摘 要 自2012年新《刑事訴訟法》出臺以來，細(xì)化了逮捕的有關(guān)規(guī)定，重點在于明確了“一般逮捕三要件”并且增加了“徑行逮捕”。但隨著新法的適用，一些全新的問題接踵而至。有學(xué)者對逮捕措施的必要性提出了質(zhì)疑，也有觀點認(rèn)為在一般逮捕三要件中的證據(jù)條件過于苛刻，而社會危險性條件內(nèi)涵與外延難以把握，也有人對徑行逮捕的條件持懷疑的態(tài)度。當(dāng)然關(guān)于“錯捕”涉及到國家賠償?shù)囊蓡栆约皩徟兜某绦蛐詥栴}也是接下來要討論的重點。

關(guān)鍵詞 逮捕 證據(jù)條件 “徑行逮捕” 國家賠償

作者簡介：李柏樺，三峽大學(xué)法學(xué)與公共管理學(xué)院。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.01.015

一、關(guān)于逮捕制度存廢的討論

在前文中已經(jīng)闡述了逮捕在我國刑事訴訟中的定位屬于刑事強(qiáng)制措施，因為其具體表現(xiàn)為較長時間地限制犯罪嫌疑人的人身自由，因此逮捕的強(qiáng)制力度非常巨大。在適用過程中極有可能侵犯公民合法的基本權(quán)利。我常常把它稱之為“非常危險的措施”?？赡芤驗檫@個原因，有學(xué)說認(rèn)為對于逮捕制度應(yīng)當(dāng)廢除。當(dāng)然這不是主流觀點，但我確實也在一些文章和刊物上看到過類似的理論。至于原因，往往都是這樣的表述：作為一種刑事強(qiáng)制措施，它的主要目的應(yīng)該在于保障訴訟正常進(jìn)行，幫助偵查機(jī)關(guān)查明案情，使犯罪嫌疑人接受審判。逮捕的主要功能也就在于控制住犯罪嫌疑人，讓其無法逃避調(diào)差，無法從事例如銷毀證據(jù)等干擾偵查活動的行為，從社會危險性角度考慮也能防止其再犯罪，有預(yù)防的功能。那么其他幾種強(qiáng)制措施難道就一定不能達(dá)到以上這些目的？特別是監(jiān)視居住與拘留兩種措施無論在形式上和本質(zhì)上都無限接近于逮捕，那么逮捕能發(fā)揮的作用，這兩者就沒有嗎？且這兩種措施都能較好地保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)利，爭議較小。按照比例原則，就應(yīng)該選擇后兩者這類侵權(quán)程度較小的強(qiáng)制措施。那么逮捕存在的意義又在哪里呢？

拘傳指公安機(jī)關(guān)人民檢察院和人民法院對于未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，依法強(qiáng)制到案接受訊問的一種強(qiáng)制措施。取保候?qū)徥侵冈谛淌略V訟過程中，公檢法三機(jī)關(guān)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者繳納保證金，保證犯罪嫌疑人、被告人不逃避或者妨礙刑事訴訟活動，隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。特別注意一下監(jiān)視居住，它則是指公檢法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中對于符合逮捕條件但具有法定情形的犯罪嫌疑人、被告人，責(zé)令在一定期限內(nèi)不得離開住處或者指定居所，對其活動予以監(jiān)視控制的一種強(qiáng)制措施。最后拘留則是公安機(jī)關(guān)和人民檢察院在偵查過程中遇有緊急情況下，依法臨時剝奪現(xiàn)行犯過著某些具有重大嫌疑的犯罪分子的人身自由的一種強(qiáng)制措施。

通過以上分析，我們可以設(shè)想，如果廢除逮捕制度，只使用這四種強(qiáng)制措施，能否起到同逮捕一樣，甚至更好的作用呢？可以把時間分為審查起訴前和之后。即按目前法律的規(guī)定，這幾種強(qiáng)制措施在偵查階段都能適用。我們可以看到，無論是拘傳，還是取保候?qū)?，監(jiān)視居住亦或是拘留，都可以起到對犯罪嫌疑人實際的控制作用，避免其妨礙偵查取證，逃跑自殺，使訴訟過程正常推進(jìn)，強(qiáng)制措施的目的也就達(dá)到了。不過這里還有幾個關(guān)鍵問題，其一就是期限的問題。拘傳一次性持續(xù)時間不得超過12個小時，最多24個小時，兩次拘傳間隔時間不得小于12個小時。取保候?qū)徸铋L期限則是12個月，監(jiān)視居住則是6個月，拘留一般為14日，最長為37日。而在司法實踐中，案件的偵查過程持續(xù)時間差不多也是幾個月到一年不等，如果說拘傳和拘留因時限問題無法有效長時間地防止犯罪嫌疑人干擾訴訟活動，那取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住可以完全能夠滿足期限的要求，可以將監(jiān)視居住中“符合一定特定情形”的條件取消，因為監(jiān)視居住本來就有符合逮捕條件這樣的前提。因此，以監(jiān)視居住和取保候?qū)弫硖娲稄睦碚撋蟻碚f的確可以解決訴訟需求和保護(hù)人權(quán)之間的矛盾。同理，起訴審判階段也可以效仿這種做法。不過我們也必須注意到，取保候?qū)弻τ谀切┙苹庪U的重大犯罪嫌疑人并不適用。而監(jiān)視居住如果長期適用，甚至延續(xù)到起訴審判階段的話，其需要付出的司法資源和成本過于巨大，是不可想象的。一件兩件案子或許沒問題。但案件數(shù)量一旦累積，實施起來對于相關(guān)部門的壓力不可承受，缺乏可操作性。因此僅從理論上來說，我是比較支持廢除逮捕制度的，但結(jié)合現(xiàn)目前我們國家的法律框架和司法實踐的情況而言，逮捕制度是有它存在的合理性的，短時間之內(nèi)，不應(yīng)發(fā)生重大變化。

二、一般逮捕中的條件問題

新《刑事訴訟法》明確了一般逮捕的條件要求，我們總結(jié)出來，可以分為三個要件：（1）證據(jù)條件；（2）刑罰條件；（3）社會危險性條件。具體來講證據(jù)條件是指有證據(jù)證明有犯罪事實。刑罰條件則要求犯罪嫌疑人、被告人可能被判處徒刑以上刑罰。社會危險性是指犯罪嫌疑人被告人有可能實施新的犯罪的，有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的等5種情形，且采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險性的。

先從整體來看這三種要件的關(guān)系，刑訴法是要求必須同時具備這三個要件才可對相對人實施逮捕，缺一不可。這其中我認(rèn)為就存在一些無法處理的問題和矛盾了，例如，如果針對犯罪嫌疑人的犯罪事實并沒有證據(jù)去證明，但他很有可能也具有實施新的犯罪或者有企圖自殺或逃跑亦或是利用這段時間來毀滅偽造證據(jù)，具有十分充足的社會危險性。這種情形下按照逮捕三要件來說，不應(yīng)實施逮捕帶來的后果就是貽誤先機(jī)，錯過了最好的偵查時段，或者嫌疑人逍遙法外，對國家對社會對公民個人造成了更大的損失。這顯然是有違逮捕制度之初衷的。

再從單個要件入手分析，這個社會危險性條件實在是令人摸不著頭腦。按條文所規(guī)定的第一條，可能實施新的犯罪。那在司法實踐中，有關(guān)部門如何來認(rèn)定這個可能性？這個偵查人員認(rèn)定有實施新犯罪的可能性，另外一個則持反對態(tài)度這又如何處理呢？再者第三條所規(guī)定的，可能毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、干擾證人作證的。按照一般社會人的理性思維任何犯罪嫌疑人都有這種可能性。要求犯罪嫌疑人坐以待斃接受調(diào)查，這是不具有可期待性的。那么這條條文的意義又在哪里呢？其實就這五種情況整體而言，它們的通病在于判斷標(biāo)準(zhǔn)太主觀，相關(guān)部門的自由裁量權(quán)很大，實踐中為了“省事處理”，“以捕代罰”往往會出現(xiàn)無論什么情況只要符合了前兩個逮捕要件，一律實行逮捕的現(xiàn)象。批捕部門審查時也只能看到犯罪嫌疑人有社會危險性其中的某一條，也不能認(rèn)定決定逮捕的人員決定有誤。就因為這幾個條件太主觀，標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，毫無審查性可言。我認(rèn)為這可能是導(dǎo)致新《刑訴法》適用以來逮捕率依然居高不下的一個重要原因。

面對逮捕三要件存在的種種問題，我認(rèn)為要解決的話不能孤立地看，而是應(yīng)該以一種聯(lián)系和發(fā)展的眼光著眼于整體。其實不難發(fā)現(xiàn)，三要件中社會危險性條件其實是最符合逮捕制度設(shè)計之初衷的。無論是可能實施新的犯罪，還是有危害國家安全亦或是可能毀滅證據(jù)，偽造證據(jù)干擾證人作證等情形，一旦出現(xiàn)，逮捕之必要性就已經(jīng)很充足了。因此第三個要件才應(yīng)該是逮捕最優(yōu)先考慮的情況。但為了避免濫捕情況居高不下的亂象，保留第二要件，即刑罰要件這個是很有必要的?？梢员苊夂芏噍p微犯罪中的不當(dāng)逮捕，浪費司法資源，侵犯公民基本權(quán)利的現(xiàn)象，這也是符合比例原則的要求。而關(guān)于第一條的證據(jù)條件，我認(rèn)為也并不能直接忽視，如果沒有任何證據(jù)就對相對人實施逮捕，難免有“有罪推定”嫌疑，與刑法的基本精神相違背，實不可取。但前文已經(jīng)強(qiáng)調(diào)了社會危險性條件在逮捕條件中的決定性地位，在面對沒有證據(jù)表明嫌疑人犯罪，而其本身又具有社會危險性時不實施逮捕又無法解決問題。這就出現(xiàn)了矛盾。我認(rèn)為化解這個矛盾應(yīng)該結(jié)合社會危險性條件本身的缺陷來處理。可以將證據(jù)條件中犯罪事實證據(jù)的要求轉(zhuǎn)移到對犯罪嫌疑人社會危險性的認(rèn)定中去。即取消對證據(jù)條件的要求，在社會危險性條件認(rèn)定時，應(yīng)有相應(yīng)的證據(jù)來證明，而不是將這個標(biāo)準(zhǔn)交給相關(guān)部門自由裁量。如此一來，一般逮捕條件便從三要件簡化為二要件，即（1）可能判處徒刑以上刑罰；（2）有證據(jù)證明其有社會危險性采取取保候?qū)彶蛔阋苑乐?。這樣情形下，將證據(jù)要件融入社會危險性要件之中，既明確了其標(biāo)準(zhǔn)，縮小了相關(guān)部門的自由裁量權(quán)，又不違背刑法“疑罪從無”的精神。最重要的是能夠最大程度地讓一般逮捕制度發(fā)揮其功能。

三、徑行逮捕

所謂的徑行逮捕是2012年以后才催生的新產(chǎn)物，與一般逮捕適用不同的逮捕標(biāo)準(zhǔn)。新《刑訴法》明文規(guī)定了徑行逮捕的三種情形：

1.對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處10年以上有期徒刑的。

2.有證據(jù)證明犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的，曾經(jīng)故意犯罪的。

3.有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，不講真實姓名、住址，身份不明的。

關(guān)于對徑行逮捕條文的理解同樣可以沿用前文的思路逐個分析，其中第一種情形和第二種情形是值得討論的。就第一種情形而言可能判處10年以上有期徒刑，就應(yīng)當(dāng)徑行逮捕，這無疑是不當(dāng)擴(kuò)大了逮捕范圍，逮捕條件的核心是社會危險性要件，僅以犯罪嫌疑人可能判處10年有期徒刑以上刑罰為由將其徑行逮捕，不考慮其社會危險性，頗有“以捕代罰”的意味。換句話說，無論其可能觸犯了多么嚴(yán)重的罪名，在人民法院判決前任何人都無罪，既然無罪，如果犯嫌又配合調(diào)查，不妨礙訴訟，無再犯罪之跡象即無社會危險性，對其逮捕的依據(jù)又從何而來？這既不符合比例原則，又有悖與逮捕作為刑事強(qiáng)制措施非刑事處罰方式的本質(zhì)。

對于第二種情形，有學(xué)者解釋說意思是曾經(jīng)故意犯罪可推定為具有較大社會危險性。這種觀點我個人是不贊同的。這讓我想起國外關(guān)于“品格證據(jù)”效力的認(rèn)定。雖然說我國有關(guān)于在刑事處罰時累犯慣犯從重處罰的相關(guān)規(guī)定。但那畢竟已經(jīng)是判決定罪之后的處罰階段，其目的是為了預(yù)防犯罪。反觀徑行逮捕中的第二種情形，完全和累犯制度不是一個范疇的問題。如果真如之前得觀點推定曾經(jīng)有故意犯罪等于具有較大的社會危險性，那這種邏輯就和“品格證據(jù)”制度大同小異了，不用過多贅述，目前大部分國家是不認(rèn)同“品格證據(jù)”的同理這里的推定也是不成立的，原因就在于這種推定缺乏必要的邏輯性和關(guān)聯(lián)性，即曾今故意犯罪和犯罪嫌疑人當(dāng)前是否具有社會危險性沒有必然聯(lián)系。

當(dāng)然，徑行逮捕的第三種情形，對于不講真實姓名住址的情況可以認(rèn)定其主觀上刻意隱瞞，藏頭露尾，妨礙偵查工作，具有社會危險性，確有逮捕的必要。但在這里我認(rèn)為如果把這種情況作為法定的社會危險性要件中的一種情形，或者將其規(guī)定為證明犯罪嫌疑人具有社會危險性的法定證據(jù)之一可以使一般逮捕條件更為完善，法律框架更為緊湊合理。

總而言之，當(dāng)前的徑行逮捕制度定位比較尷尬，適用價值不強(qiáng)，適用必要性很低，完全可以同化在一般逮捕的相關(guān)規(guī)定中去，反而可以使整個的逮捕標(biāo)準(zhǔn)更加統(tǒng)一，準(zhǔn)確。

四、“錯捕”的國家賠償問題

逮捕措施因其其強(qiáng)度大，持續(xù)時間久，對公民基本權(quán)利的侵犯是難以避免的，因為國家也確定立相關(guān)的救濟(jì)政策。其中涉及到的關(guān)于“錯捕”的國家賠償問題是值得關(guān)注的一點。這個條文規(guī)定在《國家賠償法》中第十七條第二款：對公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件，不起訴，或者判決宣告無罪終止刑事責(zé)任的有權(quán)獲得國家賠償。以及第二十一條：對公民采取逮捕措施后決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪的，作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。通過對法條的閱讀這其中又出現(xiàn)了難以解釋的疑問，如果在審查逮捕階段，審查人員沒有問題，當(dāng)時的情形下確實符合逮捕條件，但之后法院因為種種原因（可能是出現(xiàn)了新的事實或者證據(jù)，可能由于證據(jù)不足，無法認(rèn)定）判決了被告人無罪，或者是檢察機(jī)關(guān)因為以上可能的原因沒有起訴，那么這時也要求逮捕決定機(jī)關(guān)作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)這是不合理的。因為其并沒有程序違法的地方。但如果因此就回避國家賠償?shù)膯栴}，那么公民的合法權(quán)益受損又該由誰來負(fù)責(zé)呢？我認(rèn)為出現(xiàn)這種矛盾的原因是“錯捕”標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)了偏差。關(guān)于“錯捕”的主要標(biāo)準(zhǔn)我認(rèn)為有兩個：

1.當(dāng)時標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)的時間點著眼于批捕階段，即是否屬于“錯捕”關(guān)鍵在于在批捕階段，決定批捕的人員是否盡到了合理的審查義務(wù)，是否違反了相關(guān)的刑事訴訟程序。對逮捕條件的認(rèn)定是否正確。如果正確，那么就不應(yīng)認(rèn)定為“錯捕”。至于在之后的審查起訴，法庭審判階段的結(jié)果究竟如何，是不起訴，起訴。還是判決有罪亦或是無罪均不影響之前對于“錯捕”的認(rèn)定。

2.結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)，與當(dāng)時標(biāo)準(zhǔn)相對應(yīng)的就是結(jié)果說，指的是嚴(yán)格按照法律條文的文理解釋來認(rèn)定，只要訴訟的最終結(jié)果是不起訴，撤銷案件或者判決無罪，都應(yīng)定性為“錯捕”批捕機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

按照這兩個標(biāo)準(zhǔn)來講，如果統(tǒng)一采用當(dāng)時標(biāo)準(zhǔn)，那么公民的救濟(jì)權(quán)利便無從實現(xiàn)，如果統(tǒng)一采用結(jié)果標(biāo)準(zhǔn)說，對于擁有逮捕決定權(quán)的檢察機(jī)關(guān)而言無疑是不合理的，過于加重了其責(zé)任負(fù)擔(dān)，而且對于這種責(zé)任具有不可預(yù)見性和控制性。這種責(zé)任就是一種無過錯責(zé)任。使其在審查逮捕時害怕之后因“錯捕”擔(dān)責(zé)而畏首畏尾，不利于做出公正的逮捕決定。因此對于“錯捕”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，我認(rèn)為因結(jié)合實際情況，按照主體的不同采用“二元制”的標(biāo)準(zhǔn)。即對于檢察機(jī)關(guān)而言，是否“錯捕”按當(dāng)時說來定性。對于涉案的公民個人來說應(yīng)采用結(jié)果說來認(rèn)定是否屬于“錯捕”的情形。即明確了檢察機(jī)關(guān)的過錯責(zé)任，有利于其沒有顧及地公正裁判，審查逮捕。對于公民個人而言，在不起訴，判決無罪，或撤銷案件的訴訟結(jié)果明確之后，當(dāng)然構(gòu)成錯捕。如果是檢察機(jī)關(guān)審查逮捕階段有過錯，則其當(dāng)然地應(yīng)作為賠償義務(wù)人，履行賠償義務(wù)。如果檢察機(jī)關(guān)沒有過錯，則不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，由國家對公民個人做出人道主義補(bǔ)償。因為在這種情形下，無論檢察機(jī)關(guān)有沒有過錯，對于公民個人來說，確實是“錯捕”理應(yīng)獲得相應(yīng)補(bǔ)償。這樣一來，“二元制”的理論，很好地解決了檢察機(jī)關(guān)的過重責(zé)任和公民合法權(quán)益救濟(jì)的矛盾問題，無論是從情理還是法理上都是一種能讓人比較信服的理論。

五、結(jié)語

總而言之，逮捕制度在目前我國的法律框架之下還是具有很頑強(qiáng)的生命力，它必將存在且長期存在。然而它自身具有的缺陷也依然適用這一句話。國家目前案件的逮捕率居高不下，錯捕，以捕代刑的亂象仍然十分普遍。逮捕制度的改進(jìn)之路是困難重重的，但也是我們每一個學(xué)習(xí)法律，特別是訴訟法學(xué)研究者所必須要經(jīng)歷的。當(dāng)然，也是社會主義法治國家建設(shè)的必經(jīng)之路。

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