夏偉琦

(中國人民警察大學，河北 廊坊 065000)

《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第150條規(guī)定了公安機關在立案后，對于嚴重危害社會的犯罪案件可以使用技術偵查措施。實踐中，使用技術偵查措施的案件大多為嚴重毒品犯罪。面對日益嚴峻的毒品犯罪趨勢，使用普通的偵查手段已難以獲取有效的證據，采用技術偵查措施成為了偵破嚴重毒品犯罪的重要手段?！缎淌略V訟法》第154條明確了通過技偵手段獲取到的材料可以作為證據使用。在以審判為中心的背景下，法庭審判強調庭審實質化，全面貫徹證據裁判原則，技術偵查證據在庭審活動中的適用是個不可避免的難題。要平衡技術偵查效能與保障公民權利兩方面價值，就需要完善技術偵查證據的適用，其中，技偵人員出庭作證便是一個重要的途徑。

一、以審判為中心背景下技偵人員出庭作證的必要性分析

(一)技偵人員出庭作證能有效推進庭審活動的順利進行

證據構成審判活動的靈魂，以審判為中心的訴訟制度要求以證據為核心。刑事訴訟的證據必須經過法庭調查，接受控辯雙方的舉證、質證和辯論，法庭對證據的證據能力和證明能力進行實質審查后，才能作為定案根據。為了適應以審判為中心的要求，技術偵查證據應該盡可能在法庭上出示并進行質證。

出于保護技偵手段不外泄的考慮，實踐中對通過技術偵查措施收集到的證據一般不會直接使用，而通常要經過轉化才能作為證據使用。通過轉化作為證據使用的途徑一般分為以下幾種：一是在訊問犯罪嫌疑人時，通過向其出示運用技術偵查措施收集到的相關證據材料，打破嫌疑人的心理防線，使其承認相關事實并形成“口供”使用；二是通過技術偵查措施獲取到相關信息后，偵查人員通過這些信息重新公開偵查取證，獲取犯罪證據；三是通知技偵人員出庭，在法庭上對技偵證據的收集情況解釋說明[1]。

筆者以“技術偵查”為關鍵詞對中國裁判文書網中的刑事裁判文書進行檢索，發(fā)現(xiàn)絕大部分運用技術偵查措施偵破的案件都是重大毒品犯罪。其中，將技術偵查收集到的材料用作定案根據的案件中，被告人大多表現(xiàn)出不認罪的狀態(tài)。例如，在李方印非法持有毒品案(1)北京市第二中級人民法院(2015)二中刑初字476號刑事判決書。中，法庭審理中對技術偵查證據產生了爭議。法院認為，檢察院出示的公安機關運用技偵手段獲取的通話錄音材料的工作說明，由于沒有附上事前批準實施技術偵查措施的文書，也沒能解釋清楚該材料中的人員為案件的被告人，因此對該工作說明不予采信，最終導致運輸毒品罪的指控被降格為非法持有毒品罪。在納吉日日販賣毒品案(2)四川省成都市中級人民法院(2014)成刑初字第188號刑事判決書。中，也是在法庭審理中對技術偵查證據產生了爭議。法院認為，檢察院出示的認定本案主要犯罪事實的電話監(jiān)聽錄音，因與本案其他證據相矛盾，且被告人否認內容的真實性，公訴方不能證明該錄音的真實性和關聯(lián)性，不能作為定案依據，最終導致販賣毒品罪的指控被降格為非法持有毒品罪。

從以上兩個案件來看，技術偵查證據在庭審中引發(fā)了爭議，檢察機關并沒能有效地舉證、質證，導致合議庭對存在爭議的技術偵查證據不予采信，制約了審判的功能。庭審和審判的功能主要是通過依法有效解決案件中的爭議來實現(xiàn)，一旦庭審不能有效查清事實，不能有效發(fā)揮終局裁判功能，就很難達成以審判為中心[2]。在這種情況下，檢察機關就應當大膽提請法院通知技偵人員出庭，針對案件存在的爭議，排除證據瑕疵，證明技偵證據的合法性。

(二)技偵人員出庭作證符合以審判為中心對司法活動的價值追求

1．貫徹直接言詞原則

以審判為中心背景下，直接言詞原則得到了前所未有的強調，所有的證據必須在法庭上由法官親自接觸，經控辯雙方當庭質證，才能作為定案根據[3]。檢察機關承擔公訴職能，在法庭上對定罪量刑的證據進行舉證和質證，但是檢察機關并不是偵查工作的直接經歷者，面對能夠作為定案根據的證據存在爭議時，檢察機關如果不能進行有效的解釋，法庭調查就可能達不到預期的效果。技術偵查措施都是由公安機關實施的，技偵人員是最清楚工作情況以及最了解犯罪嫌疑人犯罪事實的人，通知其出庭作證，能夠幫助法官確認證據的合法性和關聯(lián)性，查清案件事實，是直接言詞原則的具體體現(xiàn)。

2．節(jié)約司法資源

我國的刑事案件數量較大，在以審判為中心背景下，為了節(jié)約司法資源，2018年《刑事訴訟法》修改確立了認罪認罰從寬制度，對于那些事實清楚、證據充分、被告人認罪認罰的案件通過簡易程序或速裁程序解決，將大部分精力用于審理重大、疑難案件。若一個重大、疑難案件經過了前期偵查、起訴階段，最終進入審判階段，在認定被告人犯罪事實的主要證據時存在較大爭議，而檢察機關又難以作出全面、準確的解釋時，可能會導致案件久久不能審結，浪費司法資源。這種情況下，若是達到了技偵人員出庭作證的必要性，可通知技偵人員出庭，對認定案件主要事實存在爭議的證據，全面、準確地進行解釋說明，以便法官形成內心確認，作出準確判斷，從而節(jié)約司法資源。

3．規(guī)范技術偵查行為

技術偵查措施具有隱蔽性、強制性、侵犯性的特征，容易出現(xiàn)使用不當的情況，不僅可能侵犯到公民的基本權利，還可能引發(fā)司法腐敗等問題。長期以來，我國公安機關只負責偵查案件，案件一旦偵查終結，后續(xù)的工作就交給檢察院和法院。在以審判為中心背景下，技偵人員可能就其實施技術偵查措施收集到的證據的合法性問題出庭。為了防止自身在法庭上陷入尷尬的局面，就必須使自身收集的證據經得起法庭的檢驗，從而倒逼技偵人員規(guī)范技術偵查措施的實施。

二、以審判為中心背景下技偵人員出庭作證制度存在的問題

(一)技偵人員出庭作證的法律規(guī)定不明確

1．技偵證據的審查易形成單一的庭外核實模式

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第107條、最高人民法院2017年發(fā)布的《人民法院辦理刑事案件第一審普通程序法庭調查規(guī)程(試行)》第36條進一步細化了《刑事訴訟法》第154條關于技術偵查證據適用的問題。上述規(guī)范性文件細化了技術偵查證據適用的模式以及適用的順序：第一種，普通審查模式。即技術偵查證據應當與普通證據一樣，在法庭調查階段，當庭出示、辨認與質證，充分保障被告人的質證權。第二種，采取保護措施的當庭審查模式。即通過不公開技偵手段和隱匿有關人員身份等技術手段的方法，仍在法庭上出示與質證。第三種，庭外調查核實模式。即在采取以上兩種方式不能保證技偵手段不泄露或威脅到有關人員安全時，由審判員在庭外調查核實。對于庭外核實模式，上述規(guī)范性文件并沒有回答技偵證據在庭外是否需要質證、辯護律師能否到場以及被告人的權利如何救濟。所以，庭外核實應當被嚴格控制在“必要的時候”的條件下，然而法律對“必要的時候”沒有作出明確的規(guī)定。有學者通過研究2013年至2016年間中國裁判文書網中的73例使用技術偵查證據作為定案根據的刑事裁判文書，發(fā)現(xiàn)至少有8例案件采取庭外核實的方法，但相關證據并未經過質證[4]。可以看出，對技偵證據的審查容易形成單一的庭外核實模式，被告人的質證權得不到有效保障，有違以審判為中心背景下證據裁判原則的要求。

2．出庭身份不明確，出庭作證流于形式

《刑事訴訟法》第59條用“出庭說明情況”來表述偵查人員出庭的身份，而第192條規(guī)定了偵查人員親歷犯罪活動時適用“證人出庭作證”相關規(guī)定。從法條中可以得出，技偵人員出庭作證的身份有些模糊，其出庭作證的身份既不完全是證人，也不能簡單地認為是具有追訴職能的偵查人員。法條的兩種表述引發(fā)了學界的爭論，有學者認為，即使法條表述為“出庭說明情況”，偵查人員依然是以證人的身份出庭說明證據的合法性，并無實質性的差異[5]；而有的學者則認為“出庭說明情況”，其身份并不是證人，作出的陳述也不是證據，無需進行質證[6]。筆者認為，若技偵人員出庭而不被賦予特定的身份，僅對收集證據的合法性進行情況說明，不用接受辯方的質詢的話，其出庭“說明情況”就與偵查機關書面提交“情況說明”沒什么區(qū)別。這樣會使得技偵人員出庭難以改變以往法庭對案卷過度依賴所形成的“卷宗中心主義”，有違以審判為中心的訴訟制度改革。

每個大尺度時代都由若干中尺度時代構成，每個中尺度時代都由若干小尺度時代構成；而那些推動生產關系發(fā)生根本性變革的小尺度時代，就成為大尺度時代的開端。如 “梭倫改革”和“克里斯提尼改革”開創(chuàng)了古希臘的奴隸制時代；“商鞅變法”和春秋戰(zhàn)國之際各國變法開創(chuàng)了中國的封建制時代；克倫威爾領導的英國革命，華盛頓、杰佛遜領導的北美獨立戰(zhàn)爭，羅伯斯庇爾、拿破侖領導的法國大革命開創(chuàng)了資本主義時代，列寧領導的“十月革命”、毛澤東領導的中國革命開創(chuàng)了社會主義時代。這樣，以開創(chuàng)者個人為標記的小尺度時代，成為創(chuàng)立新的生產關系和社會結構的大尺度時代的開端，其意義就特別重大，開創(chuàng)者個人的歷史地位也特別崇高。

3．拒不出庭的法律后果缺乏規(guī)定

《刑事訴訟法》及其司法解釋只規(guī)定了證人、鑒定人拒不出庭作證的法律后果，而沒有規(guī)定偵查人員拒不出庭作證的法律后果。由于技術偵查措施具有保密性、隱蔽性等特點，偵查機關對技偵人員出庭作證通常也持反對的態(tài)度，加上長期以來我國公檢法三機關共同承擔著追訴犯罪、保障人權的任務，法律地位是平等的，法院更沒有凌駕于偵查機關和檢察機關之上的權威。如果法院通知技偵人員出庭作證，偵查機關往往也會以各種理由拒絕，法院也只能作出妥協(xié)，變相地使得偵查權擴張[7]。

(二)技偵人員出庭作證保障制度不夠完善

1．出庭作證行為缺乏規(guī)范

如果出庭作證的偵查人員沒有做充分的準備，則可能會因證據在形式上存在缺陷而不知如何作答或因一些不恰當的作證方式而使其陷入被動局面[8]。相關規(guī)范性文件并沒有關于規(guī)范技偵人員出庭作證行為的規(guī)定，導致技偵人員在出庭作證時缺乏有效指導。辯方可能會抓住技偵人員出庭經驗不足、法庭辯論能力不高的弱點，用一些無關緊要的問題誘導技偵人員，導致技偵人員陷入誘導問題當中，無從回答或者前后回答不一致，引起法官合理懷疑。

2．出庭的權利保障有待加強

有學者通過對30名技偵人員的訪談，發(fā)現(xiàn)只有1名技偵人員愿意出庭，其余29名技偵人員都反對出庭作證，反對的理由中，工作保密因素和人員保護因素占絕大部分[9]。必須承認的是，面對重大毒品犯罪等案件時，技偵人員反對出庭作證的擔憂并非沒有道理。但是一味地排斥出庭作證不利于庭審的順利進行，也不符合以審判為中心的內在要求。雖然法律規(guī)定了對技術偵查證據的審查可采取保護措施，但是技偵人員出庭作證相關的安全保障、經濟保障等權利還有待加強。

3．出庭的責任豁免權不明確

技偵人員在出庭作證時，由于可能會被法庭要求證明自己收集證據的合法性，在出庭責任豁免不明確的前提下，所作陳述是否會成為追究其責任的直接依據，會成為技偵人員出庭的心理障礙。若是通過合法取證的技偵人員，則會擔心自己經驗不足，落入辯方的陷阱，導致證據被排除，不利于對犯罪的追訴；若是通過非法取證的技偵人員，則會趨利避害地回避細節(jié)問題，不利于在法庭上核實技術偵查證據的合法性。

三、以審判為中心背景下技偵人員出庭作證制度的完善建議

(一)技偵人員出庭作證的法律規(guī)定完善建議

在以審判為中心背景下，刑事訴訟證據必須經過法庭調查程序，當庭接受控辯雙方的舉證、質證，作為定案依據才具有正當性[10]。雖然技術偵查證據具有秘密性、技術性等特點，但這并不能成為其逃避在法庭上調查核實的絕對理由，對技術偵查證據的調查核實應當以庭上核實為原則，庭外核實為例外[11]。筆者認為，應當對“必要的時候”進行進一步的細化：首先，通過列舉的方式將各種情形進行列舉，盡可能限制其次數和范圍，嚴格地將庭外核實限定在這些情形內；其次，設置嚴格的啟動程序限制庭外核實，應充分聽取控辯雙方的意見后法官才能作出決定，避免庭外核實啟動隨意化；最后，規(guī)定救濟措施，若法官在庭外核實過程中，發(fā)現(xiàn)對技術偵查證據的審核并沒有達到“必要的時候”時，要終止庭外核實，改為庭上核實。對于確實不方便在法庭上出示的技偵證據，可在采取保護措施的情況下以技偵人員出庭作證的方式予以轉化，在保障被告人質證權的基礎上，促進法官在庭審中發(fā)現(xiàn)真相。

當然，一味地要求技偵人員出庭作證也有矯枉過正之嫌，在采取保護措施的情況下，仍然存在危及人員安全或產生其他嚴重后果風險的情況下，就不宜通知技偵人員出庭作證。此時，可從完善庭外核實訴訟程序入手解決問題，在庭外核實中加強被告人的質證權，順應以審判為中心改革的要求。具體而言，在對技偵證據進行庭外核實時，應當明確可以通知公訴人、辯護律師和技偵人員到庭外核實現(xiàn)場，并簽署保密協(xié)議和履行保密義務，辯護律師可對技偵人員發(fā)問，在庭外對技術偵查證據進行有效的質證。

2．明確技偵人員出庭作證的身份

《刑事訴訟法》中對偵查人員出庭作證使用了“出庭說明情況”的表述，簡單地看更像是其職務活動的延伸。但并不能將其身份單純認定為偵查人員，也不能簡單地認定為一般意義上的證人。筆者認為，將技偵人員出庭作證認定為控方證人的身份更為適宜。第一，在審判階段，技偵人員出庭作證并不是履行偵查人員的職責，而是將自己親身經歷的事實向法庭陳述，由于證人具有不可替代性和證人優(yōu)先原則，其證人身份應當優(yōu)先于偵查人員身份。第二，以審判為中心強調制約偵查權，如果技偵人員依然以偵查人員的身份出庭作證，其出庭的態(tài)度以及所陳述的內容將會受到長期以來形成的偵查特權思維的影響，難以平衡控辯雙方地位，不利于對證據進行有效的質證。第三，雖然技偵人員出庭作證能夠讓被告人的質證權得到有效保障，但從技偵人員的立場和出庭作證的內容上看，其更傾向于控方的立場。所以，筆者認為技偵人員應當以控方證人的身份出庭作證，并接受質詢。

3．規(guī)定拒不出庭的法律后果

《刑事訴訟法》及其司法解釋中沒有偵查人員拒不出庭法律后果的相關規(guī)定，導致該項制度難以受到有效監(jiān)督。雖然《刑事訴訟法》第193條規(guī)定了強制證人出庭作證的條款，但是考慮到對技偵人員的尊重，適用這條規(guī)定很不合適。筆者認為，可以從以下兩方面明確不出庭的法律后果。第一，對于無正當理由拒不出庭作證的技偵人員，法院應當向偵查機關出具行政機關內部處分建議書，偵查機關接到建議書后，應當根據實際情況對技偵人員予以相應的內部處分，并及時將處分情況回饋給法院。第二，如果技術偵查證據對被告人定罪量刑存在較大爭議，而技偵人員拒不出庭作證，且無法通過別的方法證明其證據效力時，該證據應當予以排除，不能作為定案證據。

(二)技偵人員出庭作證的保障制度完善建議

1．規(guī)范出庭作證行為

庭審實質化是以審判為中心的精髓，但是庭審實質化并不是相關人員一經出庭便能達到的，更重要的是在庭審過程中對證據進行有效的質證。由于工作的原因，技偵人員與訴訟經驗豐富的辯護律師和公訴人相比，訴訟經驗和訴訟技巧明顯不足。為了使技偵人員出庭作證達到良好的效果，應當規(guī)范技偵人員出庭作證的行為。第一，在出庭前對應當出庭的技偵人員進行短暫的培訓，通過培訓轉變技偵人員抱有的特權思想，熟悉庭審的流程，重點放在應對辯方律師的提問方式和技巧上，盡可能在回答提問時不損害偵查利益，對無關緊要的問題可以拒絕回答。第二，在出庭前應當提前將案件的爭議點告知出庭的技偵人員，讓技偵人員厘清思路，把握好細節(jié)問題，明確自己應當解釋的地方和不用回答的地方。第三，組織技偵人員參加庭審觀摩學習，了解庭審流程和證據裁判要求。例如，2016年云南省楚雄州公檢法三機關聯(lián)合出臺了《關于做好主辦偵查人員出庭參加訴訟的通知》，積極開展偵查人員出庭參加訴訟的制度改革，共組織1 200余名民警參加庭審觀摩學習40次，取得了良好的效果。

2．加強出庭作證的權利保障

由于技偵人員面對的一般都是涉恐、涉黑、涉毒等一些較為嚴重的案件，對于普通證人來說，安全都是首要問題，更不用說技偵人員了?！缎淌略V訟法》雖然規(guī)定了證人出庭作證可采取保護性措施，偵查人員適用同樣的規(guī)定，但筆者認為，還應當從安全和經濟方面加強對技偵人員的權利保障。第一，法院應該設立專門的證人保護室，技偵人員出庭時，運用科技的手段，進行物理隔離，通過攝像頭投屏到庭審現(xiàn)場的手段，將技偵人員的面貌、身體特征、聲音進行轉化，使技偵人員的身份無法被辨認，這樣既體現(xiàn)了直接言詞原則，又保障了技偵人員的安全。第二，技偵人員出庭作證也應當與普通證人一樣，享有經濟保障，對其出庭作證而花費的路費、住宿費、用餐費等給予補助。第三，偵查機關可以對在庭審中表現(xiàn)突出的技偵人員給予物質或精神上的鼓勵，并在內部樹立榜樣，激發(fā)其他人出庭作證的積極性。

3．明確出庭作證的責任豁免

對技術偵查證據的合法性進行核實時，技偵人員應當如實陳述，這很有可能涉及到對自己不利的言詞，因此，應當給予技偵人員一定的豁免權。第一，技偵人員在法庭上的陳述，不能直接用作技偵人員非法取證的言詞證據，偵查機關也不能因此做出撤銷技偵人員職務等相關處理。第二，作證義務的履行有助于法官客觀公正地行使審判權，即使因為作證對公訴方造成不利的影響，或是導致證據作為非法證據被排除，出庭作證的技偵人員也不應當承擔該不利后果，偵查機關不能因此對其作出職務或待遇等方面的處分。