蘇冠宇

(河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，河南 鄭州 450046)

《刑法修正案(八)》的出臺，標(biāo)志著我國刑事立法開始沿著刑罰輕緩化的道路方向邁進(jìn)。近年來，刑事立法呈現(xiàn)出了犯罪門檻下降以及輕罪數(shù)量上升的趨勢，對此，有些學(xué)者指出這是我國刑事立法逐漸走向現(xiàn)代化的主要表現(xiàn)，是我國刑法從“厲而不嚴(yán)”走向“嚴(yán)而不厲”的改革過程。因此，輕罪制度的構(gòu)建對于刑法結(jié)構(gòu)調(diào)整和刑罰輕緩化具有推進(jìn)作用。本文所說的輕罪制度，可將其看作為現(xiàn)代化刑法功能的擴(kuò)張、刑事立法現(xiàn)代化的一種表現(xiàn)形式，建立該制度的目的是將原本由行政法以及其他法律規(guī)范等進(jìn)行調(diào)整的社會不良行為轉(zhuǎn)化為犯罪行為，從而提高社會治理過程中刑法在其中所起到的規(guī)范作用，加強(qiáng)社會治理，降低犯罪門檻。本文將圍繞輕罪制度構(gòu)建的正當(dāng)性進(jìn)行分析，由此引出一些問題并提出解決問題的對策。

一、輕罪制度構(gòu)建的正當(dāng)性分析

推進(jìn)輕罪制度的構(gòu)建，通過立法降低犯罪門檻，不僅具有法治正當(dāng)性目的，更符合我國現(xiàn)代化社會治理的需要。因此，我國大部分學(xué)者提倡在未來的刑事立法工作中，將犯罪化研究作為刑事法治現(xiàn)代化發(fā)展的主要方向。

(一)符合我國法治建設(shè)發(fā)展的需要

法治國家的核心就是要對涉及公民生命、自由及財(cái)產(chǎn)等基本權(quán)利的刑事處罰措施實(shí)行罪刑法定。而對于犯罪圈的設(shè)定，實(shí)現(xiàn)對違法犯罪行為進(jìn)行懲處的最有效的方式應(yīng)當(dāng)是將值得刑罰處罰的違法犯罪行為以立法的方式納入到刑法規(guī)范當(dāng)中，賦予犯罪嫌疑人及被告人以充分的辯護(hù)權(quán)利，使之貫穿于整個司法過程，以此來平衡保護(hù)法益和保障人權(quán)這兩個刑法機(jī)能。[1]因此，通過建立輕罪制度，降低犯罪門檻，有利于推進(jìn)通過法治的方式對危害行為予以懲處，以此來解決我國行政處罰權(quán)存在濫用和擴(kuò)張的現(xiàn)象。

(二)有助于增強(qiáng)公民守法意識

構(gòu)建法律規(guī)范體系目的之一就是為了對社會成員的行為進(jìn)行規(guī)范，以提高社會運(yùn)行的穩(wěn)定性和持續(xù)性。[2]由于我國刑法犯罪構(gòu)成體系中將犯罪和違法兩者分開進(jìn)行處理，倘若某一社會危害行為的結(jié)果并不嚴(yán)重，那么僅通過有關(guān)機(jī)關(guān)對該行為進(jìn)行處罰即可，從而提高社會治理的效率，但該處理方式具有一定的漏洞。若立法時加強(qiáng)對輕微犯罪的懲罰程度，堅(jiān)決否定輕微違法行為，強(qiáng)化道德底線，公民在日常生活中便能夠去遵守法律法規(guī)，從而保障社會的穩(wěn)定發(fā)展。[3]

(三)有利于解決傳統(tǒng)刑法中存在的問題

我國刑法結(jié)構(gòu)中存在的最主要問題即為“厲而不嚴(yán)”。在對刑法進(jìn)行不斷修改完善后，該結(jié)構(gòu)中的缺陷得到了一定的改善，但是從根本上來講該問題并沒有得到有效的解決，該問題的存在導(dǎo)致部分刑罰被遺漏，或?qū)е虏糠址缸镎呤艿降奶幜P與其犯罪嚴(yán)重程度不相吻合。在后續(xù)刑法的完善中，需要將刑法結(jié)構(gòu)逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)椤皣?yán)而不厲”。通過建立輕罪制度，降低犯罪門檻，增強(qiáng)刑法的嚴(yán)密程度，逐漸增強(qiáng)輕微處罰，從而改善我國傳統(tǒng)刑法結(jié)構(gòu)中存在的問題。

(四)符合現(xiàn)代化社會治理的需要

隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，烏爾里?！へ惪颂岢隽恕帮L(fēng)險(xiǎn)社會”這一概念，風(fēng)險(xiǎn)社會是社會發(fā)展過程中所經(jīng)歷的一個階段，在該階段的人類活動導(dǎo)致了全球性風(fēng)險(xiǎn)，并對人類社會的發(fā)展產(chǎn)生威脅。[4]因此，我國法治建設(shè)方向也應(yīng)向預(yù)防犯罪轉(zhuǎn)變，通過輕罪處罰預(yù)防重罪的方式進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防，可在一定程度上減少重罪行為的產(chǎn)生。對于社會治理、預(yù)防危害社會行為產(chǎn)生而言，刑法在其中起到了重要作用，人們對刑法的期望也相對較高，目前各國刑事立法的發(fā)展逐漸轉(zhuǎn)化為預(yù)防為主，建立輕犯罪體系對于我國刑事法治的發(fā)展而言具有一定的促進(jìn)作用。

二、輕罪制度構(gòu)建的困境與問題

一種制度的構(gòu)建有其必要性和正當(dāng)性，但也無法避免在適用過程中產(chǎn)生一系列問題，只有對其進(jìn)行全面的考察研究，才能得到深刻的認(rèn)識。輕罪制度的構(gòu)建在具有正當(dāng)性和積極價值的同時也會伴隨著相應(yīng)問題的產(chǎn)生。

(一)導(dǎo)致過度刑罰化的可能

隨著社會關(guān)系的日益復(fù)雜和違法行為的多樣化，社會治理過程中刑法的介入率呈上升趨勢，隨之而來的便是犯罪門檻逐漸降低和輕罪罪名條款的擴(kuò)張，在司法實(shí)踐中將會出現(xiàn)刑事處罰數(shù)量增加和加劇刑罰過度化的趨勢。在奉行“嚴(yán)而不厲”的英美法系國家，刑法的擴(kuò)張導(dǎo)致刑罰過度化已經(jīng)成為其所面臨的主要社會問題之一。如英國在過去工黨執(zhí)政的十年中，立法新增了大約3000個罪名，現(xiàn)如今英國的罪名總數(shù)超過了一萬個，而美國比英國猶有過之。

目前我國僅就刑法罪名的數(shù)量與英美兩國不可相提并論，如周光權(quán)教授所言，我國的現(xiàn)有的刑法罪名數(shù)量相對于有著13億人口的社會治理還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。[5]但從《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》的立法趨勢來看，我國刑法罪名呈現(xiàn)出明顯的上升趨勢。如果在未來的刑事立法中轉(zhuǎn)向了“嚴(yán)而不厲”的立法結(jié)構(gòu)，大幅度降低犯罪門檻和增加輕罪罪名，那么如何避免刑法對社會治理的過度參與和刑罰過度化，是輕罪制度構(gòu)建后必須要面對的問題。

(二)出罪司法體制的缺失

不論是英美法系國家還是大陸法系國家，其立法對于犯罪成立的違法數(shù)量和程度并不設(shè)限，但并意味著所有刑法輕微類犯罪都將被科以刑罰。刑法作為社會保障的最后一道屏障，是刑法謙抑性的體現(xiàn)。為了尊重和保障人權(quán)，避免刑法對社會治理的過度干預(yù)，各國在對限制刑罰的適用上都建立了相應(yīng)的過濾機(jī)制，只是表現(xiàn)形式有所不同。如大陸法系國家的暫緩起訴制度和檢察官自由裁量起訴制度，英美法系國家的出罪機(jī)制(比如警方撤銷案件制度、警察告誡制度、罰款通知程序、緩予宣告制度等)，而日本則以判例的形式確立了可罰違法性理論(若一個行為造成了法益侵害的結(jié)果，但又不具有可罰性時，便認(rèn)定該行為未達(dá)到違法性處罰程度標(biāo)準(zhǔn)而不可罰)。[6]對此，我國學(xué)者將其稱為刑罰緩沖制度，在該種制度下，拉伸了定罪與處刑的距離，在其中間制造出一個出罪的緩沖階段，以此來保證刑罰成為最后的懲罰手段。[7]

對于我國而言，因受到傳統(tǒng)重刑主義思想的影響，當(dāng)今國民的重刑思想仍較為濃厚，國家在保護(hù)法益和保障人權(quán)之間，仍更傾向于前者。與西方的司法體制不同，我國刑法中對于追訴制度要求得更為嚴(yán)格，犯罪嫌疑人在進(jìn)入司法程序后，通常就意味著面臨科以刑罰的后果。在此背景下，國家若怠于構(gòu)建多元化出罪機(jī)制，在未來的犯罪門檻降低以及輕罪罪名增加時，必然會導(dǎo)致對刑罰的大量適用。

三、輕罪制度構(gòu)建的方向與完善建議

對于法律制度的構(gòu)建，孟德斯鳩很早就指出：“要特別注意法律應(yīng)如何構(gòu)想，以免法律和事物的性質(zhì)相違背?！盵8]如果將犯罪門檻降低和輕罪制度作為我國后續(xù)刑法發(fā)展的主要方向，那么我國進(jìn)行輕罪制度構(gòu)建時，不僅需要在宏觀上思考所應(yīng)堅(jiān)持的立場和方向，同時也要采取相應(yīng)的配套制度來完善該制度。

(一)有關(guān)輕罪制度構(gòu)建的方向問題

建立輕罪制度從宏觀上看是犯罪認(rèn)定范圍的大小問題，實(shí)質(zhì)上則是一個國家如何在法治框架內(nèi)對危害社會的行為進(jìn)行懲罰的問題。但對于輕罪制度的構(gòu)建導(dǎo)致輕罪條款數(shù)量的增長并不當(dāng)然就符合現(xiàn)代化法治建設(shè)的道路，未來輕罪制度的構(gòu)建并不是只需要完善相應(yīng)的制度規(guī)范即可完成，這只是輕罪制度的外在表現(xiàn)，而該制度構(gòu)建的實(shí)質(zhì)問題是對于違法犯罪活動如何以更為法治的方式進(jìn)行處理。為了保證未來的輕罪制度構(gòu)建更加順應(yīng)國家法治建設(shè)的發(fā)展方向，在構(gòu)建過程中應(yīng)當(dāng)注意以下兩方面問題：(1)需對人身自由罰的行政處罰權(quán)進(jìn)行限制；(2)以行政處罰權(quán)進(jìn)行司法化改革作為切入點(diǎn)，并將人身自由罰作為改革重點(diǎn)。從其表面分析，輕罪制度構(gòu)建實(shí)際上就是完善法規(guī)中的輕罪罪名，逐漸將行政處罰的行為轉(zhuǎn)化為刑法處罰的行為，而究其本質(zhì)，輕罪制度的實(shí)施則可更好地保障國民的人權(quán)，同時更好地實(shí)施法治原則，也就是國家將危害程度較小的輕罪行為歸納到司法權(quán)范疇中的表現(xiàn)。輕罪制度構(gòu)建的目的是對人身自由罰的行政處罰權(quán)進(jìn)行約束，合理區(qū)分行政違法與輕罪。

(二)改革與完善配套制度

進(jìn)行輕罪制度構(gòu)建，還需對輕罪制度與傳統(tǒng)制度之間的關(guān)系、協(xié)調(diào)程度進(jìn)行調(diào)整，因此立法者在輕罪制度構(gòu)建過程中，應(yīng)當(dāng)對以下制度進(jìn)行改革和完善：

1.在刑法中設(shè)立輕微刑罰制度

隨著我國刑法的不斷完善，在《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》的修訂過程中，對有關(guān)刑罰的配置也進(jìn)行了相應(yīng)的改變。如危險(xiǎn)駕駛罪，刑法中對該犯罪行為規(guī)定的處罰措施為“處拘役，并處罰金”；而對于盜用身份證件、代替考試罪等，刑法中規(guī)定的最高刑也僅為拘役。近幾年我國在輕罪制度方面的改革仍舊主要依據(jù)目前已有的刑法框架進(jìn)行，刑法中有關(guān)刑罰種類、執(zhí)行制度等也都未進(jìn)行改變，因此輕罪制度的構(gòu)建、降低犯罪門檻仍需與現(xiàn)有的刑罰措施相對應(yīng)，從而保證符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的具體要求。若改革刑罰制度時只從局部進(jìn)行，將會導(dǎo)致犯罪與刑罰之間出現(xiàn)失調(diào)現(xiàn)象，造成懲罰不合理。刑罰側(cè)結(jié)構(gòu)、犯罪側(cè)結(jié)構(gòu)兩者組合形成刑法結(jié)構(gòu)[9]，二者之間具有相輔相成的關(guān)系，因此在未來我國構(gòu)建輕罪制度時，還需依據(jù)國家對刑罰、行政處罰之間關(guān)系定位進(jìn)行協(xié)調(diào)。即我國刑事立法在未來的發(fā)展中，將逐漸加大對行政處罰的約束力度，限制行政強(qiáng)制措施的適用范圍，通過將大量的行政處罰權(quán)納入到刑事處罰范疇，增加刑罰種類，降低犯罪門檻，擴(kuò)大犯罪圈覆蓋范圍，輕微刑罰的種類將會進(jìn)一步增加。

2.建立前科消滅制度

構(gòu)建輕罪制度時還需防止過度標(biāo)簽效應(yīng)的產(chǎn)生，據(jù)相關(guān)調(diào)查得知，目前很多國家設(shè)置了復(fù)權(quán)制度、前科消滅制度等，如《俄羅斯聯(lián)邦刑法典》第86條：遇到以下情況時，消滅前科：(1)若犯罪者被判處的刑罰輕于剝奪自由，服刑期滿后一年，即可消滅前科；(2)若犯罪者被判處緩刑，考驗(yàn)期到期時即可消滅前科……將前科消滅后，有關(guān)前科的法律后果也相應(yīng)消滅?！斗▏谭ǖ洹分?，第3章第4節(jié)對復(fù)權(quán)制度進(jìn)行了描述，第133—12條：若犯罪者被判處違警罪、輕罪、重罪相關(guān)刑罰，可根據(jù)復(fù)權(quán)制度的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行復(fù)權(quán)，也可依據(jù)《刑事訴訟法典》通過法院對復(fù)權(quán)事宜進(jìn)行裁定。我國目前并沒有設(shè)置復(fù)權(quán)、前科消滅的相關(guān)制度，且《刑法》第100條規(guī)定了前科報(bào)告制度：若犯罪者被判處過刑事處罰，在就業(yè)、入伍時需將自己所受到的刑事處罰如實(shí)告知相關(guān)單位，不得隱瞞。《刑法修正案(八)》規(guī)定：若犯罪者在犯罪時年齡不到18周歲，且其被判處的有期徒刑刑期低于五年的，可免除報(bào)告義務(wù)。但是犯罪者前科的消滅與前科報(bào)告義務(wù)免除二者之間存在本質(zhì)差別，且后者僅限于未滿18周歲的未成年人，且其刑罰低于五年有期徒刑，犯罪者只有滿足上述兩個條件時，才可免除前科報(bào)告義務(wù)。因?yàn)槿魏问挛锏陌l(fā)展并不是一成不變的，總有回落的機(jī)緣，[10]前科對于犯罪者來說造成了阻礙其重返社會的影響，缺少人道精神，且該規(guī)定與刑罰的目的相違背，因此目前大部分學(xué)者建議我國構(gòu)建前科消滅的相關(guān)制度。但立法機(jī)關(guān)在構(gòu)建有關(guān)前科消滅的相關(guān)制度時，不僅需要對該制度的有關(guān)程序進(jìn)行分析，還需要對前科消滅的適用范圍、適用對象進(jìn)行分析，即選擇合理的立法價值，目前存在較多爭議。若將前科消滅制度的適用范圍設(shè)置為未成年人犯罪、輕罪，具有較強(qiáng)的可行性，且爭議較小，因此也可從該方面來推動我國前科消滅制度的構(gòu)建。

3.完善司法出罪機(jī)制

目前我國的刑事訴訟體制中，刑罰約束、出罪的相關(guān)機(jī)制較少，《刑事訴訟法》第173條第2款：較為典型的出罪機(jī)制即不起訴制度；第15條及第206條：不追究犯罪者刑事責(zé)任、自訴案件和解等都屬于出罪機(jī)制。[11]總體來看，我國的刑法制度中，有關(guān)出罪的機(jī)制種類較少，且刑罰中有關(guān)出罪的機(jī)制實(shí)施效果并不理想。如不起訴制度，該制度的適用范圍僅包含過失犯罪、未成年犯罪、偶犯、初犯、防衛(wèi)過當(dāng)?shù)龋渌闆r下基本不適合使用不起訴制度。隨著刑法制度的不斷完善，不起訴制度的相關(guān)考核也逐漸被取消，然而并沒有擴(kuò)大不起訴制度的適用范圍。[12]對于檢察機(jī)關(guān)而言，其依法使用不起訴制度時，不僅受到傳統(tǒng)觀念的影響，同時還受到目前機(jī)關(guān)內(nèi)辦案程序的約束，通常情況下社會環(huán)境也會對其產(chǎn)生較大影響。若未來刑法完善時需進(jìn)行輕罪立法，應(yīng)當(dāng)首先構(gòu)建相應(yīng)的司法出罪機(jī)制，若立法過程中沒有構(gòu)建出罪機(jī)制，只降低犯罪門檻，則會導(dǎo)致刑罰數(shù)量越來越多，刑罰效率降低，如醉駕入刑制度的實(shí)施在一定程度上增多了刑罰數(shù)量。很多學(xué)者將該問題歸納為通過非犯罪化程序進(jìn)行犯罪問題的處理，同時提出，刑法完善過程中，需構(gòu)建相應(yīng)的審前調(diào)解制度、擴(kuò)大不起訴制度適用范圍、構(gòu)建暫緩起訴制度等。[13]筆者對目前刑法改革中存在的問題進(jìn)行分析后，提出了相應(yīng)的完善措施：(1)通過一定的措施來約束司法裁量權(quán)，避免執(zhí)法者濫用職權(quán)；(2)輕罪立法過程中，需保證輕罪數(shù)量及規(guī)模與犯罪門檻高度之間的吻合，通常犯罪門檻的降低會導(dǎo)致輕罪數(shù)量逐漸增加。通過上述措施，能夠讓我國的司法出罪機(jī)制得到更為有效的實(shí)施，從而保障輕罪制度的構(gòu)建和適用。

新事物的發(fā)展往往是曲折的，不是一蹴而就的，刑法制度的發(fā)展也是一樣的。刑事立法要符合國家治理體系和治理能力的發(fā)展方向，也就是說，刑法輕罪制度的構(gòu)建在未來的發(fā)展方向上不僅要符合刑事政策的需要，更要在根本上遵循我國法治體系現(xiàn)代化的要求。輕罪制度構(gòu)建需吻合我國刑法現(xiàn)代化發(fā)展，實(shí)現(xiàn)刑法體系現(xiàn)代化，讓國家與社會的治理不過度依賴于刑法。我國刑法現(xiàn)代化路徑的走向，一方面要注重如何處理好危害行為與刑罰措施的關(guān)系，另一方面還要系統(tǒng)地解決社會治理對刑法的過度依賴問題。