摘 要 在公證實務(wù)中，有兩類公證行為在表面形式上具有很大相似性，這就是保全證據(jù)公證與現(xiàn)場監(jiān)督類公證，很多公證人員往往不能把握這兩類公證的本質(zhì)區(qū)別，有的甚至將這兩類公證混淆。本文主要從保全證據(jù)公證和現(xiàn)場監(jiān)督類公證的特征、相互間鑒別標(biāo)準(zhǔn)、二者轉(zhuǎn)化以及實案分析這幾方面入手，對這兩類公證行為作一淺要辨析。

關(guān)鍵詞 公證 證據(jù)保全 現(xiàn)場監(jiān)督

作者簡介：顧小衛(wèi)，江蘇省南京市南京公證處，研究方向：行政法學(xué)。

中圖分類號：D926.6 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.051

一、保全證據(jù)公證與現(xiàn)場監(jiān)督類公證特征辨析

保全證據(jù)公證和現(xiàn)場監(jiān)督類公證雖說都是公證行業(yè)中的傳統(tǒng)業(yè)務(wù)，但立法層面上從未將二者作為獨立的公證事項進(jìn)行表述?！吨袊C協(xié)會關(guān)于辦理保全證據(jù)公證的指導(dǎo)意見》中規(guī)定：“保全證據(jù)公證是指公證機構(gòu)根據(jù)自然人、法人或者其他組織的申請，依法對與上述申請人合法權(quán)益有關(guān)的以及將來可能滅失的證據(jù)、行為過程采取必要措施，先固定以確保其證明力、真實性的過程?！?《公證程序規(guī)則》中列舉了幾項現(xiàn)場監(jiān)督類公證：諸如招投標(biāo)、拍賣、開獎，具體而言，這類公證是指在事先審查、現(xiàn)場監(jiān)督的前提下，公證人員依據(jù)相關(guān)規(guī)定證明招投標(biāo)、開獎、拍賣等公證事項真實性、合法性的過程。

（一） 一般來說，公證行為的基本法律特征包括：程序上的法定性、效力上的特定性、要式性，除此之外，保全證據(jù)公證還有以下幾個顯著特點

1. 高度的客觀性

“堅持客觀性原則是公證行業(yè)最基本要求，保全證據(jù)公證在客觀標(biāo)準(zhǔn)上有著更為嚴(yán)格的要求。在證據(jù)保全公證中，公證人員對保全的事項只作事實上的判斷，而不作法律上的判斷?！?例如：在侵權(quán)類案件的證據(jù)保全中，對于案件中一方當(dāng)事人的具體行為是否構(gòu)成侵權(quán)、對某物品是否屬于侵權(quán)之物，這些都應(yīng)該由法院來認(rèn)定，而不應(yīng)由公證員來認(rèn)定，公證員對于其在保全過程中的所見、所感事實不作任何主觀評價。

2. 角色的被動性

一般而言，公證員在證據(jù)保全公證過程中的工作重心在于監(jiān)督，其負(fù)有保持客觀、中立的義務(wù)，對于所保全事項涉及的法律利害關(guān)系應(yīng)交由法院裁定。法院、公證機構(gòu)、當(dāng)事人三者之間好比構(gòu)成了一種三方法律關(guān)系，而這三方之間的平衡也是公證機構(gòu)在辦理保全證據(jù)公證過程中應(yīng)該著重考慮的問題。

3. 原因行為合法性審查的薄弱性

公證機構(gòu)并沒有司法裁決權(quán)，其對引發(fā)保全的“原因行為”的真實性、合法性的審查只能以形式性審查為主，而不能做實質(zhì)性審查。如果說“原因行為”只是違背了雙方當(dāng)事人之間的約定，那么對于這類情形公證機構(gòu)不能一概拒絕辦理公證，而是要根據(jù)該“原因行為”所涉及的法律規(guī)范作出相應(yīng)的處理。

4. 責(zé)任特定性

在保全證據(jù)公證中，公證機構(gòu)只對保全事項的真實、客觀性負(fù)有責(zé)任，至于當(dāng)事人因除此之外的其他原因致使其在最終的訴訟過程中敗訴，公證機構(gòu)對此不負(fù)任何責(zé)任，這就好比民事訴訟過程中的專家輔助人角色，該角色只對其在法庭上關(guān)于專業(yè)性問題的看法負(fù)責(zé)。

（二）一般來說，現(xiàn)場監(jiān)督類公證除了具有一般公證的共性（程序上的法定性、效力上的特定性、要式性）之外，還具有以下幾個顯著特征

1. 角色的主動性

通常情況下，需要進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)督的活動都具有涉眾競爭特點，這類活動對“三公”（公平、公開、公正）的需求也比較突出，以招投標(biāo)公證為例：在招投標(biāo)受理階段，公證員要對招標(biāo)主體的資格進(jìn)行詳細(xì)審查，并要求招投主體提供相應(yīng)的主體資格文件；投標(biāo)時，公證人員要現(xiàn)場核查各投標(biāo)單位委托代理人、項目負(fù)責(zé)人身份信息；在開評標(biāo)過程中，還要對公布投標(biāo)單位名單、投標(biāo)文件數(shù)字證書的有效性、抽取入圍方法、基準(zhǔn)值公式、解密、唱標(biāo)以及具體評標(biāo)過程等環(huán)節(jié)進(jìn)行現(xiàn)場監(jiān)督。與保全證據(jù)公證相比，在現(xiàn)場監(jiān)督類公證中，公證人員不再是單純被動、中立的角色，而是積極主動發(fā)揮監(jiān)督作用的角色。

2. 高度關(guān)注監(jiān)督對象的合法性、合理性

“現(xiàn)場監(jiān)督類公證的核心就是要確保所監(jiān)督活動的真實性、合法性，因此，公證人員必須要對所公證事項進(jìn)行全程監(jiān)督。如果說公證員在證據(jù)保全公證中對引發(fā)保全的‘原因行為所進(jìn)行的是一種形式性審查，那在現(xiàn)場監(jiān)督類公證中所要進(jìn)行的就是一種實質(zhì)性審查?！崩纾涸陂_獎公證中，若主辦單位提供的開獎器具不符合規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，公證人員就必須要求主辦單位及時更換符合標(biāo)準(zhǔn)的開獎器具。

二、保全證據(jù)公證與現(xiàn)場監(jiān)督類公證辨別標(biāo)準(zhǔn)

如果單單從純理論的概念、特征來看，我們可以很容易區(qū)別出保全證據(jù)公證和現(xiàn)場監(jiān)督類公證，但在具體的公證實務(wù)中，有很多特殊公證事項的實際歸類往往會跟我們的傳統(tǒng)認(rèn)識不盡相同。例如：我們通常會將股份公司成立大會和商品抽樣檢測公證看成是現(xiàn)場監(jiān)督類公證，但在實務(wù)中，很多地方公證機構(gòu)卻將這兩類活動作保全證據(jù)公證處理，類似這樣的做法難免會引起理論上的爭鳴。綜合前文對二者特征的分析，筆者認(rèn)為，可以從以下兩個標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行綜合辨別。

（一）公證員在公證活動中的角色是被動還是主動

通常來說（此處只是針對保全證據(jù)公證和現(xiàn)場監(jiān)督類公證而言），如果公證人員在公證活動過程中的是被動、中立的，那么該類公證就屬于保全證據(jù)公證；反言之，如果公證人員是積極主動的，那么該類公證就屬于現(xiàn)場監(jiān)督類公證。下面筆者就來探討一下行政機關(guān)在其行政執(zhí)法過程中引入公證監(jiān)督行為的性質(zhì)，在這里，對于這類公證的合法、合理性問題不作討論。筆者認(rèn)為：這類公證不是現(xiàn)場監(jiān)督類公證，而是保全證據(jù)公證。理由是：公證機構(gòu)既不是執(zhí)法監(jiān)督機關(guān)，也不是執(zhí)法審查機關(guān)，在這類公證過程中公證機構(gòu)的職責(zé)只是負(fù)責(zé)對整個執(zhí)法過程進(jìn)行如實、客觀的記錄，至于執(zhí)法行為的過程以及結(jié)果是否合法、合理，這應(yīng)由相應(yīng)的行政機關(guān)來作出判斷。

（二）對公證事項的審查是實質(zhì)性審查還是形式性審查

通常來講（此處只是針對保全證據(jù)公證和現(xiàn)場監(jiān)督類公證而言），如果公證機構(gòu)對公證事項只進(jìn)行普通的形式性審查，那這類公證就屬于保全證據(jù)公證，上文提及過：對于引發(fā)證據(jù)保全公證的“原因行為”，公證機構(gòu)對其合法性的審查力度很薄弱；反言之，如果如果公證機構(gòu)對該公證事項必須進(jìn)行嚴(yán)格的實質(zhì)性審查，那么可以說這類公證就屬于現(xiàn)場監(jiān)督類公證。以股份公司章程公證的為例，在這類公證的審查過程中，公證人員要詳細(xì)審查當(dāng)事人提交的一切相關(guān)材料、文件，對各發(fā)起人的相關(guān)情況也要一一了解，以確保該項公證活動的公平、公正、合法。從這里不難看出，公證人員對該類事項所采取的是嚴(yán)格的實質(zhì)性審查，此類公證應(yīng)屬于現(xiàn)場監(jiān)督類公證。

三、保全證據(jù)公證和現(xiàn)場監(jiān)督類公證間的相互轉(zhuǎn)化

對于某些特殊公證事項，是選擇保全證據(jù)公證還是現(xiàn)場監(jiān)督類公證，可以根據(jù)具體情況選擇采取最佳方式。筆者認(rèn)為：選擇以實質(zhì)性審查為核心的現(xiàn)場監(jiān)督類公證還是以形式性審查為核心的證據(jù)保全公證，要綜合考慮公證風(fēng)險、公證信賴者利益等因素來決定，實務(wù)中可以用“比較式”思維處理問題。如汽車耗油量的測試公證，此類公證完全可采用現(xiàn)場監(jiān)督的形式，嚴(yán)格審核其活動規(guī)則合法性、合理性和可操作性，必要時可邀請專家給予專業(yè)意見。通常來說，這是比較妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞健．?dāng)然，也可以嘗試選擇保全證據(jù)公證方式，對整個過程中所發(fā)生的事實情況進(jìn)行保全，只是這種方式所達(dá)到的效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)不如現(xiàn)場監(jiān)督類公證。

在具體實務(wù)中，保全公證和現(xiàn)場監(jiān)督公證的轉(zhuǎn)化主要是由后者向前者的轉(zhuǎn)化，也就是從實質(zhì)性審查過渡到形式性審查，這是降低了審查標(biāo)準(zhǔn)。在排除公證風(fēng)險、不存在誤導(dǎo)公證信賴者的情況下，這種轉(zhuǎn)化必須要在公證程序上體現(xiàn)出來，即在公證申請時要確定公證范圍、特定目的，同時要進(jìn)到充分的告知義務(wù)。例如：公司創(chuàng)立大會因不能提供完整材料而由現(xiàn)場監(jiān)督形式轉(zhuǎn)為證據(jù)保全形式時，在程序上必須要求當(dāng)事人陳述正當(dāng)理由，確定公證范圍，辦理此公證的特定目的，并告知其該證據(jù)具有證明效力，但不保證表決結(jié)果的絕對適法性。

四、個案分析

下面筆者就通過兩則案例具體分析保全證據(jù)公證和現(xiàn)場監(jiān)督類公證在公證實務(wù)中轉(zhuǎn)化問題：

案例一：王某向商場租賃了一間商鋪用于經(jīng)營服裝生意，因經(jīng)營不當(dāng)，將商鋪鎖上門，不愿搬離里面的物品。租賃合同期滿后，商場方面與王某一直溝通未果，該商場向公證處申請就其收回該商鋪、清點物品并異地保存的行為進(jìn)行公證。

本案中，有的公證處認(rèn)為撬門將承租人的物品搬離侵犯了承租人的權(quán)利，不予辦理。筆者認(rèn)為，這明顯是被現(xiàn)場監(jiān)督公證慣性思維約束了，該案租賃關(guān)系清楚，租賃合同到期，出租人有權(quán)收回物業(yè)，承租人無故將商鋪鎖上門，不愿搬離的行為侵害了出租人的合法權(quán)益，出租人通過證據(jù)保全的方式對商鋪里的物品進(jìn)行固定、封存保管，這并沒有侵害承租人的利益。正如上文提及的：選擇以實質(zhì)性審查為核心的現(xiàn)場監(jiān)督類公證還是以形式性審查為核心的證據(jù)保全公證，要綜合考慮公證風(fēng)險、公證信賴者利益等因素來決定。本案中，選擇以形式性審查為標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)保全公證顯然比現(xiàn)場監(jiān)督公證更佳，這就是從現(xiàn)場監(jiān)督公證向證據(jù)保全公證轉(zhuǎn)化。

案例二：某品牌電動車經(jīng)銷商，聲稱該品牌電動車的電池一次性充電后，可以行使120公里，號稱“長跑王”，現(xiàn)該經(jīng)銷商向公證機構(gòu)提出申請，要求對該品牌電動自行車一次性充電后行駛的里程數(shù)進(jìn)行證據(jù)保全。

本案中，公證員如果簡單地運用證據(jù)保全的思維對該電動自行車一次充電后的里程數(shù)進(jìn)行固定保全，這樣只進(jìn)行了形式性審查，沒有考慮到用于保全測試的電動車的電池可能是為測試專門生產(chǎn)的，該公證書可能會被用于電動車的比較性廣告宣傳，容易誤導(dǎo)消費者，屬于不正當(dāng)競爭。如果我們采用現(xiàn)場監(jiān)督的思維方式，進(jìn)行實質(zhì)性審查，就會發(fā)現(xiàn)其中的問題，若僅是進(jìn)行簡單的證據(jù)保全，就會極大地誤導(dǎo)消費者。因此，在這些特殊的疑難公證事項存在公證風(fēng)險、誤導(dǎo)公證信賴者利益的情況下，應(yīng)采用現(xiàn)場監(jiān)督類公證形式而不宜采用證據(jù)保全公證形式，這種情況下保全證據(jù)公證和現(xiàn)場監(jiān)督類公證之間不能相互轉(zhuǎn)化。

注釋：

劉建玲.如何提高保全證據(jù)公證書在民事訴訟中的證明效力.中國公證.2010（9）.

俞彥超.論公證人民事責(zé)任制度.上海：復(fù)旦大學(xué)碩士學(xué)位論文.2010.

參考文獻(xiàn)：

[1]趙海鷗.新時期公證工作若干問題研討綜述.中國司法.2010（11）.