Timothy D. DeGiusti 楊成 顧明

提要:對德日刑法中的“保安處分”,支持者認(rèn)為可以為了公共安全,從“防衛(wèi)社會”的角度,對那些反復(fù)實施危害行為又屢教不改且具有“相當(dāng)人身危險性”的人采取一定的保安措施;反對者則認(rèn)為不能以“社會防衛(wèi)”、“特殊預(yù)防”等名義,突破“罪刑法定”這一古老原則。英美法系中沒有“保安處分”這一理論名稱,但是并不缺乏相關(guān)的保安措施。本文作者對美國聯(lián)邦法院俄克拉荷馬州西區(qū)聯(lián)邦法院法官Timothy D. DeGiusti的訪談,對我們更好地認(rèn)識“保安處分”與“犯罪預(yù)防”有一定啟示。

英美法系中沒有“保安處分”這一理論名稱，但是并不缺乏相關(guān)的保安措施，從某種意義上來說，其甚至比德日刑法中所定義的“保安處分”更加寬泛。例如法庭的“臨時禁止令”就是為了保護(hù)申請人的權(quán)利免受將來很有可能發(fā)生的侵害而頒發(fā)的，以禁止行為人做出任何有損被保護(hù)人權(quán)利的行為；在某些人身傷害案中，被禁止人甚至不得出現(xiàn)在被保護(hù)人所在的場合，即便是在超市等公共場合不期而遇，被禁止人也必須回避。但是在另外一些方面，卻又存在一定差異。例如美國聯(lián)邦法律中酒后駕車不屬于行政違法行為，輕微危害案件乃至口頭威脅他人也有可能構(gòu)成犯罪，以重罪或者輕罪提出刑事指控，沒有緩沖區(qū)間。因此，在正式訪談之前，筆者通過書面形式遞交相關(guān)材料，對此次的訪談主題有一個大致的溝通與范圍限定。

德日刑法中的“保安處分”概念，指的是一些社會危害行為雖然還沒有達(dá)到犯罪程度，但是根據(jù)行為人已經(jīng)存在的危害行為加上其所表現(xiàn)出的“人身危險性”，或者說“行為人的反社會性人格”，推斷行為人將來很有可能實施犯罪，而為了避免將來發(fā)生犯罪對社會造成危害，即從“保護(hù)社會安全”的目的，通過對行為人采取“保安措施”以達(dá)到“特殊預(yù)防”的效果。行為人的輕微危害行為，例如情節(jié)輕微但多次實施的交通違法行為、青少年的越軌行為——欺凌他人、盜竊、醉酒狀態(tài)下的輕微違法行為，以及其他種種無視他人權(quán)益和破壞社會秩序的行為。

在我國司法實務(wù)中，有句行話形容一些頑固分子：“大罪不犯、小錯不斷，難倒法院、氣死公安”，即行為人的危害行為沒有達(dá)到我國《刑法》入刑標(biāo)準(zhǔn)，在行政法《治安管理處罰法》的邊緣徘徊，即便是根據(jù)后者進(jìn)行處罰，也不過是罰款200～1000元，最嚴(yán)重者行政拘留15天。這些或然性的、輕微程度的處罰不僅不足以制止他們的不法行為，而且因為違法成本過低，反而導(dǎo)致一些人對國家法律和社會規(guī)則視而不見、置若罔聞。但是，這些行為卻實實在在給他人帶來了很多不便甚至是損失和傷害，更是對整個社會秩序造成了破壞，如果沒有及時進(jìn)行管制，則隨時可能發(fā)展為犯罪，造成更大的危害。事后根據(jù)《刑法》對其進(jìn)行處罰，則并不能達(dá)到最好的社會效果——例如無法彌補(bǔ)被害人的損失(尤其是生命)，也難以修復(fù)被破壞的社會關(guān)系，更有可能讓人們對維護(hù)社會秩序和安全的政府及司法機(jī)關(guān)產(chǎn)生不信任感。此類情形日趨繁多而犯者甚眾，對我國建立法治、和諧、文明社會皆有害無利。

對于“保安處分”，支持者認(rèn)為可以為了公共安全，從“防衛(wèi)社會”的角度對那些反復(fù)實施危害行為又屢教不改且具有“相當(dāng)人身危險性”的人給予一定的“保安措施”。例如對精神病人進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療、對吸毒人員進(jìn)行強(qiáng)制戒毒、對問題少年進(jìn)行收容教養(yǎng)或者送入工讀學(xué)校、對賣淫人員進(jìn)行收容教育、對酗酒者進(jìn)行醉酒約束、對某一領(lǐng)域的從業(yè)者進(jìn)行禁止執(zhí)業(yè)或者吊銷執(zhí)照、對涉及違法物品進(jìn)行沒收或者銷毀，以及對反復(fù)實施危害行為的人處以一定金額的“善行保證金”，最后還有對累犯、慣犯、營業(yè)犯處以刑罰之外附帶保安觀察等。其最終目的就是在刑罰之外尋找多種方式，突破“罪刑法定”的限制，對社會上的不安定分子進(jìn)行一定的規(guī)制，以盡可能地保證社會安全、預(yù)防犯罪。

但是，對于反對者來說，最大的問題就在于他們認(rèn)為不能以“社會防衛(wèi)”、“特殊預(yù)防”等名義，突破“罪刑法定”這一古老原則，擔(dān)心國家刑罰權(quán)或者說公權(quán)力的泛濫對人民權(quán)利造成侵害。

因此，本次訪談主要是以“保安處分”與“犯罪預(yù)防”為主題，但并不限于德日刑法中的“保安處分”，美國司法中的相關(guān)“保安措施”也可以進(jìn)行比較，以期獲得美國聯(lián)邦法院在此問題上的相關(guān)理論立場和具體司法舉措傾向。以下“Q”指提問方，“A”指回答方。

Q：法官閣下，您好！謝謝您同意與我們進(jìn)行訪談。經(jīng)過先前的書面交流，相信我們對今天的訪談內(nèi)容有了一個大概的共識。

A：您好，這是我的榮幸。我看過了書面材料，現(xiàn)在我們可以對這個問題進(jìn)行一些探討。

Q：根據(jù)美國犯罪分類之違警罪——輕罪——重罪的層次，有沒有難以被涵蓋的違法行為？對那些不被包含在上述犯罪分類中的社會危害行為，通常是如何處理的？另外，即便該行為不被法律所容許，但是卻不足以制止該行為，應(yīng)當(dāng)做何反應(yīng)？

A：當(dāng)然也有此類情況，但是我們很多時候要分情況而定。比如危險駕駛，情節(jié)很輕微的，不成立犯罪，只是錯誤的行為；即便造成一般損害結(jié)果，也是過失犯罪。但是，如果是酒后駕車達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)或者毒駕，則會進(jìn)監(jiān)獄，比如血液酒精含量達(dá)到0.08g/100ml；如果造成了嚴(yán)重結(jié)果，則會判定為重罪。比如一會兒我還要說的今天早上剛發(fā)生的一個酒后駕車案子，一名婦女酒后駕車撞死了一位年輕的男大學(xué)生，就成立二級謀殺罪。因此，以酒后駕車為例，其要么不涵蓋在犯罪行為之內(nèi)，要么超過法律規(guī)定的界限就直接入獄，造成嚴(yán)重后果則為重罪。

此外，對于危害行為，只要實施了行為，通常都有可能因涉及犯罪而面臨刑事指控，除非沒有任何行為的純意念才不會被管束，也就是說，只要是法律不允許的行為，都不得實施，否則就有極大可能承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

除非是這一行為不被法律所監(jiān)管——只要是屬于法律調(diào)控范圍，一般不存在難以制止的情況。如果真有，那就會用更為嚴(yán)厲的法律來懲罰。例如前面談到的法庭禁止令，本意只是告誡被禁止的一方在禁止期間不得行使一定的行為，行為人一旦違反禁止令，則一定會承擔(dān)更大的賠償責(zé)任甚至刑事責(zé)任。

Q：請問法官閣下，俄克拉荷馬州(聯(lián)邦)對于精神病人犯罪和危險行為在法律上的相關(guān)規(guī)定，尤其在司法中是如何處理的？有沒有相關(guān)的保護(hù)性措施用來替代懲罰性措施？

A：精神病人這方面，聯(lián)邦法院通常分為三種情況：第一種情況是確實證明其患有精神上的疾病，可以作為辯護(hù)理由，但是這需要法庭進(jìn)行鑒定并要求治療，直到完全康復(fù)后方可恢復(fù)自由。在康復(fù)期間仍要實行監(jiān)禁，只不過這種監(jiān)禁區(qū)別于對普通罪犯的監(jiān)禁，比如場所是在醫(yī)學(xué)中心，方式主要是以治療為主。我說的主要是聯(lián)邦司法系統(tǒng)的做法，因為不同的州并不一樣。第二種情況是自稱有精神病的犯罪人，客觀上實施了犯罪行為，但是主觀上并無犯罪動機(jī)，同樣法庭要進(jìn)行鑒定后再做決定。第三種情況是行為人既有行為能力也有一定的主觀意識，并沒有真正的精神病狀態(tài)，因此從程序上來說，也要通過法庭進(jìn)行鑒定。

對于精神病人來說，最好的辦法還是進(jìn)行治療。上面三種情況，首先都需要通過法庭鑒定以確認(rèn)當(dāng)事人是否患有精神病，如果沒有患精神病則和普通罪犯一樣處理；如果事實上存在精神病狀態(tài)，則在監(jiān)禁的同時處以醫(yī)學(xué)上的治療和康復(fù)，只是這種監(jiān)禁區(qū)別于普通犯罪者，不是刑罰意義上的監(jiān)禁，而是一方面為了有助于治療，另一方面在康復(fù)前防止其再實施類似行為而對其進(jìn)行有效管理和治療。

Q：對于累犯、慣犯以及職業(yè)犯，除了對其在刑罰上更加嚴(yán)厲之外，有沒有其他更好的辦法預(yù)防其反復(fù)實施犯罪？

A：首先，州法院的方法是，對于在押累犯，通常會在關(guān)押一段時間后對罪犯進(jìn)行危險性評估，根據(jù)罪犯的危險性程度，確定是否進(jìn)行減刑、假釋，也可能繼續(xù)關(guān)押。

聯(lián)邦法院則沒有這么好的機(jī)制，通常對于累犯、慣犯都會重判，而且判20年就是20年，不會提前釋放。因此，從這一點來說，或許州法院的方法更人性化，設(shè)計也更為科學(xué)合理。

但是從效果來說，聯(lián)邦司法的效果卻又比州級司法的效果要好很多。雖然聯(lián)邦司法對罪犯關(guān)押時間長，也沒有減刑、假釋等機(jī)制，但是聯(lián)邦司法的矯正機(jī)制卻非常完善有效。比如犯人不僅可以念書，還可以考取高中文憑(因為很多人犯罪的原因之一是文化程度低、找不到好工作)，甚至還可以修大學(xué)的學(xué)分，雖然不能獲得大學(xué)文憑，但是出獄后這些學(xué)分有助于他們獲取大學(xué)文憑。另外，罪犯也可以在監(jiān)獄中進(jìn)行職業(yè)技術(shù)訓(xùn)練，出獄后可以獲得很不錯的工作。對于酒精依賴者、毒品癮癖之人，可以在聯(lián)邦監(jiān)獄中進(jìn)行治療和戒除癮癖。

我本人多次與許多經(jīng)我判決入獄的罪犯座談、回訪過，當(dāng)中絕大多數(shù)人通過念書、學(xué)音樂、學(xué)手藝等發(fā)生了不可思議的變化，他們重新開始新生活。當(dāng)然，也有死不悔改者，一心想著如何出獄再犯罪。但是從總體的實際措施和效果來說，聯(lián)邦司法更勝一籌。

Q：根據(jù)您多年司法經(jīng)驗，對已經(jīng)實施犯罪行為的青少年和那些正處于犯罪邊緣的“危險少年”，采取何種方法更能有效地改造和挽救他們，以及如何預(yù)防“危險少年”犯罪？

A：我認(rèn)為做到以下三個方面通?？梢杂行У仡A(yù)防青少年犯罪：第一是教育，教育永遠(yuǎn)是放在第一位的，不論是學(xué)校的知識教育還是家庭的道德教育，都決定了一個青少年的是非對錯認(rèn)知觀。因此，教育必須放在第一位，這是一個永恒真理。事實上，許多問題都可以歸結(jié)在教育上，同時也可以通過教育解決好。因為不是所有人從小就是“壞孩子”，長大了自然成了犯罪分子。這一定是某些地方做得不夠好。第二是職業(yè)技能。不是每一個人都喜歡讀書或者家庭教育都很完善，但是每個人都需要獨立生活，合法穩(wěn)定的職業(yè)才能為他們提供穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)收入并支付日常生活的賬單，因此職業(yè)技能就顯得非常重要。這決定了他們有沒有飯吃、會不會成為無家可歸的人。如果有一分適合的工作，他們犯罪的概率則小很多。第三是對于酒精、毒品的控制。大多數(shù)情況下的犯罪和這兩樣?xùn)|西分不開，它讓人們喪失基本的判斷力甚至良知，在酒精和毒品的支配下一時沖動犯下罪行，但是并不能因此獲得寬恕，否則不僅害了別人，也葬送了自己。而且酒精依賴和毒品癮癖也會導(dǎo)致其他各種犯罪，例如盜竊、搶劫、強(qiáng)奸等一系列危害社會和他人安全的違法犯罪行為。

Q：據(jù)悉，美國對于校園暴力、欺凌(二者都指學(xué)生之間)等行為堅決制止和嚴(yán)厲打擊，請問俄克拉荷馬州和聯(lián)邦在這方面各有什么具體措施？這些措施是如何對學(xué)生成長起到正向作用的？

A：我們對校園暴力堅決說不！如何做到呢？首先，全社會都要有這樣的意識：堅決反對校園霸凌，整個社會都要行動起來，絕不縱容這種行為的存在，也絕不給予這種行為生存的土壤和環(huán)境。其次，要將這種行為非法化，所有州和聯(lián)邦的法律，都將校園暴力列入非法行為，和正常刑事案件一樣。并不因為它是發(fā)生在學(xué)校、是學(xué)生所為就縱容這些非法行為。最后，聯(lián)邦法律第九條規(guī)定了相應(yīng)的撥款機(jī)制：將校園安全作為對學(xué)校撥款考核和評估的重要指標(biāo)，如果這方面工作做得很到位，則有正常撥款；若是這方面工作評估不合格，則會斷絕辦學(xué)經(jīng)費作為相應(yīng)懲戒。這也會促使校方加大力度管理校園秩序和學(xué)生教育。

我們曾經(jīng)也存在非常多的校園暴力情況，但是我們通過25～30年時間的努力，大力宣傳，讓整個社會都意識到這個問題是可以被改善的，這對我們今天取得的成績功不可沒。很多時候，一個人的壞習(xí)慣，比如不遵守規(guī)則、不尊重他人，都是在未成年時期，也就是大概在大學(xué)之前的學(xué)生階段形成，尤其在九年級之前。到了大學(xué)，人們通常已經(jīng)形成了相對穩(wěn)定的性格。因此，在九年級或者十二年級之前的規(guī)則意識培養(yǎng)就顯得尤其重要，這在很大程度上決定了一個人將來的性格甚至個人發(fā)展，同時，當(dāng)下什么樣的校園秩序就代表了將來什么樣的社會秩序。因此，不論是從政府、學(xué)校、家庭還是從司法各方面來說，校園暴力和欺凌都是不能忽略的重要問題，值得認(rèn)真對待。也正因如，此我們對此堅決零容忍。

Q：在食品安全、環(huán)境監(jiān)管等方面，聯(lián)邦和俄克拉荷馬州是如何進(jìn)行有效管控的？若有人違反法律，會不會禁止其再從事相關(guān)領(lǐng)域的工作？

A：對于食品安全，美國有專門的FDA(食品藥品監(jiān)督管理局)，他們有非常嚴(yán)格的一套措施，并且也可以對相關(guān)違法者提起訴訟。

環(huán)保方面，主要是三個力量起作用。首先是所有權(quán)人，因為土地及其所轄環(huán)境屬于私人財產(chǎn)，所有人享有完全的占有、使用、收益等權(quán)利，如果其私有財產(chǎn)遭受威脅或者破壞，前者比如有可能造成農(nóng)作物污染或減產(chǎn)、土地貶值等潛在風(fēng)險，后者則是實際損害，所有權(quán)人都完全可以依法提起訴訟獲得法院的賠償支持。比如俄克拉荷馬州石油豐富，石油公司在采油的時候如果污染了土地或者水源，那么其所有者就會對石油公司提起民事訴訟，要求巨額賠償。早在1989年，美孚石油公司因污染環(huán)境被罰款35億美元。其次，還有一些民間機(jī)構(gòu)提起的公益訴訟。比如2007年美國電力公司被法庭裁決高達(dá)46億美金的罰款，這個聯(lián)合訴訟就是由九個州、環(huán)保組織以及美國環(huán)境保護(hù)署聯(lián)合提起——其中一條訴訟理由是美國電力公司沒有按照美國《潔凈空氣法》建立凈化設(shè)備，導(dǎo)致其大量未經(jīng)處理的排放物形成酸雨，對自由女神像、阿迪朗達(dá)克山地造成無法修復(fù)的損害。最后，聯(lián)邦環(huán)境保護(hù)署也是作為監(jiān)管主體履行環(huán)保職責(zé)。但是最有效的，莫過于巨額罰金，這就是制止他們不為了利益去從事相關(guān)危害行為的最佳良策。

Q：大家都知道中國是“酒文化”的故鄉(xiāng)，具有悠久的“酒文化”歷史；但是同時也存在著很多酒后駕駛這一非常不安全的行為，給他人的生命財產(chǎn)安全造成巨大傷害和嚴(yán)重威脅，幾乎每一個城市、每一天都投入了大量的警力在查處酒駕這一違法行為(在我國，一般情節(jié)的酒駕屬于行政違法行為，嚴(yán)重的酒駕則被納入犯罪行為)。即便如此，酒駕行為依然屢禁不止。而反觀在美國這一年的時間里，除了俄克拉荷馬州，我也去過其他幾個州，尚未遇見過警察查酒駕，似乎也沒有將酒駕當(dāng)成一個重點打擊的違法犯罪行為。請您就俄克拉荷馬州和美聯(lián)邦在這方面的經(jīng)驗談?wù)勅绾斡行?yīng)對酒駕，并給我們提出一些建設(shè)性意見。

A：酒后駕車行為在美國也很多，這里我要結(jié)合前面第一個問題的答案。就在今天凌晨，一個人因酒后駕車撞死了一個行人，如果不出意外，這很有可能被法院定為二級謀殺。很多州和俄克拉荷馬州一樣，也通過了法律對酒駕和毒駕以及開車看手機(jī)等危險駕駛行為進(jìn)行立法規(guī)制，一方面對于超過了界限或者造成危害結(jié)果的人進(jìn)行嚴(yán)懲——在俄克拉荷馬州的規(guī)定是血液酒精含量不超過0.08g/100ml，如果低于這個量，你就沒有任何問題，一旦達(dá)到或者超過這個量，你就得進(jìn)監(jiān)獄。其實我本人覺得以量來劃分行為性質(zhì)是比較愚蠢的做法。你想，我的妻子、我的孩子他們從來不喝酒，更不會酒后駕車，難道他們與那些因罪酒駕車而進(jìn)監(jiān)獄的人僅僅就在于那0.01的差別嗎？這是有本質(zhì)區(qū)別的。而且這其實更加縱容了酗酒者甚至不喝酒的人一種僥幸心理 ——喝一點沒事，只要不過量。但事實真是這樣嗎？很多人在犯罪前也是這么想的。因此，這主要還是要靠自我控制。比如我自己偶爾也喝酒，但是我喝得非常少，而且酒后一定不會駕車，那可是二級謀殺罪。

如今，還有一個問題也令人擔(dān)憂，那就是新型毒品的合法化。比如醫(yī)用大麻、嗎啡等，在俄克拉荷馬州及其他一些州都可以合法獲得和使用，這將會導(dǎo)致毒品的濫用，引發(fā)更多諸如危險駕駛等犯罪問題。另外，太多人喜歡一邊開車一邊用手機(jī)，這是非常危險的，既危害他人的生命財產(chǎn)安全，也是對自己生命的不負(fù)責(zé)。這些都應(yīng)該加強(qiáng)監(jiān)管。同時全社會都要行動起來，對這些危險行為堅決抵制和打擊，而且每個人都要從自身做起，不做有可能危害他人和社會的行為。

Q：對那些明顯在將來有很大可能發(fā)展成為犯罪，或者即便達(dá)不到犯罪程度但是給社會和他人造成困擾的諸多不良行為，能否根據(jù)“保安社會”需要和“社會防衛(wèi)”目的以及“特殊預(yù)防”之方法等相關(guān)理論，采取“刑罰”之外的保安處分措施？

A：首先，可能因為法律制定的問題，不同國家間有一些差別，不同法律的嚴(yán)厲程度留給違法犯罪的空間、空白地帶也不同，這個要看具體情況。比如說根據(jù)聯(lián)邦法律，很難存在有了危害行為而難以監(jiān)管的情形。我們此前談到的最為普遍的傷害案中，如果只是言語威脅或者比劃動作威脅，只要被威脅的一方感受到不安全，一是他可以實行正當(dāng)防衛(wèi)，二是行為者已經(jīng)構(gòu)成恐嚇罪。對于正當(dāng)防衛(wèi)來說，這是公民的基本權(quán)利，當(dāng)事人有理由根據(jù)“堅守陣地原則”保護(hù)自己及家人的人身安全。而恐嚇罪的成立是即使加害人在沒有采取任何實際加害行為的前提下也可能面臨刑事指控。如果一旦實行哪怕是輕微的加害行為，也構(gòu)成襲擊罪，會面臨更加嚴(yán)重的刑事指控。因此，從美國聯(lián)邦法律這方面規(guī)定來看，普通的侵權(quán)行為都會得到很好地預(yù)防和救濟(jì)。

但是，如果從社會公共安全的高度來說，我認(rèn)為保安處分措施還是有必要的。比如對于極端恐怖主義犯罪、屢次進(jìn)入聯(lián)邦監(jiān)獄或者州監(jiān)獄但是仍然沒有改造好的犯罪，這的確是一個值得考慮的問題。但是，這涉及不同的法律理念和法律制度，比如《人權(quán)法案》和《憲法第一修正案》。不過，至少目前在反恐怖主義犯罪這一點上，我們的《愛國者法案》的確實現(xiàn)了很大的突破和妥協(xié)，這應(yīng)該算得上最典型的“安全措施”了。

Q：請問俄克拉荷馬州和聯(lián)邦在預(yù)防犯罪、保安社會等方面的刑事政策或者說司法活動價值導(dǎo)向如何？

A：從執(zhí)法來說，其通常是滯后于犯罪活動的，很被動，這也是犯罪與司法活動之間的天然屬性所決定的。盡管如此，我們不可能坐等犯罪發(fā)生，在此之前什么也不做，這顯然是不合適的。在實踐中，我們也有相關(guān)的防御方式，比如警察覺得你神色慌張、行跡可疑，或者有理由認(rèn)為一個人可能實施犯罪的時候，有權(quán)對其采取相關(guān)的措施排除妨害。如美國法律不允許小于12周歲的兒童獨自處于公共場合，其中主要考慮到的一點也是為了預(yù)防諸如誘拐、哄騙甚至性侵兒童等犯罪的發(fā)生；通過法律規(guī)定并嚴(yán)格執(zhí)行，其監(jiān)護(hù)人必須良好地履行其監(jiān)護(hù)義務(wù)，否則將會被剝奪監(jiān)護(hù)權(quán)利。這樣一來，既很好地預(yù)防了兒童相關(guān)方面的犯罪，也保護(hù)了兒童人身安全及被關(guān)愛、被照顧的權(quán)利，對家庭成員和社會秩序的保護(hù)都起到了非常重要的作用。

從廣義上來說，我個人認(rèn)為更有效的途徑還是從社會服務(wù)、公民教育以及相關(guān)病態(tài)行為的治療和矯正等方面入手，畢竟這才是消除犯罪土壤和環(huán)境的最好辦法。

Q：請問您認(rèn)為從社會控制(政府對社會的管理促使整個社會更加有序)方面而言，保安處分與社會控制存在何種關(guān)系？

A：這個問題比較難以回答。一方面是犯罪很難避免，上一個問題回答的也只是起到阻止和威懾犯罪的作用。另一方面，如果要說二者的關(guān)系，當(dāng)然是保安處分與社會控制之間存在著一種相互促進(jìn)或者說相互影響的關(guān)系，但是這個社會控制的程度又依不同的國家、不同的文化存在著差異。如果我們把社會控制統(tǒng)一理解為讓社會更為有序、更為安全，則顯然保安處分對達(dá)成這一目的是非常有利的。比如我將其具體化為一個問題——控槍問題。在美國，個人自由與社會公共方面存在一定的抵觸，聯(lián)邦憲法第二修正案規(guī)定公民有合法持槍的權(quán)利，但是很多犯罪都與槍支有關(guān)，不論是直接還是間接。實踐證明，如果實行禁槍，犯罪率會大幅度下降。禁槍的前提就是修憲，而目前的情況下想要修憲又是非常不現(xiàn)實的。所以單這個問題就是一個很大的矛盾——控制槍支的確能夠在很大程度上實現(xiàn)社會安全這一終極目的，但是達(dá)成目的與手段之間還有很長一段路需要走。

Q：請問您如何理解和看待行為人“人身危險性”、“反社會性人格”等相關(guān)概念？在司法實踐中能否應(yīng)用(比如進(jìn)行衡量、根據(jù)其行為推導(dǎo)或證明行為人具有社會危害性)，還是說目前僅僅存在于理論之中？

A：這表面上聽起像是一個哲學(xué)問題，就像思想與行動一樣，很難具體化，但是仔細(xì)思考、結(jié)合現(xiàn)實案件，也不是不可衡量和確定。一方面，理論上已經(jīng)相對成熟，從最早的“原罪”到現(xiàn)今的“惡性”，一些人的確存在著反社會、反倫理的性格特征，先不論是如何形成，但是這種性格特征也的確不利于他的日常行為處世。另一方面，根據(jù)現(xiàn)今的科學(xué)技術(shù)及相關(guān)學(xué)科例如心理學(xué)的興起，想要測量和評估一個人是否有性格上的缺陷或者危險性格并形成權(quán)威報告也不是難事。最后，在實際案件運用中，不論是陪審團(tuán)還是法官，通過一般善良人的評價標(biāo)準(zhǔn)形成自由心證，也足以認(rèn)定行為人是否具有反社會人格、人身危險性、對他人是否構(gòu)成現(xiàn)實或潛在威脅等，對此法庭通常都會采納。

Q：如果說一方面為了社會安全進(jìn)行了“保安處分”立法，制定了相關(guān)保安措施，另一方面又有必要限制國家公權(quán)力無限擴(kuò)大對公民權(quán)利帶來的不當(dāng)干涉，請問您在保安處分的監(jiān)督方面有何建議？

A：首先不得不承認(rèn)，美國在這方面的相關(guān)制度還是不夠完善。根據(jù)《人權(quán)法案》 《聯(lián)邦憲法第一修正案》 《聯(lián)邦憲法第十四修正案》的規(guī)定，美國在公民權(quán)利保障方面做得很好，一系列的措施很有效，但是當(dāng)公民權(quán)利與政府公共管理需要這二者之間發(fā)生沖突的時候，依然不能完美解決。這就像如何平衡“社會安全”與“個人自由”之間的關(guān)系一樣，如果說美國的《愛國者法案》犧牲了公民的一小部分自由而換取了更大的安全價值，即便會遭到一些人的抗議，但從公共安全甚至國家安全的高度來說，是可以讓人接受的?？墒牵?dāng)“社會安全”沒有達(dá)到預(yù)防恐怖主義這一高度和重要程度的時候，二者又該如何平衡與抉擇，則是政府和公民共同的選擇和妥協(xié)。

但是任何權(quán)力都必須要有監(jiān)督，否則必然走向無限膨脹的極端。這種監(jiān)督可以采用多種形式，比如制度設(shè)計上的制衡、權(quán)力實施中的程序保障、被管理者的救濟(jì)方式、公眾輿論等非政府主體的監(jiān)督都可以起到作用?？傮w來說，一項制度的科學(xué)設(shè)計固然很重要，但是多方面確保法治文明的有效實施同樣也是關(guān)鍵。