定居所規(guī)定的其他場所執(zhí)行監(jiān)視居住的。

（三）法律依據(jù)和人身自由賠償金的計算標(biāo)準(zhǔn)問題

明確了對于違法指定居所監(jiān)視居住應(yīng)給予國家賠償?shù)膯栴}后，仍面臨著適用哪條法律規(guī)定和按照何種標(biāo)準(zhǔn)計算人身自由賠償金的問題。

關(guān)于法律依據(jù)的問題，可以將違法指定居所監(jiān)視居住視為違法刑事拘留，從而視情形根據(jù)《國家賠償法》第17條第1項、第2項或第3項給予國家賠償。［9］一方面，指定居所監(jiān)視居住宜適用違法歸責(zé)原則，與刑事拘留的歸責(zé)原則相同；另一方面，因為逮捕須經(jīng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或決定，將違法指定居所監(jiān)視居住視為逮捕有些困難，兩者適用的歸責(zé)原則也不相同。

對于違法指定監(jiān)視居住1日，究竟按照國家上一年度職工日平均工資的1日還是半日計算，存在不同看法。［10］有意見指出，參照《刑事訴訟法》第76條指定居所監(jiān)視居住2日才能折抵拘役、有期徒刑1日的立法精神，違法指定居所監(jiān)視居住1日宜給予每日賠償金的一半。本文不贊成這種意見，既然違法監(jiān)視居住變相剝奪了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，那么，違法指定居所監(jiān)視居住1日按照1日計算賠償金是相對合理的。

綜上，本案中，賠償請求人蔣某在辦案機(jī)關(guān)所在地有固定住處，其涉嫌罪名為詐騙罪、非法經(jīng)營罪，不符合本法規(guī)定的指定居所監(jiān)視居住，另外，公安機(jī)關(guān)指定的居所位于某賓館房間，期間蔣某的人身自由受到限制，實質(zhì)上與被羈押無異。根據(jù)本文觀點，這一天亦應(yīng)計入賠償天數(shù)，并且按照1日計算賠償金。

注釋：

［1］ 參見郭爍：《論作為“超羈押手段”的指定居所監(jiān)視居住制度》，載《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第6期。

［2］ 參見汪建成、胡星昊：《論監(jiān)視居住制度的司法完善》，載《中國刑事法雜志》2013年第6期。

［3］ 參見楊小君：《國家賠償法律問題研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第65頁。

［4］參見鄭剛主編：《最高人民法院公報案例評析（國家賠償·行政·執(zhí)行卷）》，中國民主法制出版社2004年版，第7頁。本案中，賠償請求人仇惠南因涉嫌挪用公款罪于1994年6月10日被檢察機(jī)關(guān)監(jiān)視居住，但于6月8日就被關(guān)押在農(nóng)科所內(nèi)，限制了人身自由。8月1日被刑事拘留，8月11日被逮捕，1995年12月28日被免于起訴并予以釋放。仇惠南不服，提出申訴，上級檢察機(jī)關(guān)撤銷免于起訴決定，認(rèn)定其不構(gòu)成挪用公款罪。法院在計算羈押天數(shù)時將1994年6月8日至8月1日這段期間計算在內(nèi)。當(dāng)時主要參照最高人民法院《關(guān)于依法監(jiān)視居住期間可否折抵刑期問題的批復(fù)》以及最高人民法院研究室《關(guān)于隔離審查日期可否折抵刑期問題的電話答復(fù)》的相關(guān)精神，認(rèn)為仇惠南實際上已經(jīng)被限制了人身自由。

［5］ 參見河南省高級人民法院賠償委員會（2014）豫法委賠字第9號國家賠償決定書。該案中，賠償請求人在被刑事拘留前被檢察機(jī)關(guān)在賓館內(nèi)監(jiān)視居住3天，期間人身自由被完全限制，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為監(jiān)視居住的3天不應(yīng)計入賠償天數(shù)，但法院糾正，認(rèn)為應(yīng)給予國家賠償。相似案例見河南省高級人民法院賠償委員會（2016）豫法委賠字第18號國家賠償決定書、江蘇省高級人民法院（2015）蘇法委賠字第00011號國家賠償決定書。當(dāng)然也有部分法院，并不區(qū)分監(jiān)視居住是否成為變相羈押，一律不予國家賠償。

［6］ 最高人民法院《關(guān)于取保候?qū)徠陂g國家不承擔(dān)賠償責(zé)任問題的批復(fù)》（1998年賠他字第3號）指出，“取保候?qū)徠陂g人身自由雖受到部分限制，但實際上沒有被羈押，根據(jù)國家賠償法的有關(guān)規(guī)定，宣告無罪后，取保候?qū)徠陂g國家不承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

［7］ 參見河南省高級人民法院賠償委員會（2014）豫法委賠字第14號國家賠償決定書。該案中，檢察機(jī)關(guān)從1996年11月18日起對賠償請求人詢問6天，賠償請求人雖未被羈押，但失去人身自由，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)復(fù)議機(jī)關(guān)和法院均認(rèn)為以詢問為名剝奪人身自由的6天應(yīng)給予國家賠償。

［8］ 最高人民法院賠償委員會編：《國家賠償辦案指南》（2013年第2輯），法律出版社2013年版，第204頁。

［9］ 參見楊林萍、何君：《刑事拘留賠償中的若干疑難問題研究》，載《法律適用》2013年第9期。

［10］ 參見最高人民法院賠償委員會編：《國家賠償辦案指南》（2013年第3輯），法律出版社2013年版，第130頁。