□ 侯學(xué)勇

內(nèi)容提要 討論法律是否融貫，必須從對“法律是否融貫的判斷如何產(chǎn)生”這一問題的解答開始。融貫不僅是法律的一種客觀屬性，也是主體以特定方式思考法律的結(jié)果。如果某一法律能夠獲得一系列一致的原則或政策的合理支持，它就是融貫的。理性重構(gòu)不僅是檢驗法律是否融貫的標(biāo)準(zhǔn)，也是主體理解法律的一種方式。理性重構(gòu)是主體在眾多法律資料中發(fā)現(xiàn)正當(dāng)性理由的一種努力。法律的融貫出現(xiàn)在主體以理性重構(gòu)方式理解法律的過程中，法律的融貫是主體努力通過理性重構(gòu)方式理解法律的結(jié)果。理性重構(gòu)只是主體對法律持有的一種解釋立場，理性解構(gòu)也是理解法律的重要途徑。當(dāng)我們以批判性態(tài)度檢視法律不足時，就是在理性解構(gòu)法律。理性重構(gòu)與理性解構(gòu)相互依賴。理性重構(gòu)經(jīng)常以理性解構(gòu)為工具，理性解構(gòu)也依賴對現(xiàn)有理論的理性重構(gòu)。巴爾金在主體立場上觀察法律是否融貫，進一步豐富了人們關(guān)于融貫論的認(rèn)識，但并未有效地解決融貫論的一般性問題。

巴爾金（J.M.Balkin）是耶魯法學(xué)院現(xiàn)任憲法及第一修正案奈特教授 （the Knight Professor），曾在密蘇里-坎薩斯城大學(xué)、哈佛大學(xué)和倫敦大學(xué)任教。他研究范圍廣泛，哲學(xué)、政治學(xué)、法學(xué)以及文化進化理論和音樂解釋理論，都有涉及。近些年，巴爾金對法律意識形態(tài)的研究逐漸引起關(guān)注，被視為美國新時期批判法學(xué)代表人物。他有關(guān)法律融貫論的思想及觀點，集中體現(xiàn)在其1993年發(fā)表的《法律理解之理解：法律主體與法律融貫問題》一文中。其核心觀點是，融貫不僅是法律自身的一種屬性，而且是主體以特定方式思考的結(jié)果。法學(xué)研究的要點，應(yīng)當(dāng)從對法律制度的性質(zhì)，如有關(guān)法律制度的融貫性或確定性的研究，轉(zhuǎn)向?qū)Ψ芍黧w（理解和研究法律的人——引者注）的研究。①要想理解法律的性質(zhì)或本質(zhì)，必須對“法律理解”活動的本質(zhì)進行理解。

一、主體在法律融貫性判斷中的價值

討論法律是否融貫，必須從“法律是否融貫的判斷如何產(chǎn)生”這一問題開始。巴爾金認(rèn)為，在討論法律是否融貫這一問題之前，需要認(rèn)真對待法律的解釋特性，以及法律作為一種人類文化形式的重要性。②必須承認(rèn)，對法律是否融貫等問題的理解，直接與主體持有的意識形態(tài)、社會學(xué)、心理學(xué)等方面的立場關(guān)系密切。為此，法學(xué)研究的立場應(yīng)當(dāng)有一個轉(zhuǎn)變，應(yīng)當(dāng)從法學(xué)的主體（the subject of jurisprudence）轉(zhuǎn)換到主體的法學(xué)（a jurisprudence of the subject）。前一立場僅把法律看作是主體的理解對象，融貫是法律這一客體的自有特征。但在后一立場上，融貫是主體賦予法律的一種屬性。主體能夠賦予法律什么樣的屬性，取決于主體本身的社會建構(gòu)特性，即他所受到的來自當(dāng)前社會意識形態(tài)、社會學(xué)、心理學(xué)等方面因素的影響。正是主體的社會建構(gòu)特征，引導(dǎo)他們認(rèn)識法律，判斷法律是否融貫。

巴爾金的理論使用法律主體（the legal subject）和法律主觀性（legal subjectivity）的概念，強調(diào)主體在法律理解過程中無法擺脫的社會性和意識形態(tài)特征。在對法律的理解中，每一個主體都會把基于個人前見的特有內(nèi)容融入其中，主體的成長經(jīng)歷、家庭情況、教育背景等經(jīng)驗性內(nèi)容，都會或多或少地反映在他對外界事物的理解中。主體的理解結(jié)果，會被社會中的其他個體分享；不同主體的信念、態(tài)度、甚至理解的形式與方式，都會在彼此之間相互分享。一定意義上，主觀性是主體帶給客體的某些東西，主體必須在此基礎(chǔ)上建構(gòu)客體，才能夠理解客體。③基于大體相同的意識形態(tài)或社會條件，主體理解外界事物時，能夠賦予它們大體相同的屬性。由此，巴爾金認(rèn)為，一種可分享的主觀性就轉(zhuǎn)化成了一種可分享的客觀性。而不同主體對同一客體的理解，又因其前見的獨特性，不斷豐富著對該客體的理解，不斷擴大主體之間可分享的內(nèi)容。就此而言，任何一個主體對客體的理解，都可以看作是他對理解對象的一種貢獻（contribution）。④他的理解行為或結(jié)果，豐富了人們對該客體的認(rèn)識，為他人提供了更多可分享的東西。

當(dāng)然，巴爾金對主體要素的看重，并不意味著離開主體的理解，法律就不存在了。主體對客體的主觀性貢獻，并不是創(chuàng)造了他所理解的對象，而是社會生活的主觀性與客觀性的辯證統(tǒng)一，是個人的思想、信念和行為，與語言、意識形態(tài)、文化、傳統(tǒng)以及社會制度之間的辯證統(tǒng)一。語言、意識形態(tài)、文化、傳統(tǒng)以及社會制度是客觀的，在具體的理解過程中，這些因素是個人主觀性的產(chǎn)生基礎(chǔ)，同時也構(gòu)成了個人主觀性的一部分；個人的思想、信念和行為是主觀的，但這些因素也是語言、意識形態(tài)、文化、傳統(tǒng)以及社會制度形成的基礎(chǔ)，后者是前者的實踐形態(tài)。所以，只有當(dāng)客體被主體理解時，才能產(chǎn)生意義，但客體并不依賴特定主體的態(tài)度而存在。正是在這樣的理論基礎(chǔ)上，巴爾金提出，融貫是主體賦予法律的一種屬性。⑤他所主張的，并非是法律制度的特征如融貫性或確定性在一般意義上是主觀的，而是說，當(dāng)我們選擇以某種特定方式觀察法律時，才可能會產(chǎn)生法律是否融貫的判斷。

法學(xué)研究必須認(rèn)真對待主體對法律的構(gòu)成性價值，承認(rèn)主體的主觀性認(rèn)識構(gòu)成法律的一部分內(nèi)容。理解法律的過程中，主體的主觀性發(fā)揮著重要作用，深度影響著所有形式的法律理解。法學(xué)必須著重研究主體是如何建構(gòu)法律，主體如何建構(gòu)性地成為解釋對象的一部分。對主體在法律理解中地位的反思與重視，是巴爾金批判法學(xué)的重要理論基礎(chǔ)。他提出了傳統(tǒng)法學(xué)忽視的、主體影響法律理解過程的三種情形：第一，主體影響法律理解的目的，我們經(jīng)常會基于不同目的，采取不同方式理解法律，主體理解法律的目的有多少，理解法律的形式就有多少；第二，法律融貫與否的判斷對主體深度依賴，法律是否融貫，既依賴法律自身的質(zhì)量，也依賴主體的心理需要，特別是根據(jù)主體理解世界時的善意需要是什么而有所不同；第三，主體對法律的認(rèn)知性判斷也深刻影響著主體自身的存在狀況，主體的理解行為會對他所建構(gòu)的客體產(chǎn)生影響，也會對其自身產(chǎn)生影響，理解行為不僅影響著我們對于法律的認(rèn)知，同樣也深刻改變著我們自身的認(rèn)知狀況。⑥

二、法律是否融貫的判斷難題

在重新厘定法學(xué)研究的基本立場，申明主體在法律理解中重要地位的基礎(chǔ)上，巴爾金開始討論法律融貫問題。

（一）不同層面的融貫概念

巴爾金區(qū)分了幾種不同形式的融貫概念：事實信念的融貫，法律信念的融貫，以及周圍世界的融貫。前者涉及描述性融貫問題，第二個涉及規(guī)范性融貫問題，后者則是對前兩者的超越：世界的融貫是我們作為主體存在的一個特征，它是建立在我們需要把自己看作是理性的、道德的人類基礎(chǔ)上的一個概念。⑦

事實信念的融貫不僅要求信念在邏輯上一致，而且必須相互支持。如張三有一個網(wǎng)球拍，張三喜歡打網(wǎng)球，這兩個信念是相互支持的，相信其中一個為真，能夠增強另一個為真的可能性。這是一種相對較強意義上的融貫要求。巴爾金采取了一種較弱意義上的融貫概念：即使一些信念并不相互支持，只要它們不相矛盾，也能夠在邏輯上融貫。在這個意義上，同時相信張三喜歡打網(wǎng)球和李四今年四十歲了，至少在表面上來看沒有什么不融貫。

更強意義上的融貫經(jīng)常被用于規(guī)范系統(tǒng)的屬性描述。如在某一系統(tǒng)中引入任何不相關(guān)、但卻并不沖突的信念，可能會被認(rèn)為是不融貫的，因為這樣會給他人帶來困惑，無法領(lǐng)會規(guī)范系統(tǒng)所要表達的準(zhǔn)確意義。巴爾金的規(guī)范性融貫還有一個要求就是，規(guī)范不僅在邏輯上一致，而且在原則上也應(yīng)當(dāng)一致。⑧如果一些規(guī)范性命題能夠以符合原則要求的、合理的區(qū)別和分類，用來對抗那些武斷的、不合理的區(qū)別和分類，那么，這些命題在規(guī)范意義上就是融貫的。在巴爾金這里，規(guī)范性融貫的判斷已經(jīng)超越形式意義上的理由（a formal conception of reason），而需要依賴實質(zhì)意義上的理由（a substantive conception of reason）的支持。形式意義的理由主要是指基于邏輯關(guān)系產(chǎn)生的支持理由，實質(zhì)意義的理由主要是建立在 “某人行為是合理的”這種支持關(guān)系上的理由。一個理由越具形式意義，其結(jié)論越明白無誤，但它與實踐判斷之間的聯(lián)系就越少；一個理由越具實質(zhì)意義，它與實踐判斷的聯(lián)系越強，但由其引申得出的結(jié)論可能更具爭議性。由于規(guī)范性融貫通常建立在實質(zhì)理由的支持關(guān)系上，因而有關(guān)規(guī)范性融貫的判斷通常具有爭議性（contested），它也是可爭議的(contestable)。

世界融貫的要求并非簡單地是對某一信念系統(tǒng)特征的描述，它不僅包括邏輯融貫、描述性融貫、規(guī)范性融貫等判斷，也是主體理解活動的目標(biāo)。巴爾金認(rèn)為，周圍世界的融貫對于主體的存在來說意義重大。⑨與事實系統(tǒng)、規(guī)范系統(tǒng)的融貫相比，我們更關(guān)心自己與周圍世界的融貫，因為后者關(guān)乎我們自己能否建構(gòu)融貫且理性的信念系統(tǒng)。從某個意義上講，世界的融貫就是我們自己關(guān)于這個世界的認(rèn)知信念的融貫。如果這個世界對我們來講是不融貫的，基于主體存在的需要，我們必須努力使其融貫。對這一目標(biāo)的追求，會促使主體理性審視局部意義上的邏輯系統(tǒng)、事實系統(tǒng)以及規(guī)范系統(tǒng)是否融貫。就此而言，對外部世界、對他人行為或信念是否融貫的思考，最初起因就是來自主體需要，來自主體對某種融貫狀態(tài)追求的需要，因為我們相信自己的信念是符合規(guī)則的、理性的、融貫的。

（二）法律融貫的證成價值

巴爾金認(rèn)為，法律融貫是一種證成意義上的融貫（Legal Coherence as Consistency of Justification）。法律融貫是一種規(guī)范性融貫，盡管可以把它看作是法律的一種屬性，但主要并不是指現(xiàn)有法律規(guī)則或法律資料的客觀屬性，而是一種證成意義上的融貫。如果法律的原則、政策、目的等要素經(jīng)過解釋能夠形成一個融貫的系統(tǒng)，那么與此有關(guān)的法律內(nèi)容就是融貫的。在這個意義上，如果法律內(nèi)部的具體規(guī)范之間的沖突，可以通過一些原則以合理且并非武斷的方式予以解決，那么，該法律在可證成意義上就是融貫的。⑩

把深藏于法律內(nèi)部的許多原則、政策和目的融合在一起，并不是很簡單的事情。巴爾金不贊成對法律融貫提出過于嚴(yán)格的要求，而是主張一部法律制度如果能夠以不相矛盾或大體一致的關(guān)系安置原則、政策、目的等因素，也就是它們之間的相互依賴關(guān)系強于它們之間的競爭關(guān)系，就可以算得上是融貫的了。?融貫是藏于法律深處的原則、政策之間大體的一致。這些原則和政策并不一定要源自于一個單一的基本原則或政策，也并不必然相互依賴。但是，它們必須在邏輯意義上彼此一致、不存在直接沖突的關(guān)系，它們之間潛在的沖突能夠通過原則性的方式予以解決。

（三）假定證成與實際證成的難題

巴爾金從兩個層面解釋了證成意義上的融貫要求。

（1）如果我們能通過一系列邏輯一致的原則和政策解釋法律，法律(或其一部分)就是融貫的；如果這些原則和政策是正當(dāng)?shù)模瑢⒆C明法律制度（包括憲法的、法律的、行政法規(guī)和法律決定）的內(nèi)容是正當(dāng)?shù)摹?/p>

（2）如果我們能通過一系列邏輯一致且正當(dāng)、綜合起來能夠證成法律制度內(nèi)容的原則和政策解釋法律，法律(或其一部分)就是融貫的。?

前者是在假定證成（hypothetical justification）意義上解釋了法律融貫的條件：如果存在解釋法律制度的一系列一致的原則和政策，法律就是融貫的，即使我們不贊同這些原則和政策。后者在實際證成（actual justification）意義上解釋了法律融貫的條件：那些能夠用于解釋現(xiàn)存法律是否融貫的原則和政策，在道德上必須是合理的。

實際證成方案的局限顯而易見。法律融貫論者基本不會主張法律需要在道德上完全證成，也不會主張法律制度應(yīng)禁止存在任何程度的不正義或壓迫性的內(nèi)容。巴爾金認(rèn)為，法律是否融貫不僅僅只關(guān)乎正義，我們相信融貫對正義有影響，但這并不意味著它與正義是一回事。?程序公正會帶來正義，但它與正義絕不是一回事。如果實質(zhì)邪惡的法律適用于公正的程序，依舊會產(chǎn)生不正義的結(jié)果。因而，法律的融貫性要求應(yīng)當(dāng)?shù)陀诘赖律系耐耆C成要求。

假定證成方案能夠使一個融貫的法律體系與終極正義體系保持適當(dāng)距離。它僅要求一系列的道德原則能夠保持邏輯一致關(guān)系，就能夠證成現(xiàn)有法律制度，如果這些道德原則是正當(dāng)?shù)?。但這是一種非常容易滿足的標(biāo)準(zhǔn)。用于證成法律的規(guī)范自身不需要進一步的證成，這很容易就可以組合出一套符合現(xiàn)有法律分類或分層要求的原則。如法律拒絕恢復(fù)民事侵權(quán)領(lǐng)域的受害人損失，完全可以通過 “民事侵權(quán)領(lǐng)域的經(jīng)濟損失不必予以恢復(fù)”這樣的道德原則予以證成，而對于這一原則的正當(dāng)性，根據(jù)假定證成方案的要求，不需要進一步的證成。這一標(biāo)準(zhǔn)幾乎就是對現(xiàn)有法律制度的完全重復(fù)，沒有任何理論價值?？梢钥隙ǎ偸菚嬖谝恍┻壿嬕恢碌脑瓌t或政策，不管它們實質(zhì)上多么專斷或愚蠢，都能夠解釋現(xiàn)有法律制度。就像是以1∶1的比例描繪國家地理狀況的地圖一樣，如此精確，卻完全失去了地圖的價值。精確符合現(xiàn)有法律制度內(nèi)容的融貫性理論是沒有任何價值的，它對于融貫性要求在法律制度中為何如此重要這樣的問題不能提供任何有益的解釋，也無法對國家通過法律實施強制力的正當(dāng)性提供合理的理由。

實際證成方案則容易使融貫問題崩潰于道德證成中，如此嚴(yán)格的要求幾乎會使所有現(xiàn)存的法律制度都難以滿足。假定證成方案從道德證成中分離出來，卻又容易陷入同義反復(fù)的泥淖，難以有效說明法律制度存在的合理性。

巴爾金提出一種折中方案。他主張，作為法律的一種客觀屬性，融貫應(yīng)當(dāng)處于假定證成的最低要求與實際證成的最高要求之間的某個位置。法律是否融貫必須根據(jù)某些特定的原則或政策予以假定證成，巴爾金將這些特定原則或政策稱為“善意的原則和政策”（bona fide principles and policies）。如果某一法律制度能夠通過善意原則予以假定證成，其中的沖突與矛盾也能夠借助善意原則和政策的邏輯一致關(guān)系予以化解，那么，這一法律制度就是融貫的。?

善意原則的提出，表明有關(guān)法律融貫的問題是可爭議的。人們可以就善意原則是否存在、善意原則的范圍、相互競爭的原則之間的沖突是否能以第三方善意原則予以解決等問題，進行爭論。這些爭論使我們不得不回到實際證成。盡管法律是否融貫并不需要深藏于法律深處的原則被實際證成，但實際證成在決定善意原則的內(nèi)容、范圍，以及競爭性原則之間的沖突如何解決等問題時，必定起著重要作用。法律的融貫性問題總是暗含著實際證成問題。

善意原則與實際證成之間的關(guān)系表明，判定法律是否融貫的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，并非簡單地等同于用來檢驗事實信念是否融貫的可理解性、邏輯一致性等標(biāo)準(zhǔn)。事實信念如果在邏輯上一致或膠合在一起（hang together），?這些信念就是融貫的。但法律是一系列規(guī)范信念的組合，它是否融貫，與解釋主體的立場密切相關(guān)，很難簡單地如事實信念的膠合關(guān)系那樣予以理解。僅僅依靠可理解性或邏輯一致性，并不能檢驗法律是否融貫。法律規(guī)范的證成，必定與善意原則相關(guān)。

從上述討論可以看出，巴爾金顯然主張法律是否融貫必定依賴于實際證成。但他也并沒有主張法律必須被實際證成，否則它就是不融貫的。他只是想表明：第一，實際證成對于判定法律是否融貫非常重要；第二，實際證成爭論只能用于法律制度中規(guī)范性融貫問題的思考。因為在證成法律制度的正當(dāng)性時，道德原則的采納存在許多專斷與非理性的因素，這已經(jīng)表明法律規(guī)范系統(tǒng)的不融貫是實際存在的問題。?這也就是為什么有關(guān)法律是否融貫的爭論，必定涉及實際證成問題的原因所在。

以上討論也帶來另一個必須面對的問題：善意原則的檢驗問題。也就是在什么條件下，一項原則或政策是如此專斷或不公，以至于必須把它從假定證成方案中清理出去的問題。這是一個很難回答的問題。在價值多元的現(xiàn)代社會，普世的“善意”概念是不存在的。何謂“善意”，取決于爭議問題存在的具體時空條件。不同的人對正義、道德、政策通常會持有不同的立場。有時，即使是同一個人，在不同的條件下也會改變自己的正義立場。因而，有關(guān)法律是否融貫的問題，在本質(zhì)上是可爭議的。

巴爾金的分析表明，如果總是把融貫僅僅看作是法律的一種客觀屬性，那么，融貫就會被人們當(dāng)作是法律能否滿足的一種檢驗標(biāo)準(zhǔn)。而這一標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上的不穩(wěn)定，又會導(dǎo)致有關(guān)法律融貫的許多問題都是可爭議的。但這并不意味著我們感受不到法律的融貫，法律融貫在許多情況下又是切實存在的。為了解決理論與實踐的這一悖論關(guān)系，巴爾金提出理解該問題的另一思路：我們感受到法律是融貫的，因為我們正努力以一種特定的方式來理解它。?

三、理性重構(gòu)中的融貫性判斷

融貫是法律的一種客觀屬性，如果法律能夠符合某種特定方式的檢驗標(biāo)準(zhǔn)，它就是融貫的。但對假定證成和實際證成兩種檢驗方案的分析表明，站在這一立場上追求法律融貫，將產(chǎn)生許多爭議不斷的難題。為避免陷入正義、道德、政策等價值問題之爭的困境，巴爾金考慮什么情況下主體才會做出法律是否融貫的判斷，進而提出，法律融貫的判斷產(chǎn)生于主體以理性重構(gòu)（rational reconstruction）方式理解法律的基礎(chǔ)上。?

理性重構(gòu)不僅是檢驗法律是否融貫的一種標(biāo)準(zhǔn)，更是主體理解法律的一種方式。巴爾金認(rèn)為，單純把理性重構(gòu)看作是法律融貫與否的檢驗標(biāo)準(zhǔn)——如果法律能夠被理性重構(gòu)，它就是融貫的立場——是狹隘的。這種認(rèn)識遮蔽了主體對法律判斷的貢獻。理性重構(gòu)不僅是檢驗法律規(guī)范屬性或法律規(guī)范間關(guān)系的一種標(biāo)準(zhǔn)，也是主體觀察法律、理解法律的一種方式。?當(dāng)我們說法律適于理性重構(gòu)，是對我們與法律，也就是主體與客體之間關(guān)系狀態(tài)的表述：我們以理性方式重構(gòu)法律，以便于理解法律；法律可以理性重構(gòu)，當(dāng)我們持特定目的觀察法律時。這表明，主體持有不同目的理解法律，就會采用不同的理解方式，進而產(chǎn)生不同結(jié)果。例如，若以絕對平等原則觀察法律上對婦女、兒童、老人的特殊保障，顯然無法理性重構(gòu)這些法律規(guī)范；但若以弱勢群體應(yīng)以特殊保護的原則立場觀察，這些規(guī)范則可以被理性重構(gòu)。在前一立場上，我們會認(rèn)為法律是不融貫的；而在后一立場上，我們則傾向于認(rèn)為法律是融貫的。

理性重構(gòu)是主體在眾多法律資料中發(fā)現(xiàn)正當(dāng)性理由的一種努力，法律的融貫，是主體努力通過理性重構(gòu)途徑理解、認(rèn)知法律的一種結(jié)果。所以，法律是否融貫的問題，最終是關(guān)于理性重構(gòu)的條件問題。這不僅是關(guān)于法律屬性的研究，更是關(guān)于主體如何建構(gòu)法律的研究。

在巴爾金這里，理性重構(gòu)并不是指在理論上把現(xiàn)有法律規(guī)范完全依照理性規(guī)則予以重構(gòu)，而是把法律看作是理性建構(gòu)結(jié)果的一種努力，一種態(tài)度，或者一種過程。這種努力主要存在于具體案件的法律適用過程中。當(dāng)我們適用某些法律規(guī)范解決案件糾紛時，就需要重構(gòu)法律的這一部分內(nèi)容。此時，需要借助深藏于法律體系深處的原則和政策，對這一部分規(guī)范進行合理解釋，把它看作是融貫的。在這個意義上，理性重構(gòu)就是借助原則和政策為法律規(guī)范提供合理理由的辯護方案。

巴爾金對于原則與政策的存在，持有較為寬容的態(tài)度。對它們不一定完全贊同，只要這些原則和政策能夠為適用于具體案件的法律規(guī)范提供合理解釋就夠了。?說一個人是非理性的，并不意味著他總是犯邏輯錯誤，只是懷疑他的信念的合理性或妥當(dāng)性。同樣，認(rèn)為一個人是理性的，也并不是單純對其信念在邏輯一致性上的肯定評價，主要是在實質(zhì)意義上認(rèn)可他的信念是合理的。形式合理性明白無誤但卻是空洞的，它幾乎沒有告訴我們關(guān)于事實世界或價值世界的任何東西；實質(zhì)合理性充實但卻富有爭議，人們經(jīng)常對什么是合理的、什么是不合理的存在爭議。?因而，要對某些法律規(guī)范進行理性重構(gòu)，必須從產(chǎn)生這些規(guī)范的實質(zhì)理由入手。

巴爾金以普通法理論上的居住者責(zé)任 （owner-occupier liability）為例，具體闡釋了理性重構(gòu)法律過程中的實質(zhì)理由問題。?在普通法理論中，居住人對擅自闖入者、允許進入者以及專門受邀者的責(zé)任是區(qū)別對待的。關(guān)于這種區(qū)別對待，既可以批判其合理性，也可以將其視為歷史遺留產(chǎn)物持有肯定立場。若要理解其中要義，必須理性重構(gòu)它們。我們將努力設(shè)想可以解釋這一理論的原則和政策，考慮理性的人如何相信這一理論中的區(qū)別對待是正當(dāng)?shù)?。正是在這個意義上，巴爾金主張理性重構(gòu)并非只是一種檢驗標(biāo)準(zhǔn)，也是一種詮釋目的，以及主體在詮釋過程中對待客體的態(tài)度。?

居住者責(zé)任理論可以理性重構(gòu)如下：當(dāng)居住人因商業(yè)目的，或者因經(jīng)濟利益而允許他人使用其居所時，居住人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一般的注意義務(wù)；當(dāng)人們不因任何經(jīng)濟利益而允許他人進入其居所，或者邀請朋友到家做客，并不意味著其居所對一般公眾開放，此時，居住人只是承擔(dān)不太嚴(yán)格的注意義務(wù)；當(dāng)有人未經(jīng)允許而擅自闖入時，居住人只承擔(dān)最低注意義務(wù)。

我們當(dāng)然也可以認(rèn)為這種區(qū)別對待并不合理。但理性重構(gòu)的目的并不是要為這種理論應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)提供建議，而是提醒我們應(yīng)對法律規(guī)范持有寬容態(tài)度，設(shè)想它們?nèi)绾螡M足原則和政策的要求，為其存在的合理性提供支持理由。如果能夠提供如上理由，即使這種解釋并不完全符合正義觀念，也可以說是理性重構(gòu)了法律?？梢姡蜖柦鹚非蟮?，并不是對現(xiàn)有法律理論提供最好的解釋。他想強調(diào)的是，當(dāng)我們以應(yīng)用為目的理解法律時，只要能夠提供可理解的、合理的原則和政策作為正當(dāng)理由，就應(yīng)當(dāng)對相關(guān)法律規(guī)范持有寬容態(tài)度，即使我們不能完全說服他人相信這些理論在道德上是最好的。理性重構(gòu)法律的價值，就在于人們持有這種態(tài)度的可能與提供這種解釋的能力。

四、理性重構(gòu)與理性解構(gòu)的相互依賴

主體理解法律時的目的復(fù)雜多樣，法律理解的形式也是多樣。有些目的會促使我們把法律看作是一個融貫的規(guī)范集合，比如為了適用法律而探求其真實含義，就會以理性重構(gòu)的方式理解法律。但理性重構(gòu)并不能服務(wù)于所有目的，如果理解法律的目的是說服立法者修改法律，則需要以理性解構(gòu)的方式觀察法律，努力指出法律不融貫的地方，進一步完善法律。存在一系列不同但相互支持的法律理解形式，被我們應(yīng)用于對周圍世界有意義的理解過程中。?

巴爾金同樣以居住者責(zé)任理論為例，分析了因進入者性質(zhì)不同而區(qū)別設(shè)置居住人注意義務(wù)的不當(dāng)之處。?對居住人而言，經(jīng)濟利益期望的缺失，并不能說明他對擅自闖入者和允許進入者應(yīng)承擔(dān)的注意義務(wù)可以減輕的正當(dāng)性。即使居住人與受到傷害的陌生人沒有任何經(jīng)濟關(guān)系，他在偶然事件中未能履行注意義務(wù)也要承擔(dān)責(zé)任。擅自闖入者是一個壞人的事實，也不能免除居住人在偶然事件中應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù)，除非由于闖入者自身的原因?qū)е缕涫艿絺?。由于這種理論對不同情形做了專斷的區(qū)別對待，不符合善意原則，當(dāng)前的居住者責(zé)任理論并不能適用于所有的過失侵權(quán)案件。在這個意義上，居住者責(zé)任理論被解構(gòu)了，它是不融貫的。

與理性重構(gòu)一樣，理性解構(gòu)也需要原則或政策的支持。當(dāng)我們說某種解釋不合理，也需要借助合理的原則或政策提供支持。法律上的差別對待應(yīng)當(dāng)是合理的，就像同等對待應(yīng)當(dāng)是合理的一樣。當(dāng)我們對居住者責(zé)任理論的理性重構(gòu)失敗時，并不是說其中存在邏輯矛盾，而是這一理論所主張的差別待遇沒有獲得充分證成。

理性重構(gòu)力求尋找法律的實質(zhì)合理性基礎(chǔ)，理性解構(gòu)努力總結(jié)法律為何不能滿足實質(zhì)合理性要求。理性解構(gòu)所批判的正是理性重構(gòu)所捍衛(wèi)的，理性解構(gòu)對一系列不符合原則和政策要求的法律理論的批判，就是對這些法律理論所建議的理性重構(gòu)的批判，也就是努力展示關(guān)于法律某一部分內(nèi)容的理性重構(gòu)是令人不滿意的。

借助假定證成和實際證成兩個概念，巴爾金進一步解釋了理性重構(gòu)與理性解構(gòu)之間的關(guān)系。?根據(jù)善良原則建構(gòu)的假定證成方案，是落實理性重構(gòu)的具體方式，這一方案提出的標(biāo)準(zhǔn)高于邏輯一致性、低于實際證成的要求。理性解構(gòu)恰恰是借助實際證成方案，說明理性重構(gòu)的假定證成方案不成立，表明相關(guān)法律是不融貫的。理性解構(gòu)關(guān)注的焦點，在于深入實質(zhì)合理概念背后，探究滿足什么條件才是實質(zhì)合理的。針對居住者責(zé)任理論，理性重構(gòu)努力建構(gòu)的是差別對待的正義方案是合理的，理性解構(gòu)則要重新定義“正義”的內(nèi)涵，指出當(dāng)前情況并不符合正義的要求，瓦解理性重構(gòu)的努力。對于理性重構(gòu)和理性解構(gòu)這兩種努力方向來說，正義概念的界定至關(guān)重要。

當(dāng)然，在巴爾金的理論中，實際證成和假定證成之間的邏輯關(guān)系，與理性重構(gòu)和理性解構(gòu)之間的邏輯關(guān)系，并不一樣。實際證成與假定證成是判斷法律是否融貫的標(biāo)準(zhǔn)，若要判定法律是融貫的，必須滿足實際證成或假定證成提出來的檢驗標(biāo)準(zhǔn)。而理性重構(gòu)與理性解構(gòu)展示的則是主體對于法律制度的詮釋性態(tài)度，是主體對于客體的判斷傾向，或者傾向于肯定法律制度的融貫屬性，或者傾向于否定它的融貫屬性。主體對于客體的詮釋性態(tài)度，最終會產(chǎn)生法律是否融貫的判斷。實際證成與假定證成兩種判斷標(biāo)準(zhǔn)的辯證存在，意味著主體關(guān)于法律是否融貫的判斷標(biāo)準(zhǔn)是有可選方案的；理性重構(gòu)與理性解構(gòu)兩種詮釋性態(tài)度的辯證存在，意味著主體研究法律制度的價值傾向也是有可選項的：有時把法律看作是一個融貫的、實質(zhì)合理的制度倉庫，有時又把它看作是儲存彼此沖突的法律規(guī)范的雜貨筐。

盡管巴爾金把理性重構(gòu)和理性解構(gòu)描述成兩種不同的詮釋性態(tài)度，但二者事實上是彼此依賴的，在理論上對法律的理性重構(gòu)經(jīng)常需要以理性解構(gòu)為工具。?首先，有關(guān)某一理論的多種解釋雖然在邏輯上并不相互矛盾，但并非每一種立場都能夠援引令人滿意的原則或政策作為支持理由。重構(gòu)相關(guān)理論時，必須全面考慮各種可能方案。此時，對各種方案分析判斷的工具就是理性解構(gòu)。理性解構(gòu)就像是雕刻家手中的工具，建構(gòu)藝術(shù)作品，必須剔除那些與其藝術(shù)想象不相一致的東西：為了創(chuàng)造，必須剔除冗余的東西；為了建構(gòu)，必須解構(gòu)無關(guān)的內(nèi)容。只有通過理性解構(gòu)的使用，才能實現(xiàn)重構(gòu)的目標(biāo)。其次，理性重構(gòu)法律，必須把特定的法律資料——如某些司法決定——劃分到不規(guī)則類別中。這是因為，即使我們以理性重構(gòu)的態(tài)度看待法律，仍然會發(fā)現(xiàn)有一些與整體不相符合的情況存在。此時的處理策略，就是把這些不規(guī)則內(nèi)容看作是融貫整體中的例外因素，并將其視為當(dāng)前判斷中微不足道的因素，予以剔除也不至于對法律整體的融貫性判斷產(chǎn)生實質(zhì)影響。理性重構(gòu)過程中必須判斷哪些因素是不規(guī)則的、微不足道的內(nèi)容，這就需要借助理性解構(gòu)的力量。通過理性解構(gòu)，可以發(fā)現(xiàn)法律制度中的哪些部分是與整體無法協(xié)調(diào)存在的；通過理性解構(gòu)，可以決定哪些內(nèi)容能夠通過重構(gòu)進行解釋，哪些內(nèi)容可以作為例外予以剔除。就像是一整塊石頭的兩個部分，理性重構(gòu)的對象是被保留下來作為雕像的那一部分，理性解構(gòu)的對象就是被剔除的那些碎屑。沒有解構(gòu)就沒有重構(gòu)，就如沒有被剔除的碎屑，就不會有優(yōu)美的雕像一樣。

反之亦然，所有的理性解構(gòu)都依賴于對現(xiàn)有理論的理性重構(gòu)。譴責(zé)不融貫的理論，必須事先準(zhǔn)備一系列可能融貫的理論；批判現(xiàn)有理論不合理，也必須事先界定好自認(rèn)為是合理的批判標(biāo)準(zhǔn)。

融貫不僅是法律自身擁有的一種客觀屬性，也是主體基于特定目的、以特定方式思考法律的一種結(jié)果。當(dāng)我們努力在當(dāng)前法律體系中挖掘適于裁判當(dāng)前案件的依據(jù)時，通常會以理性重構(gòu)的方式理解法律，把它看作是融貫的；當(dāng)我們努力說服立法者修改現(xiàn)有法律時，通常會以理性解構(gòu)的方式理解法律，把它看作是不融貫的。

對法律是否融貫的認(rèn)識離不開主體自身情況，法律的融貫與主體的主觀作用是不可分離的。這一判斷至少包含兩層含義。第一，關(guān)于法律是否融貫的體驗，必須建立在主體的社會地位以及其對法律的態(tài)度與信念的基礎(chǔ)之上。不同社會地位的人，以不同的方式體驗法律，產(chǎn)生不同理解。有人認(rèn)為法律是融貫的，有人認(rèn)為法律不是融貫的，這些經(jīng)驗的多樣性并非是對法律理解的偏離，而是法律理解的基本構(gòu)成內(nèi)容。第二，法律是否融貫的判斷是動態(tài)的。我們對法律的體驗會隨著時間的變化而變化，隨著資料、經(jīng)驗的更新而變化。一旦主體擁有新的經(jīng)驗，他們對法學(xué)理論之間可能存在的價值沖突，能夠有更深層的分析，這些沖突有可能在新的認(rèn)知條件下被理性協(xié)調(diào)。周圍世界的改變，會使主體對法律制度的判斷和理解，一直處于不斷變化的過程中。因而，對法律是否融貫的判斷，是一個不斷被反駁、又不斷被建構(gòu)的過程。正是這樣一個過程，促使主體不斷解構(gòu)現(xiàn)有法律，找到它的缺陷與不足，而后彌補缺陷，建構(gòu)新的融貫的體系。如此循環(huán)，使法律體系處于不斷更新進步的過程中，主體關(guān)于法律的理論認(rèn)知也處于不斷的更新完善過程中。

五、巴爾金法律融貫論的貢獻與局限

從某種意義上來看，巴爾金主體立場上的融貫論，是其對德沃金法律理論進行批判的副產(chǎn)品。早在1987年，他就在《認(rèn)真對待意識形態(tài)：羅納德·德沃金和批判法學(xué)的批判》一文中，運用批判法學(xué)武器對德沃金的法律解釋理論進行了批判。德沃金作為一個堅持自由主義法學(xué)傳統(tǒng)的新自然法學(xué)代表人物，在1986年出版的《法律帝國》一書中提出 “什么是對法律實踐的最佳解釋”這一命題，把“整體法”作為法律解釋的正當(dāng)性基礎(chǔ)。巴爾金認(rèn)為，德沃金整體法理論的最大挑戰(zhàn)是來自內(nèi)部的懷疑主義。通常情況下，法律材料內(nèi)部是缺乏融貫性的，因而在法律解釋內(nèi)部就不會存在融貫的觀點，“如果各種法律材料不能用充分支持的融貫性證明成為整體法，那么，它就不能作為一種解釋”。?很多情況下，“一個層次上被接受并用來為某種規(guī)則選擇辯護的理由在下一個理論層次以及在其他理論領(lǐng)域往往會被拒絕?！?>僅在法律范圍內(nèi)，就存在許多無法調(diào)和的、彼此沖突的法律原則。它們之間矛盾產(chǎn)生的根源在于，法官的判決選擇是與他的世界觀緊密相連的。很多時候，對法官決策產(chǎn)生決定影響的因素，不一定是法律如何規(guī)定，而是法官的世界觀是什么。“這種世界觀對他來說似乎總是最好的道德和政治理論，它適用于大量的案件，是適合他自己意識形態(tài)的理論。”?>在這個意義上，“所有的法律實踐在某種意義上都是意識形態(tài)的。但是，所有的法官在很大程度上會共有美國生活中占主導(dǎo)地位的政治意識。這就解釋了為什么法官常常對于什么是法有一致的意見，而為什么法官在注意到他們的有關(guān)的意識形態(tài)的區(qū)別時會對案件發(fā)生最激烈的爭論。”?意識形態(tài)在法官解釋活動過程中如此重要，卻被德沃金整體法理論所忽略，這是巴爾金在1987年發(fā)表的文章對德沃金批判的要點所在。

巴爾金1993年發(fā)表的文章，繼續(xù)秉承其批判法學(xué)立場，撿起融貫論這一武器，對德沃金的整體法理論進行深刻而系統(tǒng)的批判。只不過，在這一次批判過程中，巴爾金順便建立起來了自己關(guān)于法律融貫論的認(rèn)識——主體立場上的融貫論。德沃金站在司法立場上，使用理性重構(gòu)的方法闡釋了整個法律理解活動過程，目的在于說明法官裁判的內(nèi)在經(jīng)驗，揭示存在于司法實踐背后的最佳理論。?在司法立場上對法律理解活動提供一個規(guī)范性的理論假設(shè)沒錯，巴爾金認(rèn)為，德沃金的問題在于相信這種對于某一法律理解形式的說明就是對法律本質(zhì)的說明，用他自己的話說就是“關(guān)于法律的命題是真的”。他的問題在于，想當(dāng)然地把自己的理論看作是對法律本質(zhì)的描述，排斥了法律理解中其他目的存在的合理性：德沃金把融貫作為整體法的一種基本價值，忽略了人們關(guān)于法律是否融貫的判斷與主體的密切關(guān)聯(lián)性，遮蔽了主體在法律理解活動中的作用，赫拉克勒斯超級大法官的存在使德沃金的理論割裂了與人類自身狀況的內(nèi)在聯(lián)系，他的唯一正解主張否定了其他理解形式存在的正當(dāng)價值。?

巴爾金的法律解釋理論在主體立場上觀察法律是否融貫，進一步豐富了人們關(guān)于融貫論的認(rèn)識。Soriano認(rèn)為，法律領(lǐng)域主要有兩種融貫理論：法律體系的融貫（coherence in the legal system）和法律推理的融貫（coherence in legal reasoning）。?法律體系的融貫關(guān)注如何將某一法律體系的各個組成部分融貫為一個整體，并為司法決定提供支持。這是一個具有明確的價值取向的融貫論主張，因為在一個法律體系內(nèi)證成某一個決定，就必須關(guān)注在該法律體系的整體價值或原則下的“法律”是什么，并據(jù)此做出裁決。法律推理的融貫關(guān)注的是在一個論證過程中，如何將理由融貫聯(lián)結(jié)并推理得出裁判結(jié)果。這是一個中性意義上的（modest）融貫概念，它認(rèn)可在一個法律體系內(nèi)存在的多元價值，不同價值立場通過交涉論證，為某個合理的結(jié)論提供融貫性的支持理由。巴爾金的融貫論立場大體可以看作是后一種。

傳統(tǒng)法學(xué)在主客二分的基礎(chǔ)上，堅持法律是否融貫是一種客觀存在。法律是什么樣子是一回事，人們怎么看待法律又是另外一回事，人們關(guān)于法律是什么樣子的認(rèn)識無法改變法律自身的存在狀況。但這一切，在巴爾金這里都發(fā)生了改變。他重視主體因素在法律理解過程中的作用，認(rèn)為對法律是否融貫等問題的理解，與主體自身條件或立場關(guān)系密切。融貫是主體賦予法律的一種屬性，只有當(dāng)主體以某種特定方式看待法律時，才會產(chǎn)生法律是融貫的判斷。盡管可以把法律融貫看作是法律的一種屬性，但在巴爾金這里，它主要并不是指法律規(guī)范的客觀屬性，而是一種證成意義上的融貫。不同于以往的是，巴爾金關(guān)于法律融貫的認(rèn)識，強調(diào)解釋者在這一認(rèn)識過程中的重要性。法律是否融貫，很大程度上取決于解釋者對法律持有什么樣的立場。

巴爾金關(guān)于融貫概念的分類，使人們重新關(guān)注描述性融貫的重要價值。古希臘和古羅馬人并不區(qū)分事實與規(guī)范，近代西方法學(xué)受實證哲學(xué)的影響，看重事實與規(guī)范的區(qū)分。自奧斯丁起，無論是大陸法理論中的法教義學(xué)理論，還是英美法理論中的哈特法律規(guī)則理論，都日漸重視法律規(guī)范的理論分析，忽視事實在法律適用中的重要價值。巴爾金對事實融貫與法律融貫的區(qū)分，重新引起人們對事實理論的重視：司法過程中，不但是法律規(guī)范的選擇需要遵循融貫的標(biāo)準(zhǔn)，而且事實的認(rèn)定也必須滿足融貫的要求。麥考密克進一步將其完善為法律推理中的兩種融貫性檢驗理論：一種是規(guī)范性融貫的檢驗，主要用于對裁判規(guī)范或更為一般的規(guī)范性命題的證立；另一種是描述性融貫的檢驗，主要用于事實發(fā)現(xiàn)和基于證據(jù)合理推論所得結(jié)果的證立。?現(xiàn)今的法學(xué)研究，人們不再單一固執(zhí)于傳統(tǒng)意義上的純粹規(guī)范法學(xué)研究，對事實理論、證據(jù)規(guī)則理論的重視，都已納入法理學(xué)研究的范圍，尤其是法律方法論研究，對事實理論的研究是一個重要的發(fā)展方向。

巴爾金關(guān)于法律融貫富有當(dāng)代哲學(xué)詮釋學(xué)意蘊的認(rèn)識，在他所處的時代影響很大，但也并未對融貫論的一般性問題提出有效的解決方案。比如關(guān)于如何在各自融貫的信念體系之間合理抉擇，巴爾金在討論規(guī)范信念的融貫時，曾涉及到這一問題，但并沒有給出令人信服的解決方案。如前所述，巴爾金主張規(guī)范性融貫不僅要求各個規(guī)范在邏輯上一致，而且在原則上也應(yīng)當(dāng)一致。如果某些規(guī)范性命題能夠符合原則的合理要求，可以對抗武斷的、不合理的要求，這些規(guī)范性命題就是融貫的。對這些規(guī)范性命題的融貫性判斷，主要來自原則的合理支持，而原則通常是一些實質(zhì)價值觀念的載體，這就使得基于原則得出的結(jié)論更具可爭議性。司法過程中，裁判者可能基于不同原則的考慮，建構(gòu)結(jié)論不同、卻又各自融貫的信念體系。哪一個更為合理，是擺在融貫論者面前的一個普遍性難題。對此，理論界一直缺少具有共識性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在巴爾金這里，這一難題可以轉(zhuǎn)換成這樣的問題。同一案件的不同法官，對相關(guān)法律規(guī)范的理解，有的持有理性重構(gòu)的立場，認(rèn)為涉及到的法律規(guī)范是融貫的，可以用于本案裁判；有的持有理性解構(gòu)的立場，認(rèn)為涉及到的法律規(guī)范是不融貫的，無法用于本案裁判。比如關(guān)于“善意原則”的理解，不同主體基于不同的原則立場，可能分別做出方向各異的判斷，如何在它們之間做出取舍？巴爾金的理論既沒有明確指出這一問題的不可避免性，也沒有提出合理的解決途徑。?盡管如此，巴爾金把規(guī)范性融貫成立的理由訴諸于原則的支持，這一立場還是有積極意義的：原則為規(guī)范性判斷劃定了一個必須在合法范圍內(nèi)展開的界限，這對于主體關(guān)于法律是否融貫的判斷，具有不可回避的約束力。

注釋：

① ② ③ ④ ⑤ ⑥ ⑦ ⑧ ⑨ ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? J.M.Balkin,Understanding Legal Understanding：The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence,Yale Law Journal 105,1993,p.2、3、4、4、4、8～9、10～11、10、11、12、13、14、15、16、17、17、18、18 ～19、19 ～20、19、25、20 ～21、21、22、28～30.

⑩ 拉茲亦持有相近的立場。他認(rèn)為，討論法律融貫，必須假定法律資料的“基礎(chǔ)”——法律決定、法令、規(guī)則和規(guī)章——需要通過多樣的原則、目的和政策予以說明。對于在法律資料基礎(chǔ)上正確考量而產(chǎn)生的裁判結(jié)果，原則、目的和政策等因素?fù)碛锌梢愿淖兊臋?quán)力，就此而言，這些法律資料的意義并不十分穩(wěn)固。例如，關(guān)于某一法令或規(guī)章的正當(dāng)解釋，可能會受到我們在原則、目的和政策上的立場的影響。這一意義上融貫的實現(xiàn)是需要論證的。Joseph Raz,the Relevance of Coherence,Boston University Law Review 72,1992,pp.284～286.

? 在麥考密克那里，融貫是指一系列陳述膠合在一起，作為一個整體“產(chǎn)生意義”時表現(xiàn)出來的性質(zhì)。一個不融貫的故事，盡管所包含的陳述彼此之間沒有直接矛盾，但在某種程度上卻沒有任何意義：一個英俊的陌生人進入房間，他在那里犯了一樁罪，看門狗沒有吠叫。這是一個并不包含任何矛盾的故事，但是，它在整體上卻沒有意義——各個陳述并沒有“膠合到一起”。參見Neil Mac-Cormick,Coherence in Legal Justification,in：Moral Theory and Legal Reasoning,edited by Scott Brewer,published by Garland Publishing,Inc.1998,pp.266～267.

? 在對法律推理的研究中，麥考密克也強調(diào)了用于支持法律判斷的實質(zhì)理由的可爭議本質(zhì)。參見[英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第 255～264 頁。

? ? ? J.M.Balkin,Taking Ideology Seriously：Ronald Dworkin and the CLS Critique,UMKC Law Review,Vol.55,No.3,1987,p.409、424、431.

? 朱景文主編：《對西方法律傳統(tǒng)的挑戰(zhàn)——美國批判法律研究運動》，中國檢察出版社1996年版，第180～181頁。

? 他把整體法理論視為“是對‘律師們、法學(xué)教師們與法官們實際在做什么’，以及更是對‘他們在說什么’的最佳詮釋。”[美]德沃金：《法律帝國》，李冠宜譯，臺灣時英出版社2002年版，第104頁。

? Leonor Moral Soriano,A Modest Notion of Coherence in Legal Reasoning：A Model for the European Court of Justice,Ratio Juris16,2003，pp.296～323.

? Neil MacCormick,Coherence in Legal Justification,in：Moral Theory and Legal Reasoning,edited by Scott Brewer,published by Garland Publishing,Inc.1998,p.265.

? [英]尼爾·麥考密克：《法律推理與法律理論》，姜峰譯，法律出版社2005年版，第190頁。