陳 振

(西北政法大學(xué)，陜西 西安 710000)

本文對其與搶劫罪的共性不作闡述，著重論述其特殊構(gòu)造方面。與普通的搶劫罪相比，轉(zhuǎn)化型搶劫罪沒有明顯的暴力奪取財物的意圖，而是由于在前一犯罪故意即奪取財物故意產(chǎn)生后，犯罪行為實(shí)施過程中或者實(shí)施完畢后一段時間內(nèi)產(chǎn)生了另一具有人身危害性的犯意，盡管其在事實(shí)層面上具有非真實(shí)性，但是卻具有等同的危害后果，在法律評價上具有一致性，基于法律趨重性的考慮，綜合法治社會、法治國家的背景考量，現(xiàn)在刑法在定罪量刑方面將其準(zhǔn)用刑法第263條關(guān)于搶劫罪的規(guī)定。

一、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的內(nèi)涵

轉(zhuǎn)化型犯罪在國外并不少見，在其法律規(guī)定中也以多種形態(tài)出現(xiàn)，但將之名稱定型為“轉(zhuǎn)化犯”則是我國理論界的首創(chuàng)。轉(zhuǎn)化型搶劫罪不同于普通搶劫罪，是復(fù)雜的“取財不成后奪財”的行為模式。所謂轉(zhuǎn)化型搶劫罪，就是事實(shí)層面有關(guān)聯(lián)的兩行為，因?yàn)榉ǘǖ脑颍笮袨檫M(jìn)而惡化，前后兩個行為雖然在罪名方面不同，但在構(gòu)成要素上具有高度相似性，在法益保護(hù)上具有一致性，基本犯罪的法益與轉(zhuǎn)化后刑法所保護(hù)的法益是包含與被包含的關(guān)系，否則就沒有延展轉(zhuǎn)化的可能。這種法益之間的上升關(guān)系是轉(zhuǎn)化犯的理論依據(jù)，主要變現(xiàn)為兩種形式：一種是單一法益由輕到重之間的上升關(guān)系，如健康法益到生命法益；另一種就是單一法益到復(fù)合法益的上升關(guān)系，如收買婦女又賣出。是典型的單一法益到復(fù)合法益的上升。盜竊罪、搶奪罪和詐騙罪均屬于財產(chǎn)犯罪的范疇，所侵犯的均為財產(chǎn)性利益。而搶劫罪因?yàn)閹в斜┝π再|(zhì)，因此在財產(chǎn)法益之外，又侵害了刑法所保護(hù)的健康甚至生命法益，從罪數(shù)上分析，后行為并不完全符合搶劫罪的構(gòu)成要件，所以按照罪數(shù)的理論將其按照擇一重處罰顯然是站不住腳的。但是，將之規(guī)定為特殊的行為模式，按照轉(zhuǎn)化犯處罰，將之?dāng)M制為法益侵害更為嚴(yán)重的搶劫罪更為合法合理，更契合罪行法定原則的要求。

二、轉(zhuǎn)化型搶劫罪的認(rèn)定難點(diǎn)

(一)主體責(zé)任年齡問題

現(xiàn)行刑法第269條的規(guī)定，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提罪名是盜竊罪、搶奪罪和詐騙罪。結(jié)合文義解釋的原理，在此處的措辭為盜竊、搶奪和詐騙罪，并沒有使用盜竊、搶奪和詐騙行為的措辭，因此輕微的違法行為并不足以導(dǎo)致轉(zhuǎn)化，成立前述刑法構(gòu)成意義上的罪名是轉(zhuǎn)化的基本前提。因此，如果已滿十四周歲不滿十六周歲的人符合轉(zhuǎn)化型搶劫罪的條件時并不能構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫罪。因?yàn)槠洳⒉皇乔疤嶙锩呢?zé)任主體。

(二)特殊類型的盜竊罪是否可以轉(zhuǎn)化的問題

根據(jù)刑法第269條的規(guī)定，所述的盜竊搶奪和詐騙罪，分別是指現(xiàn)行刑法分則所規(guī)定的盜竊、搶奪和詐騙罪，并不涵括一切以盜竊、詐騙和搶奪的方法實(shí)施的違法犯罪，不宜做擴(kuò)大解釋。試舉一例，馮某甲、馮某乙搶劫案：2002年12月上午11時許，被告人馮某甲和馮某乙相互邀約，攜帶作案工具至本縣某村民家，實(shí)施盜竊行為。被主人發(fā)現(xiàn)后即攜帶竊得的火藥槍一支逃逸，在村民圍追堵截過程中，二人持槍支數(shù)次對村民以“不關(guān)你們的事再追就打死你們”相威脅。本案的性質(zhì)如何認(rèn)定存在頗多爭議，有人認(rèn)為應(yīng)定搶劫罪，有人認(rèn)為應(yīng)定持槍搶劫罪，筆者認(rèn)為二人的行為應(yīng)定盜竊槍支罪。首先，有盜竊槍支的行為存在，盜竊槍支罪并不是刑法第269條規(guī)定的盜竊罪，不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪。

(三)前提罪名是否要求既遂的問題

在先行的盜竊罪等行為是否必需達(dá)到既遂，學(xué)理界存在不同的觀點(diǎn)。部分觀點(diǎn)所持意見是先行行為必須達(dá)到既遂狀態(tài)即非法控制或占有財物之后才具有討論轉(zhuǎn)化的可能性。多數(shù)學(xué)者對此觀點(diǎn)持保留態(tài)度，筆者亦不同意此種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為，前罪行并不要求一定要達(dá)到既遂狀態(tài)，只要不屬于“情節(jié)顯著輕微危害不大”的情形時，且達(dá)到犯罪狀態(tài)后，就應(yīng)當(dāng)按照轉(zhuǎn)化型搶劫罪來處理。試舉一例，某甲實(shí)施盜竊，并未得手就被發(fā)覺，某甲為了抗拒抓捕，暴力抵抗以致來人重傷。如果按照上述觀點(diǎn)處理，應(yīng)成立盜竊罪未遂與故意傷害罪，在此基礎(chǔ)上討論罪數(shù)問題。這樣處理很難看出兩行為之間的聯(lián)系，若抗拒抓捕行為并未造成嚴(yán)重后果，則只可能定盜竊罪未遂，顯然有放縱犯罪的嫌疑，并不符合立法原意以及罪刑法定的基本要求。

三、轉(zhuǎn)化型搶劫罪特殊情形的認(rèn)定問題

轉(zhuǎn)化型搶劫罪作為轉(zhuǎn)化犯，又同屬于法律擬制，是一種行為模式復(fù)雜，犯罪形態(tài)多樣的犯罪，因此在司法實(shí)踐中十分難以界定。拙文試從三個方面分別闡述，主要結(jié)合目前司法界主流的爭議點(diǎn)以及案例，以期對司法實(shí)踐稍有裨益，分別是共犯的認(rèn)定，既遂的認(rèn)定。

(一)共犯認(rèn)定問題

“絕望之章”，是部分日本刑法學(xué)者對共犯理論的“再命名”，犯罪主體的疊加，使得主客觀的統(tǒng)一難以認(rèn)定。而轉(zhuǎn)化型犯罪由于具有前后兩個行為的轉(zhuǎn)化問題，犯罪形態(tài)多種多樣，因此在轉(zhuǎn)化型搶劫罪的共犯認(rèn)定上，顯得更加復(fù)雜。

從轉(zhuǎn)化型搶劫罪的行為構(gòu)造來看，我們假設(shè)兩行為人A與B，A實(shí)施盜竊行為，后被發(fā)現(xiàn)采取了暴力措施，A無疑成立本罪，對B則需分情況討論，其共犯情形大致有下面兩種：

1.只參與前行為

B在盜竊罪中發(fā)揮了和A同樣的作用，但在轉(zhuǎn)化行為中，B并未參與。關(guān)于這種情況，即是刑法學(xué)界目前爭議頗大的實(shí)行過限的問題。對于轉(zhuǎn)化犯是否存在實(shí)行過限的問題，目前理論界存在對立的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)的人認(rèn)為，這種情況應(yīng)認(rèn)定為實(shí)行過限，只有A對轉(zhuǎn)化行為負(fù)責(zé)，B不應(yīng)承擔(dān)過限的責(zé)任。持否定說觀點(diǎn)的人認(rèn)為這種情況不能一概而論，若B對A的轉(zhuǎn)化行為知情，應(yīng)認(rèn)定A與B構(gòu)成搶劫罪，成立共犯，若B不知情，則B不應(yīng)對A的轉(zhuǎn)化行為負(fù)責(zé)。筆者贊同第二種觀點(diǎn)，在共同犯罪中，當(dāng)一行為人的行為由輕罪轉(zhuǎn)化為重罪時，與其共同作案的人的行為也應(yīng)被認(rèn)定為重罪，這是由共犯的統(tǒng)一性特點(diǎn)決定的，如果認(rèn)定共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯存在實(shí)行過限的問題，這將會引發(fā)共同犯罪是否成立的尷尬問題，轉(zhuǎn)化犯存在實(shí)行過限則需要分別定罪，盡管不同罪名之間是否成立共犯學(xué)界存在不同觀點(diǎn)，但是這一觀點(diǎn)并不適用于轉(zhuǎn)化犯罪。只有否定共同犯罪中轉(zhuǎn)化犯的實(shí)行過限，才能從根本上避免轉(zhuǎn)化犯分別定罪后仍能成立共同犯罪的問題。

2.只參與后行為

在這種情況下，B只參與了后行為，分兩種情況討論，主要涉及的問題就是學(xué)界爭論較大的轉(zhuǎn)化犯是否是身份犯的問題。一般認(rèn)為轉(zhuǎn)化犯屬于真正身份犯，即犯盜竊、搶奪或者詐騙罪的人，若B沒有參與前行為且不知情，那么B絕不可能被評價為本罪的正犯主體的，但若B知情或主動參與則可能成立搶劫罪的共犯，從共犯的從屬性特點(diǎn)進(jìn)行分析，主要有以下幾種情況：

第一種情況，B不知情被A利用，那么A則可以被評價搶劫罪的間接正犯，B成立故意傷害罪。

第二種情況，A不知情，B知情并主動參與，那么只有B成立搶劫罪，A只成立盜竊罪。

(二)既遂認(rèn)定問題

1.前行為是否要求“數(shù)額較大”

對于轉(zhuǎn)化型搶劫罪前提條件對轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂的影響，主要是前罪名在涉及數(shù)額的時候?qū)Ρ咀锏某闪⑹欠翊嬖谟绊?。鑒于此，刑法理論界主要存在以下幾種觀點(diǎn)：

觀點(diǎn)一：認(rèn)為前提罪名必須達(dá)到數(shù)額較大才會在刑法評價上考慮本罪的適用。學(xué)界普遍認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫罪屬于真正的身份犯，只有具有盜竊詐騙和搶奪罪名的行為人才能構(gòu)成此罪名，并不是具有違法行為即可。根據(jù)刑法規(guī)定，只有達(dá)到數(shù)額較大才能成立前提罪名。

觀點(diǎn)二：刑法第269條所列前提罪名并非要求達(dá)到數(shù)額較大，但也應(yīng)留下適當(dāng)?shù)木彌_空間，不能機(jī)械的按照數(shù)額來認(rèn)定，本罪保護(hù)的不簡單是財產(chǎn)法益，還包括人身安全的法益，這種法益的保護(hù)是不能用數(shù)額進(jìn)行衡量的，暴力主要是本罪應(yīng)該懲治的行為。

觀點(diǎn)三：從立法原意以及刑法的社會效果出發(fā)，以及考慮轉(zhuǎn)化犯的法理基礎(chǔ)，刑法第269條是一種特殊的搶劫罪，相較于普通搶劫罪，具有本質(zhì)上的等同性，只是在行為模式的構(gòu)造上有所不同。刑法第263條并未對搶劫罪作出數(shù)額上的限制，因此，在適用刑法第269條時，并不應(yīng)對前提罪名的數(shù)額作出任何限制。

筆者認(rèn)為，觀點(diǎn)一的不合理之處顯而易見，轉(zhuǎn)化型搶劫罪同樣是對公私財物的非法占有的目的支配下的暴力行為，刑法第263條只是在行為過程上較這種模式稍有縮短，帶來的危害后果具有一致性，如果對刑法第269條作出數(shù)額限制，至少會造成刑法第269條和第263條的社會危險性評價在定罪上嚴(yán)重失調(diào)，從而違背罪刑責(zé)相適應(yīng)的刑法原則。觀點(diǎn)二看似合理，但是會造成司法實(shí)踐界難以界定的尷尬局面。觀點(diǎn)三則較為合理，刑法第269條主要是為了懲治搶劫行為，因此并不應(yīng)對數(shù)額作出限制，只要不符合刑法規(guī)定的不構(gòu)成犯罪的情況，就應(yīng)該使用刑法第263條進(jìn)行評價。

2.轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)，很多國家以是否非法占有了財物為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。日本刑法理論界的通說一般認(rèn)為其既遂標(biāo)準(zhǔn)是取得財物，如果并未取得財物，即使使用了暴力或者暴力相威脅，僅成立本罪的未遂。我國臺灣地區(qū)的通說則認(rèn)為，在評價既未遂時，應(yīng)將前后兩行為看作整體并重點(diǎn)著眼于前罪的形態(tài)，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以前提罪名的既遂為判斷標(biāo)準(zhǔn)，前提罪名既遂的前提下，不論后行為是否達(dá)到了壓制反抗或者毀滅證據(jù)的目的，一律評價為本罪既遂。

日本和我國臺灣地區(qū)以占有財物與否為既遂標(biāo)準(zhǔn)，這一點(diǎn)是值得肯定的，但是在判斷標(biāo)準(zhǔn)上，又有割裂轉(zhuǎn)化型搶劫罪的嫌疑。轉(zhuǎn)化型搶劫罪是一個行為整體，并不是前提罪名和后罪名的簡單相加，在判斷上并不能以前提罪名是否既遂為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在筆者看來，按照本罪前后兩行為的形態(tài)劃分，集中有以下幾種狀態(tài)：

狀態(tài)一：前提行為未遂，則后續(xù)的轉(zhuǎn)化行為則不可能既遂，只可能按照故意傷害罪或其他罪名處罰。

狀態(tài)二：前提行為既遂，行為人后續(xù)行為符合轉(zhuǎn)化型搶劫罪構(gòu)成要件中“窩藏贓物”的，則分情況討論。若暴力行為阻止受害者追回財物的，則按既遂論。若未能成功阻止受害者追回財物，則按照未遂論。

狀態(tài)三：前提行為既遂，若行為人后續(xù)實(shí)施的暴力行為是為“抗拒抓捕或者毀滅罪證的”，則無論受害者是否追回財物，一律按既遂論。